[4449]Dworkin

членами клуба большинством голосов, то установленные в ходе такого голосования правила будут обязательными для всех членов клуба не потому, что они оказались принятыми в ходе какой-то практики, а в силу устава. В этой связи мы используем понятие «действительности» нормы: нормы, обязательные благодаря тому, что они были созданы так, как этого требует некоторая вторичная норма, называются «действительными» (или «имеющими силу») нормами.

Итак, фундаментальное различие Харта мы можем выразить следующим образом: норма может быть обязательной вследствие того, что (а) она принята или (b) имеет силу.

Понятие права у Харта складывается из этих разнообразных дистинкций1. Примитивные общества имеют лишь первичные нормы, которые обязательны только в силу сложившейся практики. Нельзя сказать, что у таких обществ есть «право», поскольку множество правовых норм нельзя отличить от других социальных норм, как того требует первый принцип позитивизма. Только тогда, когда отдельное общество вырабатывает фундаментальную вторичную норму, устанавливающую, как отличить правовые нормы, возникает идея особого множества правовых норм и, стало быть, идея права.

Фундаментальную вторичную норму такого рода Харт называет «нормой признания». Норма признания некоторого данного общества может быть сравнительно простой («право есть то, что постановил король») или может быть чрезвычайно сложной (Конституция Соединенных Штатов, со всеми трудностями ее истолкования, может рассматриваться как отдельная норма признания). Поэтому доказательство того, что некоторая норма имеет силу, может потребовать выстраивания сложной цепочки действительных норм, восходящей в конечном итоге к этой фундаментальной норме. Так, например, правила парковки в городе Нью-Хейвен имеют силу, поскольку они приняты городским советом в соответствии с процедурой и в рамках полномочий, установленных муниципальным законом штата Коннектикут, который в свою очередь был принят в соответствии с процедурой и в рамках полномочий, предусмотренных конституцией штата Коннектикут, а она, опять-таки, принята в соответствии с требованиями Конституции Соединенных Штатов.

Конечно, сама норма признания не может быть действительной, поскольку предполагается, что она является исходной и не может отвечать критериям, установленным более фундаментальной нормой. Норма признания — единственная норма правовой системы, обязательность которой зависит от ее при-

1 Hart Н. L. A. The Concept of Law. В особенности глава 6.

43

нятия. Если мы хотим узнать, какая норма признания принята в некотором конкретном обществе, мы должны понаблюдать за тем, как ведут себя его граждане и, в частности, его должностные лица. Мы должны выяснить, какие окончательные доводы они принимают в качестве доказательства действительности той или иной нормы и какими окончательными доводами пользуются для критики должностных лиц или учреждений. Здесь нельзя использовать какой-то механический критерий, но нет и опасности спутать норму признания с моральными нормами этого общества. Норма признания отличается тем, что она относится к функционированию государственных органов законодательной власти, судов, полиции и т. п.

Вот так Харт устраняет ошибки Остина из фундаментальных положений позитивизма. Харт согласен с Остином относительно того, что действительные нормы права могут быть созданы в результате определенных действий должностных лиц или учреждений. Однако Остин полагал, что авторитет этих учреждений опирается только на их монополию власти. Харт же усматривает основание их авторитета в конституционных стандартах, в соответствии с которыми они действуют, — тех конституционных стандартов, которые в виде фундаментальной нормы признания были приняты управляемым ими обществом. Это основание делает законными решения правительства и придает им ту обязательность, которой лишены простые приказы суверена Остина. Теорию Харта от концепции Остина отличает также и признание того факта, что разные общества пользуются разными первичными правовыми критериями и что некоторые из них допускают иные способы законотворчества, нежели только посредством целенаправленного акта законодательного органа. Харт упоминает о «давно существующем обычае» и о «связи [нормы] с судебными решениями» как о других часто используемых критериях отличения права, хотя в целом они носят подчиненный характер.

Таким образом, вариант позитивизма, разработанный Хартом, более сложен, нежели вариант Остина, и его критерий действительности правовых норм является более изощренным. Однако в одном отношении эти две модели очень похожи. Как и Остин, Харт признает, что правовые нормы не имеют четких границ применения (он говорит, что они имеют «открытую текстуру») и допускает, опять-таки подобно Остину, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать и принимают решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы1. (Ниже я попытаюсь показать, почему те, кто представляет себе право в виде особо-

1 Hart Н. L. Л. The Consept of Law. Ch. 7.

44

го множества норм, почти неизбежно при истолковании трудных случаев прибегают к чьему-либо решению по собственному усмотрению.)

