[4449]Dworkin

мы в качестве стандарта, которым он руководствуется как в своем собственном поведении, так и при оценке поведения других людей. Он и осознает наличие некоторой социальной практики, и проявляет предрасположенность согласовывать с ней свое поведение. Тем не менее, поскольку каждый их них ссылается на норму, то это одна и та же норма, которая конституируется рассматриваемой социальной практикой.

Тогда различие между утверждением социальной нормы и утверждением нормативного правила будет касаться не типа утверждаемых норм, а скорее отношения, выраженного в каждом из них к утверждаемой норме. Когда судья апеллирует к той норме, что всякое постановление законодательной власти есть элемент права, он занимает внутреннюю позицию по отношению к данной социальной норме; его утверждение истинно, поскольку существует соответствующая социальная практика, однако он идет дальше этого простого утверждения. Он выражает свою готовность считать эту социальную практику оправданием его следования ей.

Поэтому Харт одновременно разрабатывает и общую теорию в отношении понятий обязанности и долга, и конкретное приложение этой теории к долгу судей проводить в жизнь закон. В оставшейся части этого первого раздела я займусь критикой этой общей теории Харта, которую буду называть теорией социальных норм. Я буду различать сильный и слабый варианты этой теории. Согласно сильному варианту всякий раз, когда кто-либо утверждает некоторую обязанность, это следует понимать как предположение о существовании социальной нормы и выражение принятия практики, описываемой этой нормой. Поэтому когда я говорю, что люди обязаны не лгать, я, по крайней мере, должен иметь в виду, что существует соответствующая социальная норма, а если ее нет, мое утверждение будет ложно. Согласно же слабому варианту лишь иногда чье-то утверждение некоторой обязанности следует понимать как предположение о существовании социальной нормы, предусматривающей эту обязанность. Например, когда прихожанин церкви утверждает, что в церкви мужчинам нельзя находиться в шляпе, его можно понять именно так, однако отсюда не следует, что точно так же следует истолковывать и утверждение о том, что нельзя лгать. В последнем случае человек может утверждать обязанность, которая фактически не зависит от существования социальной нормы.

Из соответствующих страниц книги «Понятие права» не вполне ясно, какой из этих двух вариантов выбирает Харт, хотя многое из сказанного им свидетельствует о том, что он склоняется к сильному варианту. Но применение его общей теории к проблеме судейского долга будет, конечно, зависеть от того,

83

какого именно варианта теории социальных норм он придерживается. Если верен сильный вариант, то, например, судьи, говорящие о своем основополагающем долге относить к праву постановления законодательной власти, должны допускать существование социальной нормы, требующей этого. Если же справедлив некоторый более слабый вариант теории социальных норм, то случайно может так оказаться, что это имеет место, но потребовались бы дополнительные аргументы для доказательства этого.

Если сильный вариант этой теории претендует на объяснение всех случаев, когда люди ссылаются на обязанности, или хотя бы всех тех случаев, когда они ссылаются на нормы как на источник обязанностей, то он не может быть корректным. Теория должна допускать, что некоторые утверждения нормативных правил нельзя объяснить как обращение к социальной норме по той причине, что соответствующей социальной нормы не существует. Например, вегетарианец мог бы сказать, что мы не имеем права убивать животных для употребления их в пищу в силу фундаментального морального принципа, гласящего, что лишать кого-либо жизни с какой бы то ни было целью при любых обстоятельствах есть зло. Соответствующей социальной нормы очевидно не существует: вегетарианец согласится, что в наше время лишь очень немногие люди признают такого рода норму или обязанность, и это его чрезвычайно огорчает.

