Вопрос 3.

Существует множество видов договоров, с помощью которых может быть передано исключительное право, например лицензионный договор, «оговор уступки, франшизный договор, договор о передаче полномочий, Договор доверительного управления, агентский договор, договор поручи­тельства и т. д.

Франшизный договор

В странах с развитой рыночной экономикой во многих сферах произ­водственной, торговой, банковской, страховой и иной деятельности ши­роко используются договоры коммерческой концессии или франшизные дого­воры.

За рубежом договор о коммерческой концессии обычно называют франшизным договором (franchiseagreement), или франшизой (franchise), а на­правления деятельности, связанные с договорными отношениями ком­мерческой концессии, называются франчайзингом (franchising). Термин «франшиза» происходит от английского слова «franchise» — привилегия, льгота.

Франчайзинг — комплексная лицензия на передачу технологии произ­водства товаров или предоставления услуг с учетом опыта и репутации лицензиара.

Стороны.

Франчайзер (franchiser, franchisor) — лицо, которое передает иным ли­цам технологию производства товаров или предоставления услуг.

Франчайзи (franchisee) — лицо, которое получает лицензию (франшизу) на технологию производства товаров или предоставления услуг.

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко относят к договорам лицензионного типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот.

Главное отличие лицензионного договора и договора коммерческой концессии в том, что если первый предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, то второй - на целый комплекс исключительных прав в разном объеме и сочетании.

Лицензионный договор имеет более узкую направленность, он призван содействовать рационализации производства на основе передачи материальных объектов, инее обязывает участников работать в единой системе, тогда как условия договора коммерческой концессии исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети, в общем. Кроме того, степень влияния франчайзора на франчайзи значительно выше, чем лицензиара на лицензиата: франчайзор полностью контролирует деятельность франчайзи, устанавливает правила и требования, которым он должен следовать.

Договор коммерческой концессии и лицензионный договор схожи по:

- сфере применения, т.е. предпринимательская деятельность;

- рисковому характеру сделки (для лицензионных договоров риск состоит в том, что нельзя заранее с уверенностью определить экономическую ценность приобретаемых прав на патент; по договору коммерческой концессии пользователь не знает, насколько успешным будет его деятельность по предложенной правообладателем схеме и технологии организации производства работ, реализации товаров или оказании услуг);¹

- целям заключения договора, состоящим в передаче исключительных прав;

- правам и обязанностям сторон.

Даже законодатель указывает нам наибольшую «смежность» договора коммерческой концессии именно с лицензионным договором. Так, в соответствии с Федеральным законом от 18.12. 2006 г. №231-ФЗ с 1 января 2008 года ст. 1027 ГК РФ была дополнена п. 4 следующего содержания: «К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии».

Однако в данных договорах имеются и существенные различия, что позволяет разграничивать эти договоры. В отличие от всегда возмездного договора коммерческой концессии, лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. Степень влияния правообладателя на пользование в договорах франчайзинга гораздо выше, чем в лицензионных договорах. Наконец, в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях – физическое лицо, являющееся предпринимателем, тогда как лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, владеющие патентами. Е. А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку «в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных соглашениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов – потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара)».²

Договор коммерческой концессии не может относиться к лицензионному договору как вид к роду, лицензионные обязательства являются лишь одним из элементов предмета договора коммерческой концессии. Доказательством тому могут служить принятые изменения в действующее законодательство, которые вступили в силу с 1 января 2008 года. Так, согласно ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Причем, законодатель не выделяет лицензионный договор как институт, а включает формулировку указанного договора в раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» главы 69 «Общие положения».

Соотношение договоров доверительного управления и коммерческой концессии

Исключительные права составляют самостоятельный объект права доверительного управления имуществом в качестве имущественных прав. Коммерческая концессия предполагает использование интеллектуальной собственности, т.е. извлечение из нее полезного эффекта, поэтому она и передается предпринимателю правообладателем за вознаграждение на определенный срок в целях извлечения прибыли. Правообладатель по коммерческой концессии контролирует правильность использования пользователем переданного ему объекта интеллектуальной собственности. Профессиональным предпринимателем выступает передающая интеллектуальную собственность сторона - правообладатель, а объект коммерческой концессии подвергается лишь использованию пользователем, т.е. извлечению полезных свойств в своих интересах.

Управление в отличие от пользования - это перевод объекта в качественно иное состояние, включающее как владение и пользование, так и распоряжение им. Предпринимателем выступает не передающая, а принимающая интеллектуальную собственность сторона - профессиональный доверительный управляющий-предприниматель. Вознаграждение в доверительном управлении получает не правообладатель (как в коммерческой концессии), а другая сторона - сторона, осуществляющая право, т.е. доверительный управляющий. Причем правообладатель в коммерческой концессии получает вознаграждение за передачу интеллектуальной собственности в пользование, а управляющий получает вознаграждение собственно за управление.