3.Нормы, принципы и стратегии

Яхочу предложить общую критику позитивизма и при

будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях, особенно в тех сложных случаях, в которых проблемы, порождаемые этими понятиями, встают наиболее остро, они прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе — как принципы, стратегии или стандарты иного рода. Я постараюсь показать, что позитивизм предлагает модель и образец системы норм и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами.

Только что я сказал: «принципы, стратегии и стандарты иного рода». Чаще всего термин «принцип» я буду употреблять в самом общем смысле — как обозначающий все множество тех стандартов, которые не являются нормами. Однако иногда, чтобы быть более точным, я буду проводить различие между принципами и стратегиями. Хотя моя аргументация здесь никак не опирается на это различие, я должен указать, в чем оно заключается. «Стратегией» я называю стандарт, формулирующий необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением ка- ких-то экономических, политических или социальных условий в обществе (хотя некоторые цели являются негативными — в том смысле, что они требуют защиты существующего положения от неблагоприятных изменений). «Принципом» я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д. Таким образом, стандарт, гласящий, что количество автомобильных аварий должно уменьшаться, есть стратегия, а стандарт, гласящий, что человек не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения, есть принцип. Это различие можно устранить, истолковав принцип как выражение некоторой социальной цели (например, достижение такого общественного устройства, когда ни один

45

человек не извлекает выгоду из совершенного им правонарушения) или истолковав стратегию как выражение некоторого принципа (например, провозглашающего ценность той цели, которая преследуется данной стратегией). Такого же результата мы достигнем, если примем тезис утилитаризма, согласно которому принципы справедливости являются замаскированным выражением целей (обеспечивающих наибольшее счастье для наибольшего числа людей). Если это различие устраняется, то некоторые контексты, в которых оно используется, утрачивают смысл1.

Однако моя непосредственная задача заключается в том, чтобы отличить принципы в самом общем смысле от норм, и я начну с рассмотрения нескольких примеров. Примеры я выбирал наобум; почти любой случай, взятый из учебника по юриспруденции, был бы столь же хорош. В 1889 г. в знаменитом деле «Риггс против Палмера»2 один из судов Нью-Йорка должен был решить вопрос о том, может ли наследник, названный в завещании своего деда, получить наследство согласно этому завещанию даже в том случае, если он убил своего деда для получения этого наследства. Свое обоснование суд начал с такого допущения: «Верно, что законодательные акты, регулирующие составление, утверждение и исполнение завещаний, а также передачу собственности, при буквальном их истолковании и с учетом невозможности контролировать и изменять их силу и действие ни при каких обстоятельствах, предписывают отдать эту собственность убийце»3. Однако дальше суд отметил, что «действие и сила всех законов, равно как и всех договоров могут контролироваться фундаментальными принципами общего права. Никому не позволяется получать выгоду обманным путем, извлекать пользу из совершенного им правонарушения, основывать какое-либо требование на собственном противозаконном поступке или приобретать собственность благодаря преступлению»4. Убийца не получил своего наследства.

В 1960 г. в деле «Геннингсен против Блумфильд Моторс, Inc.»5 один из судов в Нью-Джерси столкнулся с необходимостью решить важный вопрос: может ли (и в какой степени) производитель автомобилей ограничивать свою ответст-

1 См. главу 4. См. также: Dworkin R. Wasserstrom: The Judicial Decision // Ethics 47. 1964. P. 75 переиздано под названием «Does Law Have a Function» // 74 Yale Law Journal. P. 640. 1964.

2Riggs v. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889).

3Ibid. 509, 22 N. E., 189.

4Ibid. 511, 22 N. E., 190.

5Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 358, 161 A.2d 69 (1969).