Однако в ответ можно было бы сказать, что такое использование понятий нормы и обязанности указывает на особый случай и фактически относится к иному виду моральной практики, надстраивающемуся над той стандартной практикой, которую стремится объяснить данная теория. С этой точки зрения, вегетарианец в действительности не имеет в виду, что в наше время у мужчин и женщин есть долг никого не лишать жизни, скорее он утверждает следующее: поскольку имеются очень серьезные основания считать, что никто не должен лишать кого-либо жизни, соответствующая социальная норма должна существовать. Его ссылка на «норму» могла бы означать, что такая норма уже существует, но в данном случае это лишь фигуральное выражение. Он пытается лишь распространить присущую социальным нормам императивность на свое собственное требование, которое является требованием совершенно иного рода.

Однако при такой защите неверно истолковывается утверждение вегетарианца. Он не просто имеет в виду, что желательно такое преобразование общественных установлений, чтобы ни один человек не имел права лишать кого-то жизни, а утверждает, что никто и никогда не имеет такого права. В дей-

84

ствительности, он настаивает на том, что существует моральный долг уважать жизнь и по этой причине в обществе должна существовать соответствующая социальная норма. Сильный вариант теории социальных норм не позволяет ему прибегнуть к такому аргументу. Поэтому эту теорию можно согласовать с утверждениями вегетарианца только в том случае, если настаивать на том, что он говорит не то, что хочет сказать.

Таким образом, чтобы признать правдоподобной теорию социальных норм, ее следует ослабить хотя бы в этом отношении. Она должна объяснять, что означает требование о долге (или утверждение нормативного правила о долге) только в одном случае, а именно, когда общество в целом согласно, что такой долг существует. Эта теория была бы неприменима к утверждениям вегетарианца, но она применима, когда мы имеем дело с утверждениями прихожанина церкви. Такое ослабление теории не слишком затрагивает ее применимость к проблеме судейского долга, ибо судьи, видимо, следуют именно таким нормам, когда решают, что признать в качестве права, которое они обязаны проводить в жизнь.

Однако даже в этом ослабленном варианте данная теория далека от истины. В ней упускается из виду важное различие между двумя видами общественной морали, которые можно назвать согласованной и конвенциональной моралью. Общество проявляет согласованную мораль, когда его члены единодушны в утверждении одного и того же или почти одного и того же нормативного правила, однако не считают, что среди причин следования данному правилу факт единодушия играет существенную роль. Когда же они так считают, общество проявляет конвенциональную мораль. Если прихожане церкви считают, что каждый мужчина обязан снимать шляпу в церкви, но этой обязанности не было бы, если бы не было соответствующей социальной практики, то в этом случае имеет место конвенциональная мораль. Если они также считают, что каждый человек обязан не лгать и эта его обязанность сохранилась бы даже в том случае, если бы большинство других людей не гнушалось ложью, то это случай согласованной морали.

Теорию социальных норм необходимо ослабить так, чтобы ее применение ограничивалось только случаями конвенциональной морали. Но и в случае согласованной морали, когда, скажем, речь идет об обязанности не лгать, выполнялись бы практические условия Харта. В общем и целом люди не лгут; при оправдании этого они указывают на то, что ложь есть зло, и осуждают тех, кто лжет. Согласно теории Харта, такое поведение конституирует социальную норму и социолог был бы вправе утверждать, что в этом обществе «имеется норма», запрещающая ложь. Однако мы исказили бы смысл этого поня-

85

тия, если бы предположили, что когда члены этого общества говорят об обязанности не лгать, они апеллируют к этой социальной норме или считают ее существование необходимым. Напротив, поскольку здесь мы имеем дело с согласованной моралью, ясно, что они так не считают. Поэтому теория социальных норм должна быть ограничена лишь сферой конвенциональной морали.

Это дальнейшее ослабление теории вполне может сократить ее возможности при решении проблемы судейского долга. Может оказаться, что, по крайней мере, какая-то часть из того, что, по мнению судей, они должны делать, выражает согласованную, а не конвенциональную мораль. Например, многие судьи могут считать, что они обязаны проводить в жизнь решения демократически избранной законодательной власти не просто потому, что их также признают другие судьи и государственные служащие, а опираясь на политические принципы, которые в глазах этих судей обладают независимой ценностью. С другой стороны, вполне можно предположить, что это не так и что в обычных правовых системах значительное число судей считает общую судебную практику важным доводом в пользу любого утверждения об их судейском долге.

