Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

.pdf
Скачиваний:
239
Добавлен:
07.03.2016
Размер:
3.71 Mб
Скачать

нотаріальних процесуальних відносин. Це питання є досить важливим, оскільки статус нотаріуса можна розглядати у декількох аспектах, зокрема:

-з точки зору організаційної структури нотаріату;

-з точки зору його процесуальної діяльності.

Залежно від такого поділу мають формулюватися права нотаріуса, які слід об'єднати у дві групи: загальні організаційні та процесуальні.

Як у Законі України "Про нотаріат", так і в багатьох теоретичних джерелах статус нотаріуса розкривається некоректно, тобто змішується організаційна та процесуальна діяльність, що призводить до плутанини. Так, деякі вчені, формулюючи принцип процесуальності нотаріального права1, і при цьому групи суб'єктів цього права2 припускаються помилки у їх класифікації. Зокрема, спочатку вони зазначають суб'єктів, які мають право вчиняти нотаріальні дії (суб'єкти нотаріального процесу. - С.Ф.), далі - органи нотаріального самоврядування та органи державної влади (у п. З та 4 йдеться про організаційні питання), а п. 5 "Особи, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальних дій" знову ж має відношення до нотаріального процесу3. Зрозуміло, наведена класифікація призвела до того, що даний автор у параграфі 2 розд. З "Особливості правового статусу нотаріуса " змішує організаційні питання діяльності нотаріуса із його процесуальним статусом. Це стосується й прав та обов'язків, тобто не відокремлюються права та обов'язки нотаріуса, які стосуються організації його діяльності від процесуальних прав та обов'язків, якими він наділяється як обов'язковий суб'єкт нотаріальних процесуальних відносин для вчинення нотаріальної дії4. Проте інші вчені чітко окреслюють різницю між правовим статусом нотаріуса, який стосується організації та процесуальної діяльності5.

Для підкріплення аргументації автора доцільно, наприклад, звернутися до Закону України "Про судоустрій та статус суддів", який регламентує організаційні питання, що стосуються статусу судді, та ЦПК, який регламентує правовий статус судді ЯК обов'язкового суб'єкта цивільних процесуальних відносин (суб'єкта цивільного процесу). Залежно від цього й формулюються права та обов'язки суду.

Права нотаріуса закріплені у ст. 4 Закону, але виходячи з їх аналізу можна зробити висновок, що деякі з них є процесуальними правами нотаріуса, а інші можна віднести до організаційних. Крім того, у цій нормі перераховані не всі процесуальні права нотаріуса, оскільки у ч. 2 ст. 4 Закону передбачено: чинним законодавством нотаріусу можуть бути надані й інші права. Наприклад, якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріус та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі затримати цей документ і направити його на експертизу (ч. 2 ст. 51 Закону).

Крім того, віднесення законодавцем деяких положень до процесуальних прав нотаріусів певною мірою потребують аналізу, оскільки можуть неадекватно тлумачитись. На нашу думку, віднесення до прав нотаріуса можливості витребувати від підприємств, установ та організацій відомостей до документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії спрямоване на захист інтересів осіб, які звернулися за її вчиненням. Отже, воно зумовлює право нотаріуса на відповідь підприємств, які утримують необхідні для вчинення нотаріальних дій документи. Але не зазначення аналогічного положення в обов'язках нотаріуса або не зазначення в його компетенції про вчинення відповідного нотаріального провадження, позбавляє громадян та юридичних осіб реальної

Можливості вимагати його вчинення. Як можна вимагати, щоб особа скористалася власним правом?

Іноді службові особи безпідставно усно відмовляють громадянам у видачі деяких документів. Отже, це позбавляє їх права оскаржити такі дії. У цьому випадку правообов'язок нотаріуса надати юридичну допомогу у витребуванні таких документів. При офіційному зверненні нотаріуса за ч. 2 ст. 46 Закону відповідні відомості і документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, мають, бути надані підприємствами, установами та організаціями у строк, передбачений нотаріусом.

На думку авторів, витребування документів від підприємств має належати також до обов'язків нотаріуса, як і виготовлення копій та виписок з них, складання проектів договорів і заяв. Ці дії є складовою нотаріального провадження і визначають можливість надавати комплексну юридичну допомогу. У зв'язку з цим слід доповнити п.2 ч. 1 ст. 5 Закону, де йдеться про обов'язок нотаріуса сприяти громадянам та юридичним особам у здійсненні їхніх прав та захисті законних інтересів положенням про витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії, виготовлення копій документів та виписок Із них, складання проектів договорів і заяв, якщо про це клопоче особа.