46

венность за имеющиеся в его автомобиле неисправности? Геннингсен купил автомобиль и подписал контракт, в котором говорилось, что ответственность производителя в случае неисправности ограничивается «устранением» неисправных деталей — «это условие заменяет собой все другие гарантии, обязанности или обязательства». Геннингсен доказывал, что, по крайней мере в его случае, это ограничение не может служить защитой производителю и он должен нести ответственность за медицинские и иные расходы человека, попавшего в аварию. Он не мог сослаться на какой-либо законодательный акт или какую-либо существующую правовую норму, которые не позволяли бы производителю настаивать на условиях контракта. Тем не менее, суд согласился с Геннингсеном. В своем обосновании суд неоднократно ссылается на следующие стандарты, (а) «Мы должны помнить общий принцип, гласящий, что при отсутствии мошенничества человек, подписавший контракт, не прочитав его, не может впоследствии освободить себя от связанных с ним обязательств»1. (b) «При применении этого принципа важную роль играет основополагающее положение о свободе сторон, заключающих контракт»2. (с) «Свобода заключения контракта не является такой непреложной доктриной, чтобы не допускать никаких оговорок в той области, которую мы рассматриваем»3. (d) «В таком обществе, как наше, где автомобиль является распространенной и необходимой принадлежностью повседневной жизни и где пользование им сопряжено с опасностью для водителя, пассажиров и окружающих людей, на производителя налагаются особые обязательства, связанные с производством, рекламированием и продажей его автомобилей. Следовательно, суды должны внимательно изучать соглашения о покупке, чтобы определить, справедливо ли в них оговариваются интересы покупателя и общества в целом»4, (е) «Существует ли какой-либо другой принцип, который был бы более известен и в большей мере воплотился бы в истории англо-американского права, чем фундаментальное положение о том, что суды не должны позволять использовать себя в качестве орудия несправедливости и пристрастности?»5 (f) «В частности, суды в общем отказываются признавать действительной «сделку», в которой одна сторона

1 Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 386, 161 A.2d 84.

2Ibid.

3Ibid. 388, 161 A.2d 86.

4Ibid. 387, 161 A.2d 85.

5 Ibid. 389, 161 A.2d 86 (цитируется: Frankfurter J. United States v. Bethlehem Steel, 315 U.S. 289, 326 [1942]).

47

несправедливо злоупотребляет экономическими нуждами другой»1.

Стандарты, упоминаемые в этих цитатах, не относятся к правовым нормам. Они весьма отличаются от таких утверждений, как «Максимальная разрешенная законом скорость на шоссе равна шестидесяти милям в час» или «Завещание не имеет силы, если оно не заверено тремя свидетелями». Отличие состоит в том, что они являются правовыми принципами, а не правовыми нормами.

Различие между правовыми принципами и правовыми нормами является логическим. И те, и другие стандарты говорят о конкретных решениях по поводу юридических обязанностей в конкретных обстоятельствах, но они отличаются по характеру задаваемого ими направления. Нормы применяются по принципу: все или ничего. Если обстоятельства, которые оговариваются нормой, имеют место, то либо норма действительна — и тогда предлагаемый ею ответ должен быть принят, либо она не действительна — и тогда она ничего не дает для принятия решения.

Эта особенность норм и правил с наибольшей очевидностью обнаруживается, когда мы смотрим, как они действуют, пусть не в области права, а там, где они преобладают, например, в игре. Одно из правил бейсбола гласит, что если игрок, отбивающий мяч, отбивает его три раза подряд, он выбывает из игры. Если судья признает это точной формулировкой бейсбольного правила, он не может, не противореча себе, принять решение, что игрок, отбивший три мяча, не выходит из игры. Конечно, правило может иметь исключения (игрок, отбивший три мяча, не выходит из игры, если кетчер, принявший третий мяч, выронил его). Однако точная формулировка правила должна была бы учесть это исключение, а если она этого не делает, то она неполна. Если перечень исключений достаточно велик, было бы слишком утомительно повторять их при каждом упоминании правила. Однако теоретически нет причин, чтобы их всех не перечислить, и чем их больше указано, тем более точной является формулировка правила.

Если принять в качестве модели правила бейсбола, то мы обнаружим, что и нормы права, например, та норма, что завещание недействительно, если оно не заверено тремя свидетелями, вполне подходит под эту модель. Если требование о трех свидетелях является действительной правовой нормой, то не может быть так, что завещание заверено лишь двумя свидетелями и все-таки признается действительным. У нормы могут

1 Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 389, 161 A.2d 86.

48

быть исключения, но тогда в точной и полной ее формулировке должны перечисляться эти исключения. По крайней мере, теоретически все исключения могут быть перечислены, и чем больше их указано в формулировке нормы, тем более полной будет эта формулировка.