Кроме того, можно разграничить договоры коммерческой концессии и по признаку субъекта, который является профессионалом по управлению интеллектуальной собственностью. В коммерческой концессии это правообладатель, а в доверительном управлении - управляющий. Правообладатель предполагается лицом, которое может самостоятельно и профессионально распоряжаться интеллектуальной собственностью, представлять ее пользователям.

Различаются указанные договоры и по предмету. Управление включает распоряжение; пользование не предполагает распоряжения объектом.

Распоряжение вещами представить легко. А если речь идет об интеллектуальной собственности? Как быть в этом случае? А.П. Сергеев специально рассмотрел вопрос о правах по распоряжению патентом. "Патентообладатель может самостоятельно использовать принадлежащие ему изобретения, полезную модель или промышленный образец путем организации промышленного производства... Либо может предоставить право на их использование другим лицам или вовсе уступить права, вытекающие из патента". А.П. Сергеев, таким образом, допускает:

- уступку прав из патента;

- передачу прав в пользование.

Эта позиция соответствует действующему законодательству.

А.П. Сергеев анализирует ряд форм, с помощью которых можно совершить уступку права (купля-продажа, мена, подряд, услуги), и приходит к такому выводу: "Уступка патентных прав, в какой бы форме она ни осуществлялась, означает, что к приобретателю переходят в полном объеме все права, которыми обладал патентовладелец". Не переходит, добавим мы, только право считаться автором изобретения, право авторства (если автор и патентообладатель совпадают в одном лице). Отношения между автором (патентообладателем) и цессионарием (лицом, которому уступается право) вполне можно опосредовать договором доверительного управления. Интеллектуальная собственность передается в доверительное управление путем уступки прав, а не только путем передачи права на осуществление правомочий "интеллектуального собственника".

Право собственности и право на интеллектуальную собственность - различные понятия, которые различаются по объекту, и если законодатель запрещает переход к доверительному управляющему права собственности на объекты материального мира, то переход исключительных имущественных прав, входящих в понятие интеллектуальной собственности, по закону дозволяется. В отличие от лицензионных договоров (договора коммерческой концессии) с ограниченным режимом использования объекта интеллектуальной собственности доверительное управление интеллектуальной собственностью предполагает высокую степень самостоятельности управляющего (получившего права патентообладателя на определенный срок) по сравнению с пользователем по договору концессии. Управляющий действует в интересах патентообладателя в течение определенного срока. Договор доверительного управления (о временной уступке прав патентообладателя) подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и без такой регистрации считается недействительным. Уступка права изначально предполагала распоряжение объектом исключительного права, общедозволительный режим деятельности цессионария. "Приобретатель патента становится обладателем всего объема прав, которыми владел его отчуждатель. Соответственно он, а не прежний владелец патента может теперь выдавать лицензии на использование разработки другим лицам..."

Итак, структура отношения хорошо просматривается: "интеллектуальный собственник" (автор, изобретатель) - патентообладатель ("юридический" интеллектуальный собственник) - цессионарий (доверительный управляющий) - пользователь (субъект договора коммерческой концессии). Здесь хорошо видно "расщепление" правомочий на интеллектуальную собственность. Особенно хотелось бы подчеркнуть ту мысль, что распоряжение объектом интеллектуальной собственности и есть перевод его в качественно иное состояние, что является отличительной чертой понятия "управление объектом".

В доверительном управлении профессиональным коммерсантом, оперирующим с интеллектуальной собственностью, является управляющий (не автор произведения), ибо их роли несовместимы, потому что конструкция доверительного управления не допускает совпадения учредителя и доверительного управляющего в одном лице. "Общее право" допускает объявление лицом самого себя доверительным собственником своего же имущества. Но в случае с доверительным управлением совпадение сторон обязательства в одном лице прекращает обязательство (ст. 413 ГК РФ). В коммерческой концессии судьбу объекта интеллектуальной собственности в коммерческом обороте определяет правообладатель (им вполне может быть автор), который профессионально занимается управлением, распоряжением, распространением, определением судьбы своего произведения (интеллектуальной собственности) в коммерческом обороте.

1Е. Голикова. Франчайзинг: правовые и учетно-налоговые аспекты // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2006, № 41 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»

2Гражданское право: В 2 т. ТомII, полутом 1: Учебник / Отв. Ред. Проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб и доп.М., 2002 С. 605