Право нотаріуса, передбачене ч. 2 ст. 51 Закону, щодо затримання документа, якщо його справжність викликає сумнів у нотаріуса, і направлення його на експертизу потребує, на нашу думку, уточнення, оскільки вимагає від нотаріуса, з одного боку героїзму, не властивого цій професії, а з іншого - для приватного нотаріуса - власних коштів, оскільки проведення експертизи не є безкоштовним. У цьому випадку нотаріусу доречно повідомляти про це відповідні правоохоронні органи.

Для формулювання процесуальних прав нотаріуса доцільно звернутися знову до аналізу ст. 4 Закону та інших норм, у яких вони регламентовані. Так, п. 2 ч. 1 ст. 4 цієї статті передбачає право одержувати плату за надання консультацій правового характеру, які не пов'язанні із вчинюваними нотаріальними діями. На нашу думку, це право не може відноситися до процесуальних прав нотаріуса, оскільки така діяльність безпосередньо не пов'язана із вчинюваною нотаріальною дією, тобто нотаріальним процесом, а із загальною компетенцією нотаріуса - правом на надання консультацій правового характеру.

Перед формулюванням процесуальних прав нотаріуса досить важливим є аналіз точок зору щодо віднесення вчинення ним нотаріальної дії в інтересах фізичних та юридичних осіб до його прав, а не обов'язків6. Така позиція уявляється сумнівною. Для аргументації своєї точки зору вважаємо за доцільне звернутися до аналізу ст. 49 Закону, якою передбачений вичерпний перелік підстав, за яких нотаріус повинен відмовити особі у вчиненні нотаріальної дії. Крім того, ч. З даної норми передбачає, що нотаріусу або посадовій особі забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії за заявою особи, яка звернулася до нього. Це його обов'язок, а не право. І невиконання його без поважних причин тягне за собою негативні наслідки - оскарження безпідставної відмови до суду.

Отже, під процесуальними правами нотаріуса слід розуміти законодавчо закріплені межі дозволеної, самостійно ініційованої поведінки нотаріуса або ті права, які, згідно Закону, зумовлені обов'язками осіб, які звернулися до нього. Такі права спрямовані на здійснення нотаріусами нотаріальної функції шляхом посвідчення безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вважаємо за доцільне закріпити у Законі комплекс процесуальних прав нотаріуса, до яких слід віднести, наприклад, право на одержання оплати за вчинювану нотаріальну дію (приватний нотаріус), а також за надання додаткових послуг інформаційно-технічного характеру.

Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, яка вчиняє нотаріальні дії, - це визначений державою перелік можливих правоохоронних та правозахисних засобів, які нотаріус зобов'язаний вжити за заявою громадянина або юридичної особи, а також у разі встановлення ним ознак правопорушення або злочину. Тобто разом з правами вони складають повноваження нотаріуса і входять до визначеної законодавством нотаріальної процедури.

Нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса визначають його зобов'язання перед особою, яка звернулася за вчиненням нотаріальних дій, та перед державою, яка наділила його відповідними повноваженнями.

З урахуванням ст. 5 Закону можна сформулювати такі нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса:

-зобов'язаний вчинити нотаріальну дію за зверненням до нього фізичних та юридичних осіб, крім випадків, передбачених ст. 49, ст. 9 Закону, та згідно волі таких осіб;

-здійснювати свої професійні права та обов'язки відповідно до Закону та правил професійної етики і принесеної присяги;

-сприяти громадянам, підприємствам, установам та організаціям у здійсненні їхніх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати як матеріальні, так і процесуальні права й обов'язки, витребувати на клопотання осіб, щодо яких вчиняється нотаріальна дія, документи та відомості, необхідні для її вчинення, а також виготовляти копії і виписки із документів, видавати дублікати документів, які зберігаються в архіві у нотаріуса, складати проекти угод, заяв, роз'яснювати сутність вчинюваних нотаріальних дій, пропонувати альтернативні варіанти охорони і захисту прав та інтересів з метою недопущення невигідних для особи наслідків, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій, щоб юридична необізнаність не могла бути використана на шкоду їм, на клопотання особи надавати додаткові роз'яснення щодо сутності вчинюваної нотаріальної дії та її наслідків;