Однако вовсе не так функционируют принципы, содержащиеся в приведенных выше цитатах. Даже те из них, которые в наибольшей мере похожи на нормы, не указывают юридических следствий, автоматически вытекающих из них при наличии соответствующих условий. Мы говорим, что в нашей правовой системе признается тот принцип, что ни один человек не может извлечь выгоду из совершенных им правонарушений. На самом деле, люди часто и совершенно законно извлекают выгоду из своих правовых нарушений. Наиболее известным примером является «adverse possession»1 — если я в течение долгого времени нарушаю границы ваших земельных владений, то однажды я приобрету право проходить по вашей земле, когда мне вздумается. Имеется и множество других менее ярких примеров. Если человек, нарушая контракт, бросает работу, чтобы перейти на другую, более высоко оплачиваемую, его могут заставить возместить ущерб, нанесенный им первому работодателю, однако обычно он имеет право сохранить свою новую зарплату. Если человек после освобождения под залог не является в суд, а перебирается в другой штат и там вкладывает деньги в очень выгодное предприятие, то его могут водворить обратно в тюрьму, однако прибыль свою он сохранит.

Мы не рассматриваем эти контрпримеры — и бесчисленное множество других, которые легко представить, — как доказательство того, что принцип недопустимости извлечения человеком выгоды из совершенного им правонарушения не является принципом нашей правовой системы или что его формулировка неполна и требует указания исключений. Мы не считаем контрпримеры исключениями (по крайней мере, в том смысле, в котором является исключением потеря мяча кетчером), поскольку нельзя надеяться охватить эти контрпримеры просто более широкой формулировкой рассматриваемого принципа. Их нельзя перечислить даже теоретически, поскольку мы должны были бы указать не только те случае (вроде adverse possession), в которых некоторое установление уже предусматривает, что выгода может быть получена путем правонарушения, но также и те бесчисленные воображаемые случаи, относительно которых заранее известно, что этот принцип не будет

1 Имеется в виду метод приобретения правового титула благодаря пользованию какой-то собственностью в течение установленного законом периода времени при определенных условиях. — Прим. пер.

49

выполняться. Перечисление некоторых из них могло бы углубить наше понимание того, насколько весом этот принцип (об этом я вскоре буду говорить), но не смогло бы сделать его формулировку более точной и полной.

Принцип типа «Никто не может извлечь выгоду из совершенного им правонарушения» даже не предполагает указания тех условий, при которых его применение необходимо. Скорее, он формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения. Если человек должен или собирается получить что-то такое, что будет прямым результатом его незаконных действий, то суд примет во внимание это основание, решая вопрос о том, должен ли данный человек сохранить полученное. Могут существовать другие принципы или стратегии, предписывающие рассуждать в ином направлении, например, стратегия по защите прав на имущество или принцип, ограничивающий применение наказания теми случаями, которые установлены законодателями. В этом случае наш принцип может не возобладать, но это вовсе не означает, что он не является принципом нашей правовой системы, поскольку в других случаях, когда будут отсутствовать или окажутся менее весомыми эти противоположные соображения, данный принцип может стать решающим. Когда мы говорим, что какой-то конкретный принцип является одним из принципов нашего права, то при этом подразумевается лишь то, что в соответствующих обстоятельствах должностные лица должны принимать его во внимание как соображение, которое может склонить их к тому или иному решению.

Логическое различие между нормами и принципами выступает более отчетливо, когда мы рассматриваем принципы, даже внешне не похожие на нормы. Рассмотрим положение, сформулированное в пункте (d) из судебного решения по делу Геннингсена, которое гласит, что «на производителя налагаются особые обязательства, связанные с производством, рекламированием и продажей его автомобилей». Цель этого принципа вовсе не состоит в том, чтобы определить, какие специфические пошлины вытекают из этих особых обязательств, или указать, какие в результате получают права покупатели автомобилей. Оно лишь констатирует — и это существенное звено в доказательстве по делу Геннингсена — что производители автомобилей должны руководствоваться более высокими стандартами качества, нежели другие производители, и в меньшей степени имеют право опираться на конкурирующий принцип свободы заключения контрактов. Это не означает, что они вообще не могут опираться на этот принцип или что суды при желании могут изменять контракты, заключаемые при покупке

50

автомобилей. Отсюда лишь следует, что если какой-то пункт контракта кажется несправедливым или обременительным, то у суда меньше оснований признать этот пункт действительным, чем в случае покупки, скажем, галстуков. «Особые обязательства» говорят в пользу отказа признавать действительными условия контракта, заключаемого при покупке автомобиля, но не навязывают с необходимостью это решение.