Однако теория социальных норм не дает адекватного истолкования даже конвенциональной морали. Она неадекватна, поскольку не может объяснить тот факт, что даже когда по общему убеждению какая-то социальная практика служит одним из необходимых оснований для утверждения некоторой обязанности, люди могут все же расходиться во мнениях относительно того, на кого распространяется эта обязанность. Допустим, например, что члены сообщества, в котором «имеется норма», предписывающая мужчинам снимать шляпу в церкви, расходятся во мнениях по вопросу о том, применима ли «эта норма», когда речь идет о чепчиках младенцев мужского пола. При этом каждая сторона убеждена в том, что ее понимание обязанности младенцев и их родителей является более разумным, но ни об одной из этих позиций нельзя сказать, что она опирается на социальную норму, поскольку здесь еще нет никакой социальной нормы.

Сформулированные Хартом практические условия для социальных норм в этом случае дают однозначный ответ: норма конституируется согласующимся с ней поведением значительной части населения. Согласующимся Харт, безусловно, счел бы такое поведение, которое, по общему согласию членов сообщества, требовалось бы в каком-то конкретном случае, даже если такой случай еще не представился. Поэтому социальная норма «охватывает» и рыжеволосых людей, даже если среди членов сообщества таких еще не было. Но если половина при-

86

хожан утверждает, что младенцам необходимо снимать чепчики, а другая половина отвергает такое требование, какую социальную норму конституирует такое поведение? Нельзя сказать, что оно конституирует либо ту социальную норму, что младенцам необходимо снимать чепчики, либо норму, которая освобождает родителей от этой обязанности.

Мы могли бы найти привлекательной ту мысль, что в отношении младенцев социальная норма, предписывающая мужчинам снимать шляпу в церкви, «неопределенна». Но это вносит именно ту путаницу, которую была призвана устранить теория социальных норм. Нельзя сказать, что социальная норма неопределенна, когда известны все важные факты относительно социального поведения, поскольку это противоречило бы тезису о том, что социальные нормы конституируются поведением. Социальную норму, предписывающую мужчинам снимать шляпу в церкви, можно было бы назвать неопределенной, если бы данные о мыслях и действиях людей еще не были бы собраны или если бы вопрос о младенцах еще не вставал и не было бы ясности относительно того, придерживается ли основная часть сообщества единого мнения или нет. Однако никакой такой неопределенности здесь нет; возник вопрос и нам известно, что члены сообщества расходятся во мнениях по поводу ответа на него. Поэтому в такого рода ситуации следует говорить не о том, что социальная норма, предписывающая мужчинам снимать шляпу в церкви, является неопределенной, а скорее о том, что единственной социальной нормой, которую конституирует поведение сообщества, является норма, запрещающая взрослым мужчинам находиться в церкви в шляпе. Существование этой нормы несомненно, и столь же несомненно то, что в отношении младенцев вообще не существует социальной нормы.

Однако для теории социальных норм все это, видимо, имеет почти фатальные последствия по следующей причине: когда люди — даже в случаях конвенциональной морали — утверждают нормативные правила, то правила, которые они утверждают, обычно различаются по своим деталям и области применения, или во всяком случае, если бы каждый человек точно и подробно сформулировал свое правило, между правилами разных людей обнаружились бы различия. Однако два человека, чьи правила различаются или могли бы различаться при точной формулировке, не могут апеллировать к одной и той же социальной норме и, по крайней мере, один из них вообще не может апеллировать к какой-либо социальной норме. И дело обстоит именно так, даже если они согласны друг с другом в большинстве случаев, к которым применяются или могут быть применены принимаемые ими правила. Поэтому, чтобы вооб-

87

ще сохранить теорию социальных норм, ее следует ослабить до такой степени, что она становится неприемлемой. Она должна применяться лишь в тех случаях, в которых — как в некоторых играх — участники считают, что если какая-то обязанность является спорной, то это вообще не обязанность. Но тогда данная теория неприменима к вопросу об обязанностях судей.