-дотримуватися правил нотаріального діловодства, зокрема, постійно формувати нотаріальний архів та забезпечувати його обробку, безпеку і доступність для осіб, які мають право на отримання з нього інформації, документів (дублікатів), необхідних для вчинення нотаріальної дії, мати печатку з реквізитами, які передбачені законом;

-вчиняти нотаріальне провадження національною мовою, а у разі якщо суб'єкти нотаріального процесу її не розуміють - залучити до участі у процесі перекладача;

-на вимогу осіб, передбачених ст. 8 Закону, надавати відомості про вчинену нотаріальну дії у строки та у порядку, передбаченому законом;

-зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку із вчиненням нотаріальних дій, зокрема, не давати свідчення як свідок, крім випадків коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії;

-у разі виявлення під час вчинення нотаріальної дії порушень законодавства негайно повідомити про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів;

-направити документи на експертизу, якщо вони викликають сумнів щодо справжності, або повідомити про них правоохоронні органи;

-у разі виявлення нотаріусом, допущених ним при вчиненні нотаріальної дії помилок або якщо вчинена нотаріальна дії не відповідає вимогам закону, повідомити сторони (осіб), щодо яких вчинено нотаріальну дію для вжиття заходів щодо її скасування відповідно до законодавства;

-відмовити у вчиненні нотаріальної дії у разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам та на вимогу особи викласти причини відмови у письмовій формі, про що винести у триденний строк постанову та роз'яснити порядок її оскарження.

Проте цей перелік не є вичерпним, нотаріус може виконувати й інші обов'язки, передбачені законом.

Зазначені вище процесуальні права та обов'язки нотаріуса можуть поширюватися на осіб, які уповноваженні державою на вчинення нотаріальних дій, зокрема, посадових осіб органів місцевого самоврядування, консульських установ та дипломатичних представництв, посадових осіб, передбачених ст. 40 Закону України "Про нотаріат", але з деякими винятками.

Щодо уповноважених на вчинення нотаріальних дій посадових осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб, передбачених ст. 40 Закону "Про нотаріат", то комплекс їхніх процесуальних прав та обов'язків порівняно із нотаріусом є дещо урізаним, оскільки виконання нотаріальної функції не є їх основним напрямом діяльності. Так, вони не можуть призначати експертизу, застосовувати норми іноземного права.

4.1.2. Замісник приватного нотаріуса

Важливим для захисту прав споживачів нотаріальних послуг, нотаріальної процедури, теорії нотаріального процесу щодо формування його суб'єктного складу став Наказ Мін'юсту України, яким затверджено Положення про порядок заміщення приватного нотаріуса7(далі - Положення), оскільки це Положення істотно впливає на правові основи нотаріальної діяльності.

"Нотаріальна діяльність повинна здійснюватися безперервно, щоб громадяни і юридичні особи постійно мали можливість звернутися за вчиненням необхідної їм нотаріальної дії. Але в силу об'єктивних обставин, нотаріус не завжди може вчиняти нотаріальні дії, наприклад, коли він перебуває у відпустці, захворів чи з інших поважних причин8.

У разі призупинення нотаріальної діяльності приватним нотаріусом (відпустка, планове лікування, планова госпіталізація, навчання, проходження підвищення кваліфікації тощо) його може заміщувати інший приватний нотаріус його замісник.

Замісником може бути інший приватний нотаріус, тобто до нього пред'являються такі ж вимоги, як до нотаріуса, що передбачені ст. З Закону України "Про нотаріат". Оскільки замісник приватного нотаріуса отримує право вчинення нотаріальних дій замість

нотаріуса, який має намір призупинити нотаріальну діяльність за власним бажанням на строк, передбачений п. З даного Положення, то такі нотаріальні дії за юридичною силою і правовими наслідкам прирівнюються до нотаріальних дій, які вчиняються приватним нотаріусом, якого заміщують.

Підставою для вчинення нотаріальних дій замісником приватного нотаріуса є договір про заміщення, який укладається між ним та приватним нотаріусом, якого треба заміщувати (н. в Положення).

Замісник приватного нотаріуса наділяється компетенцією щодо вчинення нотаріальних дій, передбачених ст. 34 Закону, за винятком дій щодо прийняття в депозит грошових сум і цінних паперів та їх повернення.

