Предпринимателское

Документ предоставлен КонсультантПлюс

К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ДОГОВОРА

А.К. КУСАИНОВА, Г.А. ХУДАЙБЕРДИНА

Кусаинова Айман Кудайбергеновна, КазНУ им. аль-Фараби, г. Алматы, Республика Казахстан, магистр права.

Худайбердина Гульнура Азраталиевна, КазНУ им. аль-Фараби, г. Алматы, Республика Казахстан, магистр права.

В статье рассматривается понятие предпринимательского договора. Делается вывод, что предпринимательский договор является только гражданско-правовым договором, приводятся критерии определения сделки, осуществляемой в процессе предпринимательской деятельности.

Ключевые слова: договор, предпринимательский договор, предпринимательская деятельность.

To the question of the concept of entrepreneurial contract

A.K. Kusainova, G.A. Khudajberdina

Kusainova Ajman Kudajbergenovna, KazNU named after al-Farabi, Almaty, Republic of Kazakhstan, master of law.

Khudajberdina Gul'nura Azratalievna, KazNU named after al-Farabi, Almaty, Republic of Kazakhstan, master of law.

The article considers the concept of entrepreneurial contract. It is concluded that the business agreement is only a civil legal contract, provides criteria for determining the transactions performed in the process of business activities.

Key words: contract, the business agreement, entrepreneurial activity.

С изменением системы и принципов управления экономикой, появлением новых субъектов предпринимательской деятельности существенно меняется и система договоров.

Субъекты предпринимательской деятельности в процессе осуществления предпринимательства практически ежедневно вступают в договорные отношения с другими субъектами - предпринимателями и лицами, не являющимися предпринимателями. Следовательно, в условиях рыночной экономики основным инструментом регулирования взаимоотношений субъектов предпринимательской деятельности является договор. Именно он является главной правовой формой экономического оборота, определяет права и обязанности сторон, их ответственность.

В определении предпринимательской деятельности, закрепленном в ст. 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) <1>, определено, что основная цель предпринимательской деятельности - это получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги). В данном случае считаем необходимым отметить тот факт, что удовлетворение этого спроса возможно только путем заключения гражданско-правового договора. Так, в Особенной части ГК РК содержатся договоры, основная цель которых направлена на удовлетворение этого спроса. Например, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (товар) в собственность другой стороне, а покупатель обязуется принять это имущество (товар) и оплатить его (ст. 406 ГК РК).

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части). Алматы: Юрист, 2013. 356 с.

Далее, по договору поставки поставщик, являющийся предпринимателем, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности (ст. 458 ГК РК).

По договору бытового подряда (ст. 640 ГК РК) подрядчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина-заказчика определенную работу, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить ее.

Таким образом, можно констатировать факт о том, что законодатель связал возможные направления деятельности предпринимателей с ее социальным значением. Получение чистого дохода возможно не любыми путями, не любыми средствами, а только через выполнение своих обязанностей по удовлетворению спроса на товары (работы, услуги) иных субъектов экономического оборота путем заключения договоров в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что в действующем гражданском законодательстве не закреплено понятие "предпринимательский договор".

Понятие предпринимательского договора и его место в системе права в литературе определяется различно в зависимости от взгляда на систему права и место в ней предпринимательского права.

Существуют три основные точки зрения на предпринимательское право:

1. Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники данной точки зрения являются последователями так называемой концепции хозяйственного права, разработанной под руководством В.В. Лаптева и В.К. Мамутова <2>. Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность норм, регулирующих хозяйственные отношения.

--------------------------------

<2> Лаптев В.В. О предпринимательском законодательстве // Государство и право. 1995. N 5. С. 51 - 55; Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых экономических условиях // Государство и право. 1994. N 6.

2. Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной <3>, и в научной литературе <4>.

--------------------------------

<3> Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во С.-Петербургского университета, 1997. С. 22. 518 с.; Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс) // Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. С. 19 - 20. 704 с.

<4> Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского законодательства РФ при переходе к рыночной экономике // Государство и право. 1994. N 1. С. 26 - 30; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 1994. С. 20.