Сторонник теории социальных норм может попытаться избежать этого вывода различными способами. Прежде всего, он мог бы утверждать, что когда человек ссылается на некоторую норму в спорном случае, то его высказывание следует понимать как содержащее две части: во-первых, оно указывает на социальную норму, относительно которой существует согласие в рамках сообщества (например, ту, что взрослые мужчины не должны находиться в церкви в шляпе), а во-вторых, содержит требование о том, что эту норму следует распространить на спорные случаи (на младенцев в церкви). Иными словами, в отношении обращения к нормам в спорных случаях можно придерживаться той же линии, что и в случае с вегетарианцем. Однако возражение, которое я высказал при обсуждении случая с вегетарианцем, теперь можно выдвинуть, со значительно большими последствиями, в качестве общей критики всей этой теории. Люди, по крайней мере, те, которые обитают не на страницах философских текстов, обращаются к стандартам морали главным образом в спорных ситуациях. При этом они не хотят сказать, что упоминаемый ими стандарт следует применить к данному конкретному случаю, что бы это ни означало, а имеют в виду, что он действительно применяется; они не подразумевают, что людям следует иметь обязанности и нести ответственность, предписываемые данным стандартом, они полагают, что люди действительно имеют эти обязанности. Вряд ли здесь можно возразить, что все подобные требования представляют особый случай употребления понятия обязанности или паразитируют на этом употреблении; в этом случае мы свели бы применение данной теории к тривиальным случаям.

Или же теорию можно было бы попытаться защитить совершенно иначе: изменив используемое в ней понятие социальной нормы. Это можно сделать, опираясь на тот факт, что, по крайней мере, в случае конвенциональной морали часто стандартами становятся сами словесные формулировки нормы, например, «мужчины должны снимать шляпу в церкви». При таком пересмотре этого понятия социальные нормы существуют тогда, когда люди принимают определенную словесную формулировку своих обязанностей и используют эту формулировку как в качестве руководства в собственном поведении, так и для осуждения поведения других. Тогда такую норму можно назвать «неопределенной» в том смысле, что члены сообщества расходятся во мне-

88

ниях относительно правильного употребления какого-то одного или нескольких терминов в стандартной формулировке этой нормы, но только если при этом они единодушно считают, что спорные случаи следует разрешать, опираясь на ту или иную интерпретацию этих терминов. Такой пересмотр понятия социальной нормы давал бы ответ на мой аргумент. Прихожане принимают одну-единственную социальную норму по поводу ношения шляп, а именно, ту норму, что мужчины не должны носить шляпу в церкви. Вместе с тем, эта норма неопределенна, поскольку имеются разногласия по поводу того, применимо ли слово «мужчины» к младенцам или слово «шляпы» — к детским чепчикам.

Однако при таком пересмотре понятия социальной нормы придается слишком большое значение случайному обстоятельству, а именно тому, способны ли члены рассматриваемого сообщества воспринимать и действительно ли они воспринимают свои разногласия по поводу обязанностей как разногласия относительно истолковании каких-то ключевых слов в ставшей общепринятой словесной формулировке нормы. Прихожане способны формулировать свои разногласия именно таким образом, но отсюда не следует, что все они это делают. Словесная формулировка нормы могла бы быть другой, хотя социальные факты, на которых она основывается, оставались бы прежними. Например, люди имели бы обыкновение говорить, что только женщины могут находиться в церкви с покрытой головой; в этом случае разногласие следовало бы отнести не к вопросу о том, охватывает ли слово «женщина» «младенцев мужского пола», а к тому, является ли привычная формулировка корректным выражением нормативного правила.