Крім того, згідно п. 7 Положення, замісник наділяється комплексом таких прав та обов'язків:

-дає відповіді на листи, що надходять на ім'я приватного нотаріуса, якого він заміщує;

-представляє його інтереси в судах всіх інстанцій, дає пояснення на скарги та позови;

-складає та підписує звіти;

-робить необхідні службові відмітки;

-бере участь у проведенні виїмки документів правоохоронними органами у нотаріуса, якого заміщує;

-вчиняє всі інші дії, пов'язані з нотаріальними діями, вчиненими приватним нотаріусом якого заміщують.

Вважаємо за необхідне проаналізувати комплекс прав та обов'язків замісника, передбачених п. 7 Положення, а також доцільність дій нотаріуса, якого заміщуватимуть.

Так, згідно абз. 2 п. 4 Положення, приватний нотаріус, якого будуть заміщувати, зобов'язаний у день отримання копії наказу про тимчасове призупинення його нотаріальної діяльності розмістити в приміщенні свого робочого місця (контори) інформацію щодо приватного нотаріуса, який його заміщуватиме, із зазначенням адреси робочого місця (контори), контактного телефону, графіка роботи та строку заміщення. Але на період заміщення робоче місце має бути закритим. Тоді як же люди довідаються про заміщення? На думку авторів, оголошення може бути розміщеним на внутрішньому боці вікна, але якщо воно виходить на фасад і буде доступне клієнтам. Проте не завжди вікна в офісах виходять на фасад. Тому доцільно передбачити інші способи інформування клієнтів.

Так, згідно п. 6 Положення додатком до договору є акт прийому-передачі, у якому зазначаються: кількість справ, томів, частин в архіві нотаріуса із зазначенням крайніх дат справ; кількість справ нотаріальних документів у нотаріальному діловодстві, переданих у зв'язку із заміщенням; стан і умови зберігання документів архіву приватного нотаріуса, якого заміщують. З цього пункту Положення не можна зрозуміти, чи передає приватний нотаріус особі, яка буде його заміщувати (заміснику) свій нотаріальний архів та де він має зберігатися. Але, згідно п. 10 Положення, місцем вчинення нотаріальних дій у порядку заміщення є робоче місце приватного нотаріуса, який заміщує, тобто виникає питання:

архів має перевозитися до робочого місця замісника чи він зберігається на робочому місці приватного нотаріуса, якого заміщують.

Якщо приватний нотаріус, який заміщує іншого, здійснює свою діяльність на своєму робочому місці, то він має замість іншого нотаріуса вчиняти лише ті нотаріальні дії, які пов'язані з тими правами громадян, які не можуть бути реалізованими через відсутність нотаріуса іншими нотаріусами, тобто ті, які пов'язані з його архівом. Тому нотаріус, який заміщує іншого, не повинен обмежуватися у повноваженнях щодо повернення грошових сум, що знаходяться у депозиті нотаріуса, якого він заміщує (п. 7 Положення), оскільки це неодмінно призведе до порушення прав кредиторів, які через заміщення втратять можливість своєчасно отримати належні їм кошти.

Так само не зовсім обґрунтованим вважається надання приватному нотаріусу, який заміщує, в порядку заміщення вчиняти всі нотаріальні дії, передбачені ст. 34 Закону України "Про нотаріат", оскільки в цьому немає необхідності. Так, у кожного нотаріуса є своя постійна "клієнтура" та випадкові клієнти, які звернулися до нього з різних причин, але в основному за рахунок місця розташування робочого місця. У разі ж вчинення нотаріального провадження замісником нотаріуса, мова не йде про те, щоб нотаріальні дії вчинялися від імені того нотаріуса, якого заміщують. Тому, на наш погляд, необхідно сприймати заміщення приватного нотаріуса як тимчасове явище і не надавати заміснику повноважень більше" ніж того вимагають реальні обставини.

Вважаємо також необгрунтованим положення даного підзаконного акту про те, що замісник наділяється не тільки повноваженнями у нотаріальному процесі, а й у цивільному судочинстві. Це положення абсолютно неприйнятне, оскільки у цивільному процесі кожна особа повинна відповідати за власні дії І представництво має здійснюватися лише за вибором особи, яку заміщують, а не тією, яка тимчасово виконує нотаріальні повноваження. Крім того, замісник може не знати обставин справи, яка слухається судом не один місяць, він також не зможе надати пояснень на скарги та позови, які були подані щодо дій нотаріуса, якого він заміщує.