3. Предпринимательское (хозяйственное, торговое, коммерческое) право является комплексной отраслью права <5>.

--------------------------------

<5> Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Алматы: Издательство "Бастау", 2009. С. 11. 266 с.

Исходя из первой концепции предпринимательский договор является одним из институтов предпринимательского права как самостоятельной отрасли права и не имеет ничего общего с гражданско-правовым договором.

Согласно второй концепции предпринимательский договор является институтом гражданского права.

Ряд представителей третьей концепции считают его комплексным институтом, сочетающим в себе элементы публичного и частного права.

В связи с этим интересной представляется точка зрения В.С. Белых: "Предпринимательский договор - комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Поэтому, можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие" <6>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

<6> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: ТК Велби, изд-во "Проспект", 2005. С. 344.

Эта концепция была подвергнута критике М.К. Сулейменовым, который определил, что, "признавая предпринимательское право комплексной отраслью права, нельзя согласиться с признанием предпринимательского договора комплексным институтом, включающим публичные и частные начала: тем более непонятно, что означает межотраслевое (комплексное) понятие. ...Предпринимательский договор, как и любой договор (например, применяемые в семейном, трудовом, земельном, горном и иных отраслях права), это всегда гражданско-правовой договор, основанный на началах равенства сторон и принципах частного права. Ведь договор - это соглашение сторон, и оно может быть соглашением только тогда, когда стороны независимы друг от друга и равны <7>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья М.К. Сулейменова "Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", 2008, N 1.

<7> Сулейменов М.К. Предпринимательский договор как институт гражданского права // Проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности в Республике Казахстан / Сост. Б.А. Жетписбаев. Материалы круглого стола, посвященного памяти д.ю.н. Амирхановой И.В. Алматы, 2010. С. 9.

Цивилистический подход к пониманию и сущности предпринимательского договора основан на отрицании самостоятельности предпринимательского договора и на признании его специфики как разновидности гражданско-правового договора. В этой связи М.И. Брагинский, В.В. Витрянский указывают на то, что "из 610 статей ГК РФ, посвященных отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные договорные статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участие предпринимателей" <8>.

--------------------------------

<8> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Издание третье. М.: Статут, 2001. С. 99. 800 с.

Аналогичную ситуацию можно наблюдать и в ГК РК. Анализ норм Особенной части ГК РК приводит к выводу, что основная часть договорных обязательств приходится на предпринимательские договоры. Свидетельством тому являются договоры, регулирующие отношения не только между участниками обычного гражданского оборота, но и в предпринимательском обороте (гражданские правоотношения с участием предпринимателя). Так, отдельные виды договоров указывают на обязательное участие предпринимателя как стороны данного договора. Например, договор розничной купли-продажи, поставки, лизинга, договор аренды предприятия, договор проката и т.п. При этом законодатель оперирует такими понятиями, как лицо, "осуществляющее предпринимательскую деятельность" (ст. ст. 445, 573, 640 ГК РК и т.п.), "продавец (поставщик), являющийся предпринимателем" (ст. 458 ГК РК), "предоставление лизингополучателю указанного им имущества во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату" (ст. 565 ГК РК) и т.п.

Цивилисты, признающие наличие предпринимательского договора, не могут определить его место в системе гражданского права. Сразу возникает вопрос, как соотносится институт предпринимательского договора с делением договорных институтов по договорным типам: купля-продажа, подряд, перевозка, наем и т.п. Эти договорные институты включают в себя и чисто предпринимательские договоры (поставка), и чисто обычные гражданско-правовые договоры (дарение), и смешанные (наем).

Особого внимания заслуживает мнение М.К. Сулейменова: "Предпринимательский договор является субинститутом института гражданско-правового договора, в который входит, помимо предпринимательского и потребительского, обычный гражданско-правовой договор. В свою очередь, предпринимательский договор является институтом, включающим в себя институты: договоры поставки, строительного подряда, найма предприятия, перевозки грузов и другие.