Из этого первого различия между нормами и принципами вытекает еще одно различие. Принципы обладают особенностью, отсутствующей у норм, — они могут быть более или менее весомыми или важными. Когда два принципа приходят в столкновение (например, когда стратегия по защите покупателей автомобилей приходит в столкновение в принципом свободы заключения контрактов), те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. Здесь нельзя, конечно, произвести точного измерения, и решение в пользу большей важности какого-то конкретного принципа или стратегии часто вызывает споры. Тем не менее, в самом понятии принципа содержится указание на то, что у него есть такая особенность и что имеет смысл говорить о том, насколько он весом или важен.

Нормы не обладают такой особенностью. О нормах можно говорить как о функционально важных или неважных (бейсбольное правило, гласящее, что отбив три мяча, игрок выходит из игры, является более важным, нежели правило, по которому бегущий игрок, сделав промах, может продолжать двигаться, поскольку при пересмотре первого правила игра изменилась бы гораздо сильнее, чем при пересмотре второго). И в этом смысле одна правовая норма может быть более важной, чем другая, поскольку играет более важную роль в регулировании поведения. Однако нельзя сказать, что в системе норм одна норма важнее, чем другая, и что когда две нормы вступают в конфликт, одна из них берет верх над другой благодаря своей большей весомости.

Если две нормы вступают в конфликт, одна из них не может быть действительной нормой. Решение о том, какая из них имеет силу, а какую необходимо отбросить или изменить, должно опираться на соображения, выходящие за рамки самих этих норм. Правовая система может разрешать такие конфликты посредством других норм, предписывающих, например, предпочесть норму, установленную более высокой инстанцией, или норму, установленную позднее, или более конкретную норму или что-то в этом роде. Правовая система может также предписывать предпочесть ту норму, которая поддерживается более важными принципами. (В нашей правовой системе используются обе эти возможности.)

51

Из формулировки стандарта не всегда ясно, является ли он нормой или принципом. Утверждение «Завещание недействительно, если оно не заверено тремя свидетелями» по своей форме не слишком отличается от утверждения «Человек не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения», однако тот, кто хотя бы немного знаком с американским правом, сразу же поймет, что первое следует рассматривать как норму, а второе — как принцип. Во многих случаях различие между нормами и принципами провести трудно: нельзя просто сослаться на то, как должны функционировать стандарты, ибо сам этот вопрос может вызывать много разногласий. Первая поправка к Конституции Соединенных Штатов содержит положение о том, что Конгресс не может ограничивать свободу слова. Является ли это нормой, из чего следовало бы, что если какой-то отдельный закон нарушает свободу слова, то он является неконституционным? Те, кто считает первую поправку «абсолютной», истолковывает ее именно в этом смысле — как норму. Или же она устанавливает лишь некоторый принцип? В этом случае при обнаружении нарушения свободы слова оно будет признано неконституционным, если только нет какой-то другой стратегии или принципа, которые в данных обстоятельствах настолько важны, что допускают это нарушение. Этой позиции придерживаются те, кто говорит о критерии «явно существующей опасности» или о какой-либо другой форме «установления баланса».

Иногда нормы и принципы могут играть, по сути дела, одну и ту же роль, и различие между ними сводится почти к одной форме. Первый раздел закона Шермана устанавливает, что всякий договор, ограничивающий торговлю, считается недействительным. Верховный суд должен был решить, трактовать ли это положение как полноправную норму (отменяющую любой договор, «ограничивающий торговлю», хотя именно к этому сводится почти любой договор) или же как принцип, дающий основание для отмены договора в тех случаях, когда реализация каких-то стратегий не требует обратного решения. Суд истолковал это положение как норму, но как норму, содержащую слово «неразумный» и потому запрещающую только «неразумные ограничения» торговли1. Это позволило данному положению логически функционировать в качестве нормы (всякий раз, когда суд находит, что ограничение «неразумно», он обязан признать договор недействительным), а, по существу, и в качестве принципа (суд должен принимать во внимание множество других принципов и стратегий при установлении,

1 Standard Oil v. United States, 221 U.S. 1, 60 (1911); United States v. American Tobacco Co., 221 U. S. 106, 180 (1911).

52