Так само, некоректним є положення п. 7 Положення щодо того, що нотаріус, який заміщує іншого, бере участь у проведенні виїмки документів правоохоронними органами у нотаріуса, якого заміщує. Нотаріус не бере участі у виїмці, а представляє інтереси нотаріуса, якого заміщує, під час проведення виїмки правоохоронними органами, тобто надає їм таку можливість і контролює законність її проведення. Як випливає із ч. 4 ст. 8-1 Закону України "Про нотаріат", вилучення (виїмка) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання у порядку, передбаченому цим Законом, а також печатки нотаріуса не допускається. Вважаємо, що нотаріус, якого заміщують, вправі бути присутнім при проведенні слідчих дій особисто або уповноважити на це адвоката.

Щодо п. 8 Положення, де йдеться про обов'язок замісника заносити відомості про нотаріальні дії, вчинені у порядку заміщення зокрема, дії, пов'язані з використанням документів нотаріального діловодства та архіву, до Журналу реєстрації фактів заміщення приватного нотаріуса, то, на думку авторів, воно є слушним. Проте викликає сумнів доцільність дублювання таких записів у власному реєстрі для реєстрації нотаріальних дій замісника, не зважаючи на те, що він вчиняє їх особисто та прикладає свою печатку, використовує при цьому спеціальні бланки нотаріальних документів, отриманих ним особисто, оскільки достатньо відмітки про це у посвідчувальному написі на самому документі.

Нічого у Положенні не сказано про те, де зберігатиметься Журнал реєстрації фактів заміщення приватного нотаріуса - у нотаріуса, якого заміщували, чи у замісника. Залежно від вирішення цього питання можна говорити про доцільність внесення записів у власний реєстр замісника про вчинені нотаріальні дії у порядку заміщення.

Отже, аналіз даного Положення свідчить про його недосконалість та необхідність внесення до нього істотних змін і конкретизації прав, і обов'язків замісника приватного нотаріуса у порядку ст. 29 Закону.

4.1.3. Допоміжний персонал нотаріуса - помічник, стажист

Процесуальна діяльність нотаріуса, виходячи з її природи та принципу нотаріальної таємниці, має особистісний, довірчий характер, тобто нотаріус повинен сам посвідчувати безспірні права та факти. Так, статтями 21, 27 Закону відповідальність як приватного, так і державного нотаріуса передбачається за шкоду, заподіяну особі внаслідок саме їхніх незаконних дій або недбалості. Нотаріус не може передоручати вчинення нотаріальних дій іншим особам. У такому аспекті нотаріальна діяльність передбачає безперервність здійснення повноважень нотаріуса. Крім нотаріуса та осіб, які уповноважені на безпосереднє вчинення нотаріальних дій, у нотаріальному процесі можуть брати участь особи, які виконують функціональні повноваження, тобто ті, що мають відношення до вчинюваної нотаріальної дії. Такі особи називаються допоміжним персоналом. Це помічник нотаріуса, а також консультанти державних нотаріальних контор. Це особи, які безпосередньо не вчиняють нотаріальні дії, не підписують нотаріальні акти та не мають гербової печатки, але їхні права та обов'язки спрямовані на те, щоб технічно допомогти нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії.

Помічник нотаріуса та його повноваження

Нотаріус може мати помічника. Проте ця особа в силу її функціональних обов'язків має відношення до вчинюваного нотаріального провадження і на неї, згідно ст. 8 Закону, поширюється обов'язок з дотримання нотаріальної Таємниці.

Беручи участь у нотаріальному провадженні помічник наділяється певними повноваженнями, які мають узгоджуватися з процесуальними правами та обов'язками нотаріуса.

Отже, помічник нотаріуса - це особа, яка має повну вищу юридичну освіту і наділятися комплексом процесуальних прав та обов'язків, спрямованих на виконання допоміжних функцій у нотаріальному процесі.

З цією метою та згідно ст. 24 Закону нотаріус має право укладати трудовий договір з помічником, де повинен визначити його права та обов'язки як загальні, так і функціональні.

