Богдановская И. Судебный прецедент.

Богдановская И. Судебный прецедент и его эволюция // Законность. 2007. № 3. С. 45-46.

Становление судебного прецедента как источника права заняло несколько столетий - с XI по XIX в. Признание общеобязательной силы судебного прецедента шло постепенно.

С кладывающееся общее право еще нельзя было назвать прецедент­ным. Как и в странах континентальной Европы, решение суда было прежде всего обязательно для сторон, участ­вующих в деле. Если судьи приходили к выводу, что предшествующее реше­ние соответствует требованиям разум­ности, отличается качеством аргумен­тов, то оно интегрировалось в систе­му действующего права, становилось судебным прецедентом. Обязатель­ность судебного прецедента была выборочна.

Только в 1898 г. в деле London Tramways v. London Country Council палата лордов признала, что обязана следовать своим решениям и исключи­тельно законодатель вправе отменить установленный прецедент. Признание приверженности "жесткому" прецеден­ту на практике означало ограничение судейского нормотворчества.

"Жесткий принцип прецедента" дей­ствует по вертикали, определяя обя­занность судей следовать решениям вышестоящих судов, а также по гори­зонтали, устанавливая обязанность вышестоящих судов следовать своим предшествующим решениям.

Прецедентное право в таком виде несло с собой идеалы стабильности, постоянства и правового континуитета. В результате в английской практике можно найти примеры, когда судьи об­ращаются к прецедентам столетней и более давности. Такой подход со временем постепенно ограничивает возможность создания новых судебных прецедентов, развитие прецедентного права, но создает условия для приори­тетного развития законодательства. В результате "судейское право" в от­дельных областях права устаревало, новые правовые нормы содержались в статутном праве.

Особенность прецедентов, связанная с казуистическим характером их норм, не давала возможности использовать прецедентное право для проведения кардинальных преобразований в праве, поэтому правовые реформы приводят к усилению позиции закона как источ­ника права. Рост значимости законода­тельства привел к тому, что им регули­руется большой круг общественных отношений. В прошлом статуты регу­лировали отдельные институты. В XX в. статуты вносят важные изменения во многие отрасли права и постепенно "вытесняют" судебные прецеденты из целых областей права, которые под­верглись наибольшим изменениям. Во второй половине XX в. судебный преце­дент как источник права претерпевает изменения. Они выражаются в отказе судей строго следовать своим предше­ствующим решениям, что ведет к акти­визации их позиции.

В настоящее время фактически все высшие судебные инстанции стран "общего права" признали, что не свя­заны своими предшествующими реше­ниями. Подобные процессы свидетельствуют об обновлении прецедентного права. Но при этом необходимо учиты­вать еще один фактор. В результате укрепления положения законодательст­ва все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона (9 из 10 дел, рас­сматриваемых в Апелляционном суде и палате лордов Великобритании).

Это свидетельствует о том, что сейчас в странах "общего права" судьи в ос­новном толкуют законодательство и их деятельность связана с правоприме­нением. Таким образом, современное прецедентное право в основном разви­вается посредством именно прецеден­тов толкования, а не "чистых" преце­дентов.

Судебное прочтение закона становит­ся, в свою очередь, прецедентом, так называемым "прецедентом толкова­ния", который распространяется на те дела, в основе которых лежит идентич­ный факт. Прецеденты толкования (стр. 45) отличаются от обычных прецедентов тем, что они основаны на законе.

Даже незначительное отклонение в ситуации должно вести к новому толко­ванию положений статута. Прецеденты толкования не только ограничиваются в применении к подобным фактам, но также не распространяются на подоб­ные термины в других законах. На практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения со­держания закона, что может привести к возникновению существенной разни­цы между реальным содержанием закона и содержанием, которое вкла­дывают в него суды.

В правовой литературе стран "общего права" не было и нет единого мнения по поводу того, следует относить пре­цеденты толкования к прецедентному или статутному праву Некоторые уче­ные-юристы склонны считать, что пре­цеденты толкования не являются пре­цедентами в "чистом виде". Их следует относить к статутному праву. Действи­тельно, в странах "общего права" пре­цеденты толкования "переплетают" за­конодательство и прецедентное право, образуя "правовые джунгли". Преце­денты толкования могут существенно изменить содержание статута, но они обеспечивают стабильность в приме­нении статута, что сказывается на его эффективности.

Таким образом, можно сделать вывод, что судебный прецедент, сыграв исто­рическую роль в формировании и раз­витии правовых систем "общего пра­ва", постепенно меняет свое положение в системе источников. Суды не столько создают новые судебные прецеденты, сколько прецеденты толкования.

Исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права Изначально две правовые семьи кардинально рас­ходились в правовой оценке судебного толкования статутов.

В странах романо-германского права была признана концепция res judicata, согласно которой судебное решение обязательно только для сторон, участ­вующих в деле. Судебное решение было признано юридическим фактом. Судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его. Они вынуждены были обращаться к закону, зачастую давая ему расширительное толкование, что­бы применить как основание для выне­сения решения.

Иногда сложно определить, где конча­ется расширительное толкование и начинается свободное судейское усмо­трение. Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать судебный прецедент в каче­стве источника права, в них отмечается заметное усиление позиции судебной практики, развитие "судейского права". Очевидно, что в данном случае речь идет о той части судебной практики, которая выходит за рамки исключи­тельно правоприменения и претендует на самостоятельность как форма (источник) права. Если прецедентное право - это действительно судейское право, то относить судебную практику в правовых системах романо-германской правовой семьи к "судейскому праву" можно лишь условно. Скорее это поня­тие, взятое в кавычки, отражает рост значения судебной практики в данной правовой семье. В странах "общего права" термин "судейское право" совпадает с понятием прецедентного права, а вот в романо-германских странах его содержание вызывает дис­куссии, и часто он берется в кавычки.

В результате стала складываться двойственная ситуация: с одной сторо­ны, судебная практика стала играть важную роль в развитии национального права стран континентальной Европы, но с другой - она не признается источ­ником права.

В настоящее время наблюдается та­кая особенность: если в праве стран континентальной Европы имеет место тенденция ограничить возможность судов отходить от "устоявшейся" су­дебной практики, то в странах "общего права" суды, стоящие во главе судеб­ных систем, стремятся быть не связан­ными своими решениями, не следовать прецедентам, установленным в про­шлом. Движение от судебного преце­дента к прецедентам толкования сбли­жает право стран "общего права" с романо-германской правовой семьей.(стр. 6)

И. БОГДАНОВСКАЯ,

старший научный сотрудник ИГПРАН, кандидат юридических наук.