Эта система предпринимательского договора является вторичной по отношению к закрепленной в ГК системе договорных институтов: купли-продажи, найма, выполнения работ, оказания услуг и т.п. Поэтому предпринимательский договор является комплексным институтом гражданского права.

Поэтому предпринимательский договор - это гражданско-правовой договор, и ничем иным он быть не может. Да, он входит в комплексную отрасль предпринимательского права, но входит, оставаясь при этом целиком в рамках гражданского права.

С.А. Паращук называет следующие особенности предпринимательского договора: 1) заключается он в целях осуществления предпринимательской деятельности; 2) сторонами или одной из сторон его являются субъекты предпринимательской деятельности; 3) носит возмездный характер; 4) в нем сочетаются максимальная свобода и повышенные требования для предпринимателей в договорных обязательствах <9>.

--------------------------------

<9> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юрист, 2006. С. 911 - 919.

Мы не согласны с мнением В.С. Белых, который в качестве существенного признака предпринимательского договора выделяет такой признак, как "сочетание максимальной свободы и повышенных требований для предпринимателей в договорных обязательствах" <10>, так как он характерен не для предпринимательских договоров как таковых, а для предпринимательской деятельности в целом. В данном случае мы считаем, что здесь речь идет о принципе законодательства, а не о признаке договора.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

<10> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2005. С. 343.

В юридической литературе также можно встретить и такой признак предпринимательского договора, как возмездный характер этого договора. По нашему мнению, этот признак не имеет существенного значения, поскольку главным и определяющим будет признак - предпринимательская цель договора, которая и предопределяет и возмездный характер, и другие признаки предпринимательского договора, для осуществления которой эти договоры и заключаются.

Таким образом, главными и определяющими признаками предпринимательского договора являются два: 1) особый субъектный состав (сторонами или одной из сторон договора являются субъекты предпринимательской деятельности); 2) цель заключения договора - осуществление предпринимательской деятельности с целью получения чистого дохода.

Казахстанское гражданское законодательство содержит массу норм, регулирующих отношения с участием предпринимателей, закрепляющих особые правила для участников предпринимательского оборота, отличающихся от положений, предназначенных для гражданского оборота.

Понятия предпринимательского договора (сделки) гражданское законодательство не содержит, но в нем есть нормы, позволяющие выделить особенности правового регулирования предпринимательской сделки (п. 1 ст. 152, п. 2 ст. 279, п. 2 ст. 359, ст. 360 ГК РК и другие).

В результате проведенного анализа действующего законодательства РК мы пришли к выводу о том, что понятие предпринимательской сделки можно вывести из содержания ст. 10 ГК РК, в которой закреплено понятие предпринимательской деятельности; ст. 147 ГК РК, где под сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение правоотношений; п. 1 ст. 378 ГК РК, согласно которому договором признается соглашение двух или более сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Поскольку сделки являются основанием возникновения большого количества гражданско-правовых, в том числе предпринимательских, отношений и правовое регулирование сделок содержит нюансы регулирования предпринимательского оборота, необходимо выяснить, каковы критерии определения сделки, осуществляемой в процессе предпринимательской деятельности.

В процессе той или иной деятельности субъект совершает правомерные, волевые юридически значимые действия, т.е. сделки. Четкого определения предпринимательской, торговой сделки ни в теории гражданского, предпринимательского права, ни в действующем законодательстве нет.

В отсутствие закрепленного понятия предпринимательской сделки законодатель при необходимости определения особенностей правового режима предпринимательства всякий раз подчеркивает связь сделок, обязательств, договоров с осуществлением предпринимательской деятельности. Примером тому могут служить нормы, регулирующие: "сделки, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности" (ст. 152 ГК РК); "обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью" (ст. ст. 279, 359 ГК РК). Это происходит тогда, когда для обычного гражданского оборота предусматривается один режим, а для предпринимательского оборота - другой правовой режим, отличный от первого.

Мы придерживаемся мнения И.В. Амирхановой и В.А. Романковой о том, что "определение предпринимательской сделки возможно только через установление связи совершаемой сделки с процессом осуществления предпринимательской деятельности" <11>.