До таких повноважень слід віднести:

1.Вчинення технічних дій з підготовки нотаріального провадження: перевірка, ксерокопіювання, витребування необхідних для вчинення нотаріального провадження документів;

2.Складання та роздрукування проектів нотаріальних актів;

3.Формування нотаріальної справи;

4.Опис документів;

5.Внесення записів вчинюваних нотаріальних дій до реєстрів;

6.Ведення запису на прийом до нотаріуса, виклики нотаріуса на вчинення нотаріальної дії поза його робочим місцем;

7.Ведення діловодства та робота з архівом9.

8.Складання статистичних звітів.

Як бачимо, повноваження помічника мають відношення до вчинюваної нотаріальної дії, але його правовий статус, процесуальні права й обов'язки свідчать про те, що він є допоміжним персоналом нотаріуса, але саме нотаріальне провадження має вчиняти нотаріус. Тобто помічник не має права підписувати нотаріальні документи та використовувати печатку нотаріуса.

4.2. Особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні, поняття та склад

Виходячи із загальної класифікації суб'єктів нотаріального процесу (Тема 3),до другої групи суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин належать особи, які беруть участь в нотаріальному провадженні.

Учений процесуаліст В.В. Комаров зазначає, що другу групу утворюють юридично зацікавлені особи. Це громадяни і юридичні особи, за дорученням яких і щодо яких вчиняються нотаріальні дії, та їх представники10.

Основним критерієм, який покладено в основу класифікації суб'єктів нотаріального процесу, є характер інтересу, що притаманний даній групі суб'єктів. Але вважаємо, що критерій юридичної зацікавленості слід уточнити, тобто в другій групі необхідно виділяти дві підгрупи, оскільки інтерес суб'єктів цих підгруп є різним. Суб'єкти першої підгрупи - заявник та заінтересовані особи мають особистий інтерес у наслідках вчинюваного нотаріального провадження, а суб'єкти другої - вступають у нотаріальний процес для представництва інтересів інших осіб. Тому представники відносяться до другої підгрупи, оскільки у процесі вони не захищають свої власні права та інтереси" представляють та діють в інтересах інших осіб.

4.2.1. Особи, які звертаються до нотаріуса з метою охорони та захисту своїх прав та інтересів (заявники) їх процесуальні права і обов'язки

Заявник - особа, яка звертається до нотаріуса для посвідчення безспірного права, посвідчення чи засвідчення безспірного факту чи вчинення іншої нотаріальної дії з метою надання їм юридичної вірогідності.

Залежно від наслідків звернення до нотаріуса заявників можна поділити на:

1) осіб, яким відмовлено у вчиненні нотаріального провадження;

2)осіб, за заявою та з участю яких вчинено нотаріальне провадження;

3)осіб, щодо яких нотаріальне провадження було вчинено неправильно;

4)осіб, які мали брати участь у нотаріальному провадженні, але нотаріус вчинив його за їх відсутності, наприклад інші спадкоємці, яких нотаріус мав був повідомити про відкриття спадщини, якщо їхнє місце проживання або роботи було відоме, але він цього не зробив (ст. 63 Закону).

Російський учений В.В. Ярков називає суб'єктів, щодо яких вчиняються нотаріальні дії сторонами нотаріального провадження І зазначає, що кількість їх може бути різною. Наприклад, заповіт є одностороннім правочином, договір купівлі-продажу, як правило, включає дві сторони - продавця та покупця, а багато договорів мають багатосторонній характер, наприклад міни.

Доцільність називати особу, яка звертається до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, заявником, а не стороною, зумовлена необхідністю формулювання понятійного апарату нотаріального процесу. Так, поняття "сторони" у матеріальному праві передбачає, наприклад, сторони договору купівлі-продажу - продавець та покупець. Але якщо йдеться про суб'єктів нотаріального процесу (процесуальне право), то сторони договору - покупець та продавець мають зайняти відповідний їх інтересу в наслідках нотаріального провадження процесуальний статус. На нашу думку, некоректно називати їх "сторонами", оскільки у теорії процесуального права під сторонами розуміють суб'єктів спірних матеріальних правовідносин з протилежними юридичними інтересами, якими є позивач та відповідач. Позовне провадження як одне із видів проваджень у цивільному процесі, суб'єктами якого є позивач та відповідач, характеризується наявністю спору про право цивільне. Щодо нотаріального процесу, то він є безспірним, і нотаріус зможе вчинити нотаріальну дію лише тоді, коли між сторонами договору - покупцем та продавцем (матеріальне право) буде відсутній спір про право цивільне, тобто вони мають дійти згоди з усіх істотних умов договору, бо у противному разі, нотаріус повинен роз'яснити їм їхнє право на звернення до суду за вирішенням такого спору, чи якщо вони не дійшли згоди та не звернулись до суду, відмовити їм у вчиненні нотаріальної дії (статті 42,49 Закону).