Кроме того, пересмотренная таким образом теория социальных норм утратила бы значительную часть своей прежней объяснительной силы. В своем первоначальном варианте она отражала, пусть и в искаженном виде, тот важный факт, что при оправдании, по крайней мере, некоторых нормативных требований в отношении индивидуальной ответственности или долга социальная практика играет центральную роль. Но значение имеют сами данные о согласованной практике, а не случайности вербального поведения. Наши моральные нормы — это не арена для упражнений в искусстве интерпретации.

И, наконец, можно было бы сохранить первоначальное определение Хартом социальной нормы как некоторого описания единообразной практики, пойдя на иные уступки и сократив тем самым свои потери. Можно было бы отказаться от того требования, что социальные нормы когда-либо устанавливают (высший) предел для человеческих обязанностей, но сохранить ту идею, что они устанавливают их (низший) порог. Тогда можно сказать, что назначение социальных норм в морали заключается

89

в следующем: посредством обязанностей они очерчивают область четко установленного не только в том простом фактическом смысле, что они описывают область согласия, но и в концептуальном смысле, а именно: когда такое согласие существует, нельзя отрицать, что у членов сообщества имеются, по крайней мере, те обязанности, которые охватываются данной областью, хотя члены сообщества могут (возможно, вполне оправданно) отказываться выполнять эти обязанности. Однако даже в сфере конвенциональной морали социальная норма не означает, что у индивидов нет прав или обязанностей сверх тех, что она устанавливает. То, что социальная норма не распространяется на некоторые случаи, скажем, на младенцев в церкви, означает, что, утверждая обязанность в таких случаях, человек должен опираться на аргументы, которые не ограничиваются простой ссылкой на практику.

Если теорию социальных норм пересмотреть таким образом, она уже больше не будет служить подтверждением тезису Харта о социальной норме признания, как это делала первоначальная теория. Если у судей может быть долг каким-то определенным образом решить то или иное судебное дело несмотря на то, что никакая социальная норма не налагает на них этого долга, то утверждение Харта о том, что социальная практика объясняет судейский долг целиком, теряет силу. Однако я хотел бы указать на недостаток, который остается даже в этом, пересмотренном, варианте теории социальных норм. Утверждение о том, что социальная норма предусматривает минимальный уровень прав и обязанностей, также расходится с нашими моральными обычаями. Всеми признается (в этом даже усматривают особенность конвенциональной морали), что бессмысленные практики или практики, в принципе не совместимые с другими требованиями морали, не налагают обязанностей, хотя, конечно, если существует социальная норма, только очень немногие люди будут считать, что это положение к ней применимо. Например, если бы существовала социальная норма, предписывающая мужчинам проявлять определенную внешнюю учтивость по отношению к женщинам, большинство людей полагали бы, что женщины имеют на это право, однако некоторые лица обоего пола с этим бы не согласились, сочтя такую учтивость оскорбительной.

Этот факт относительно конвенциональной морали, игнорируемый теорией социальных норм, чрезвычайно важен, поскольку указывает на лучшее понимание связи между социальными практиками и нормативными суждениями, чем предусматривает эта теория. Действительно, нормативные суждения часто предполагают социальную практику в качестве существенного элемента их обоснования; в этом, как я отмечал, состо-

90

ит отличительный признак конвенциональной морали. Но теория социальных норм в неверном свете представляет эту связь. С точки зрения этой теории, социальная практика конституирует норму, утверждаемую в нормативном суждении; на самом же деле социальная практика позволяет оправдать норму, формулируемую нормативным суждением. Тот факт, что существует обычай снимать шляпу в церкви, оправдывает утверждение соответствующего нормативного правила — не потому, что этот обычай конституирует норму, которую описывает и поддерживает нормативное суждение, а потому, что этот обычай создает возможности для нанесения оскорблений и порождает ожидания, служащие хорошей основой для провозглашения обязанности или соответствующего нормативного правила снимать шляпу в церкви.