--------------------------------

<11> Амирханова И.В., Романкова В.А. Правовое обеспечение индивидуального предпринимательства: проблемы теории и практики: Учеб. пособие. Алматы. Казак университетi, 2003. С. 164. 209 с.; Романкова И.В. К вопросу понятия предпринимательской сделки // Вестник КазГУ. Серия юридическая, 1999. N 1 (10). С. 25 - 28.

В данном случае возникает вопрос: для признания сделки предпринимательской обязательно ли, чтобы обе стороны данной сделки являлись предпринимателями, или достаточно того, чтобы хотя бы одной из сторон был предприниматель, а другой - потребитель?

Руководствуясь "буквой закона", а именно посылкой: "осуществляемой в процессе предпринимательской деятельности", можно сделать вывод, что при участии хотя бы на одной стороне сделки лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, сделка должна считаться предпринимательской.

При этом само осуществление предпринимательской деятельности определяет ее субъекта в качестве предпринимателя. Надо сказать, что на практике часто встречаются ситуации, когда предпринимательские сделки совершает субъект, не зарегистрированный в качестве предпринимателя, т.е. занимающийся предпринимательством без легитимных оснований. Законодательство закрепляет ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации в отношении самого субъекта, однако в отношении совершения предпринимательских сделок "незаконным предпринимателем" четко определенных правовых последствий не установлено.

По нашему мнению, необходимо законодательное закрепление основания признания недействительной предпринимательской сделки, совершенной лицом, для которого приобретение предпринимательского статуса невозможно. Введение такого основания может сыграть положительную роль как одно из правовых препятствий осуществления предпринимательской деятельности с нарушением требований законодательства.

Анализируя историю возникновения понятия "предпринимательская сделка", мы понимаем, что оно, по сути, близко к понятию "торговая сделка", раскрытому еще в начале XX в. Так, Г.Ф. Шершеневич о торговой сделке писал, что "наиболее подходящее общее понятие, соответствующее русскому законодательству, было бы посредничество со спекулятивной целью" <12>.

--------------------------------

<12> Шершеневич В.Ф. Курс торгового права. Т. 1. Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 109. 480 с.

При определении понятия торговой сделки западное законодательство и практика исходят из двух критериев: объективного - признание самого коммерческого содержания сделки (Франция, Бельгия, Испания, страны Латинской Америки) и субъективного - определение сделки в качестве торговой по признаку совершения ее коммерсантом (ФРГ, Япония). Отмечается, что для национальных систем права характерно наличие особых правил деятельности коммерсантов как самостоятельных предпринимателей, действующих на промысловой основе, и особых правил заключения и исполнения сделок, квалифицируемых как торговые или коммерческие сделки <13>.

--------------------------------

<13> Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. С. 108. 560 с.

В современной российской теории торговые сделки трактуются как сделки, совершаемые между предпринимателями или с их участием с целью осуществления ими предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что в ГК РК термин "торговые сделки" употребляется в ст. 166 применительно к деятельности коммерческого представителя. Анализ данной статьи позволяет сделать вывод о том, что под торговыми сделками имеются в виду предпринимательские договоры. Кроме того, к предпринимательским сделкам применяется термин "коммерческие сделки". Как правило, эти термины используются как синонимы.

На основе проведенного анализа действующего законодательства Республики Казахстан условно можно выделить предпринимательские договоры (сделки), используя следующие критерии:

1) связь с предпринимательской деятельностью, т.е. применение тех или иных договоров для удовлетворения экономических потребностей предпринимателей в процессе осуществления предпринимательской деятельности;

2) наличие хотя бы с одной стороны субъекта, наделенного статусом предпринимателя, действующего в сфере предпринимательства в любой установленной законом организационно-правовой форме;

3) установление более жестких правил к предпринимателю, включая повышенную ответственность за нарушение договорных обязательств и ограничение в ряде случаев свободы воли субъекта, в результате чего стороны, заключающие договор, ограничиваются в проявлении основных гражданско-правовых принципов: юридического равенства, диспозитивности поведения.