До нотаріуса може звертатися декілька осіб, наприклад спадкоємці, тоді вони іменуються заявниками, бо кожний з них має подати нотаріусу заяву про згоду на прийняття спадщини. Щодо сторін договору, то вони також іменуються заявниками, бо їхній інтерес на посвідчення даного правочину, з точки зору як матеріального, так і процесуального права, збігається.

Узаконодавстві про нотаріат відсутні спеціальні норми, які б регулювали питання процесуального становища суб'єктів нотаріального процесу, як це наприклад, зроблено у ЦПК, а саме: у статтях 30, 31 ЦПК визначається процесуальне становище сторін та їх спеціальні процесуальні права й обов'язки. Висновки про участь в нотаріальному провадженні осіб, що звернулися за вчиненням нотаріального провадження, є можливість зробити лише з аналізу Закону та Порядку. Навіть питання про представництво інтересів заявників або заінтересованих осіб не знайшло свого закріплення в Законі. Зрозуміло, що воно базується на нормах Цивільного кодексу, але, на нашу думку, основні аспекти процесуального представництва мають бути відповідним чином узгоджені з характером нотаріального процесу і знайти своє місце в Законі.

Унотаріальному процесуальному законодавстві не передбачений перелік прав та

обов'язків осіб, які звертаються за вчиненням нотаріального провадження. На нашу думку,

процесуальні права осіб, що звернулись за вчиненням нотаріальних дій, визначаються межами дозволеної поведінки суб'єктів нотаріального процесу на підставі законодавства України.

Основні права осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, слід формулювати з урахуванням конкретного становища особи у загальній класифікації суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин.

Процесуальні права заявника:

1.Брати участь у нотаріальному провадженні особисто або через представника, за винятком випадків, передбачених законом;

2.Вимагати вчинення нотаріального провадження нотаріусом, до якого звернувся заявник, за винятком випадків предметної чи територіальної компетенції;

3.Звертатись до нотаріуса з клопотанням про витребування від підприємств, установ і організацій відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій, щодо складання проектів угод і заяв, виготовлення копій документів та виписок із них;

4.У будь-який момент нотаріального процесу до його закінчення має право відмовитись від вчинення нотаріального провадження;

5.На будь-якій стадії нотаріального процесу клопотати про відкладення вчинення нотаріальної дії, якщо у особи виникли сумніви в доцільності цього нотаріального провадження або з інших поважних причин;

6.Впливати на порядок посвідчення або засвідчення нотаріальних актів, якщо ці вимоги особи не порушують законодавчо закріплених норм;

7.Вимагати від нотаріуса роз'яснень як матеріальних, так і процесуальних прав та

обов'язків, наслідків вчинюваної нотаріальної дії, додаткових пояснень, якщо його роз'яснення (передбачені ст. 5 Закону) не були достатніми для особи;

8. Вимагати від нотаріуса чи іншої особи, що вчиняє нотаріальні дії, викласти причини відмови у вчиненні нотаріальної дії у письмовій формі (за аналогією зі ст. 49 Закону).

Російські вчені до прав сторін відносять також отримання встановлених законом пільг з оплати нотаріального тарифу, а також право на збереження у таємниці відомостей та інформації, повідомленої стороною нотаріусу12. На нашу думку, ці права випливають із Закону, тому не потрібно їх дублювати, оскільки збереження нотаріальної таємниці є обов'язком нотаріуса, а його порушення веде до анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю (п. ж ст. 12 Закону).

Вищезазначені права - це загальні права заявника, які мають увійти окремою нормою до Закону, щоб конкретизувати нотаріальні процесуальні правовідносини. Хоча для заявників в окремих нотаріальних провадженнях передбачаються їх додаткові та специфічні права в нотаріальному процесі.

Так, положення про те, що в будь-який момент нотаріального процесу до його закінчення особа може відмовитись від вчинення нотаріального провадження, є продовженням

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]