Теория социальных норм терпит неудачу, ибо в ней принимается, что практика должна обладать тем же самым содержанием, что и норма, которую ради нее утверждает отдельный человек. Однако если просто допустить, что практика может оправдывать какую-то норму, то получившая таким образом оправдание норма хотя и может иметь то же самое содержание, но это вовсе не обязательно: ее содержание может быть как более узким, так и более широким по сравнению с самой практикой. Если с этой точки зрения взглянуть на взаимоотношение между социальной практикой и нормативными утверждениями, то можно превосходно понять, что же именно стремится объяснить теория социальных норм. Если кто-то считает какую-то социальную практику бессмысленной, нелепой или оскорбительной, он может полагать, что она даже в принципе не служит оправданием для утверждения каких-либо обязанностей или нормативных правил поведения. И в этом случае он не будет говорить, что она налагает на него обязанность, которую он отвергает; он скажет, что вопреки мнению других она вообще не налагает никаких обязанностей.

Кроме того, если в сообществе имеется определенная практика, например, обычай снимать шляпу в церкви, то скорее всего — и в этом нет ничего удивительного — его члены будут провозглашать разные нормативные правила, каждое из которых якобы оправдывается этим обычаем. Они будут расходиться по вопросу о том, необходимо ли с младенцев снимать чепчики, поскольку у них будет разное представление о том, оправдывает ли наличие этого обычая утверждение этой обязанности. Одни из них могут считать, что оправдывает, ибо, по их мнению, в целом этот обычай устанавливает, какой вид оскорбления или неуважения можно ожидать со стороны родителей младенцев. Другие, по разным причинам, могут с этим не соглашаться. Конечно, даже в этом тривиальном случае они

91

будут воспринимать свой спор как спор о том, чего требует данная «норма» в отношении головных уборов в церкви. Однако они ссылаются не на норму, конституированную общим поведением, то есть не на социальную норму, а на норму, оправдываемую общим поведением, то есть на нормативное правило. Они спорят как раз о том, чем является эта норма.

Возможно, судейский долг представляет собой пример конвенциональной морали. Отсюда не следует, что какая-то социальная норма устанавливает (верхний) предел или хотя бы (низший) порог этого долга. Когда судьи ссылаются, например, на ту норму, что они должны подчиняться постановлениям законодательной власти, они могут обращаться к некоторому нормативному правилу, оправдываемому какой-то социальной практикой, и они могут расходиться во мнениях относительно точного содержания этого нормативного правила, причем это не будет расхождением только по поводу поведения других судей. Позитивист может быть прав, но он должен представить доводы, не основывающиеся на том упрощенном методе, который предусматривает теория социальных норм.

2. Действительно ли м е ж д у мной и Хартом есть разногласия?

Было высказано предположение о том, что мои расхождения с позитивизмом — по крайней мере, в той его форме, которая была представлена Хартом, — в действительности не столь велики, как я утверждал. Возможно, я показал, что при разумном истолковании права в него включаются как нормы, так и принципы. Однако в теории Харта ничто, по-видимому, не противоречит этому. Действительно, он говорит только о нормах, однако он не определяет «норму» столь узко, как это сделал я в главе 2, поэтому когда он говорит о нормах, это можно понять как относящееся и к принципам, и к нормам в более узком смысле этого слова. Возможно, я показал, что если к праву следует относить не только правовые нормы, но и принципы, то любой фундаментальный критерий права должен быть более сложным, чем те примеры, которые приводит Харт в качестве образцов своей нормы признания. Но и Харт говорит о том, что норма признания может быть сложной, что она может включать в себя разные критерии, упорядоченные иерархическим образом. Его простые примеры (скажем, право есть то, что постановила королева в парламенте) - это не более чем примеры.

В таком случае в чем мы расходимся? Действительно, в главе 2 по-видимому отвергается тезис Харта о том, что в каждой

92