С учетом указанных признаков можно дать следующее предварительное определение предпринимательской сделки. Предпринимательская сделка - это гражданско-правовая сделка, заключаемая предпринимателем в процессе осуществления предпринимательской деятельности с участниками торгового оборота (предпринимателями, потребителями или государством) на свой риск, под свою имущественную ответственность с целью получения чистого дохода.

Признание того или иного договора предпринимательским имеет принципиальное правовое значение не только в связи с особым режимом регулирования таких договоров, но и в связи с особым порядком рассмотрения споров, возникающих при заключении, изменении или расторжении договоров и с особыми правилами налогообложения предпринимательской деятельности.

Рассматривая характерные признаки предпринимательских сделок, мы выявляем важнейшие отличия предпринимательских сделок от гражданско-правовых сделок в их социальном соотношении.

Всю совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, возникающие в связи с совершением предпринимательских сделок, можно определить в качестве одного из основных институтов предпринимательского права, как подотрасли гражданского права. Правовой институт представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих определенные отношения, правовой институт охватывает конкретную группу общественных отношений и принадлежит к конкретной отрасли права, составляя ее определенную часть.

Так, М.К. Сулейменов определяет правовой институт как относительно обособленную и устойчивую группу норм, регулирующую однородные общественные отношения. Автор считает, что правовая категория - это не совокупность норм, ее нельзя рассматривать как более широкое и более абстрактное понятие, просто она лежит в иной системе понятий, чем институт <14>.

--------------------------------

<14> Сулейменов М.К. Правовой институт в системе советского права // Известия АН КазССР. Серия общественных наук. 1976. N 2.

Институт предпринимательской сделки выступает вторичным образованием по отношению к базовому гражданско-правовому институту сделки. То есть правовые нормы, регулирующие предпринимательские отношения, - это нормы гражданского права, и в то же время - это нормы предпринимательского права.

Особый субъектный состав предпринимательской сделки также свидетельствует о вторичности института предпринимательской сделки. Вместе с тем, не у каждого института права субъектный состав может быть признаком некоторой самостоятельности. В отношении же института предпринимательской сделки особый субъектный состав определенным образом влияет на самостоятельность данного вида отношений.

Подводя итоги рассмотренного нами понятия предпринимательской сделки (предпринимательского договора), можно сказать, что это гражданско-правовая сделка, заключаемая в ходе осуществления предпринимательской деятельности на свой риск предпринимателем с другими участниками гражданского оборота с целью получения чистого дохода и отличающаяся в случаях, предусмотренных законодательством либо соглашением сторон, ограничениями волеизъявления предпринимателя в части свободы совершения сделки, определения прав и обязанностей сторон, основанием и характером его ответственности перед контрагентами.

ЛИТЕРАТУРА

1. Амирханова И.В., Романкова В.А. Правовое обеспечение индивидуального предпринимательства: проблемы теории и практики: Учеб. пособие. Алматы: Казак университетi 2003. С. 164. 209 с.

2. Романкова И.В. К вопросу понятия предпринимательской сделки // Вестник КазГУ. Серия юридическая, 1999. N 1 (10). С. 25 - 28.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

3. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: ТК Велби, изд-во "Проспект", 2005. С. 344.

4. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2005. С. 343.

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Издание третье. М.: Статут, 2001. С. 99. 800 с.

6. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. С. 108. 560 с.

7. Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского законодательства РФ при переходе к рыночной экономике // Государство и право. 1994. N 1. С. 26 - 30.

8. Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 1994. С. 20.

9. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во С.-Петербургского университета, 1997. С. 22. 518 с.

10. Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс) // Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. С. 19 - 20. 704 с.

11. Лаптев В.В. О предпринимательском законодательстве // Государство и право. 1995. N 5. С. 51 - 55.

12. Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых экономических условиях // Государство и право. 1994. N 6.

13. Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Алматы: Издательство "Бастау", 2009. С. 11. 266 с.