410

2012-2013 гг.

Сергей Александрович Белов,

к.ю.н.,

доцент кафедры государственного и административного права

юридического факультета СПбГУ.

Юристы изучают государство, когда возникают отношения, регулируемые правовыми нормами. Право играет важнейшую роль для государства, для его организации.

Государство в какой-то степени порождает право. Ключевой элемент государства – власть, государственная власть имеет правовое основание.

Государство активно участвует в обеспечении правовых норм. Создается эффект присутствия Конституции РФ в каждом НПА. КП принципиально отличается от остальных отраслей. Другие нормы принимает государство, а КП государство принять не может.

Подходы, к пониманию предмета КП:

1) КП имеет предмет правового регулирования: отношения государственной власти;

2) КП – общая часть национального права, более обще регулирует все отношения.

Говоря про такую характеристику, в первую очередь, надо отметить повышенную абстрактность норм Конституции, и вообще норм КП по сравнению с нормами других отраслей. В КП, с одной стороны, это показатель высокой юридической техники, с другой стороны, это та особенность, которая вызывает трудности и сложности при толковании конституционных норм. Это их абстрактность.

Казуистичность – свойство нормы, которое привязывает нормы к очень узкому кругу тех ситуаций, в которых норма может быть применена. Когда то давно когда право только появилось, нормы формулировали достаточно казуистично, особых трудностей в толковании тогда не возникало. Уголовный закон мог устанавливать ответственность за кражу какого-то особенного имущества. Если один гражданин украдет у другого корову, то подлежит его наказать штрафом в размере 100 рублей. Если украл лошадь, то эта норма уже не могла быть применена, и, соответственно, нужно было отдельно написать про кражу лошади, отдельно про кражу свиньи и т.д. Со временем, развитие права, юридической техники привело к повышению абстрактности норм; соответственно, нормы стали охватывать широкий круг случаев. Теперь мы говорим, что в УК есть общее понятие «кража» и основной вопрос заключается в том, как истолковывать это понятие, что относить к краже, а что к мошенничеству; при каких условиях то или иное деяние считать кражей и т.д. Если это все достаточно затрудняет применение норм УП, то нормы КП еще более абстрактны, и, следовательно, вызывают больше трудностей в их применении. Нормы, которые закреплены в Конституции, например, 1 статья Конституции: «Российская Федерация - Россия есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления». Это не политические лозунги, это правовые нормы, нормы предельно абстрактны. КС ничего не остается, кроме как толковать эти нормы, определять их смысл, определять их юридическое содержание, и, соответственно, применять к конкретным случая, определяя в каких случаях эти нормы подлежат применению.

При изучении КП задача понять, что стоит за каждой нормой, каково ее правовое, юридическое содержание, как ее следует толковать и применять.

Согласно существующим представлениям в отечественной правовой теории, норма состоит из трех элементов: гипотеза, диспозиция, санкция. В КП чаще всего эти элементы, если и обнаруживаются, то разбросаны по разным НПА, либо вообще отсутствуют. В этом отношении возникают, в том числе, вопросы о том, как эти нормы действуют, как они применяются, каковы условиях их принудительно реализации. Усеченность чаще всего касается санкций, в КП мало санкций. Эти санкции специфические, большинство норм Конституции конкретными санкциями не сопровождаются. Если государство нарушает права человека, то, чаще всего, заканчивается это необходимостью восстановить эти права, но не понести какую-то ответственность, что характерно для других отраслей права. Но при этом государство можно заставить выполнять те или иные предписания, и в этом тоже состоит особенность норм КП.

В отношении санкций можно еще отметить то, что КП использует санкции некоторых других отраслей, но содержит в своем составе в том числе и особые санкции, которые принято называть конституционно-правовой ответственностью. Существование этого вида ответственности кем-то оспаривается, не все согласны, что имеет место такой вид юридической ответственности, кроме того, те санкции, которые предусмотрены нормами КП и наступают за конституционные правонарушения, часто путают с мерами политической ответственности, которые тоже иногда формулируются в нормах Конституции, в нормах КП, и внешне выглядят похоже. Но конституционно-правовая ответственность наступает именно за нарушение правовых норм, а политическая ответственность, за политические действия. Например, отправить в отставку Правительство Президент может без всяких правонарушений со стороны Правительства – это политическая ответственность, а применить импичмент к Президенту можно только в связи с правонарушением – это уже юридическая ответственность. Условием конституционной ответственности является противоправность уголовно-правовая, но в целом, это выглядит как правовая ответственность за правонарушение.

Последние замечание: наличие в составе КП материальной и процессуальной части. Процесс в КП – явление специфическое. Некоторые институты КП имеют вместе с материально-правовой, еще и процедурную часть. Это касается, во-первых, законодательного процесса, во-вторых, порядка рассмотрения дел в КС, конституционного судебного процесса. и то, и другое, составляют процессуальную часть КП, но общепринятого распространенного понятия конституционного процесса не существует. В этом году была изменена номенклатура научных специальностей, раньше было только конституционное право, теперь конституционное прав и конституционный процесс, но там имеется ввиду именно процедура рассмотрения дела в КС. Хотя в КП не только этот процесс используется. Мы будем говорить об институтах КП, и, давая характеристику отдельных институтов, мы будем затрагивать как материально-правовые, так и процессуальные составляющие.

Подробнее об источниках КП. Вопрос об источниках будет освещаться в сравнительной перспективе. Начиная с этого вопроса, будем углубляться в сравнительное КП и сопоставлять те особенности, которые КП имеет в РФ и какие особенности оно имеет за рубежом.

Источники – это первая и характерная черта правовой системы, которая дает представление о стиле юридического мышления, о характере формулирования и закрепления правовых норм, о механизме их действия и т.д.

В сравнительном правоведении сформулировано представление, что все государства мира и их правовые системы могут быть классифицированы по правовым семьям. Это устоявшийся подход, который был развит в сравнительном частном праве, но постепенно приобрел универсальный характер и стал преподноситься как общая характеристика правовых систем разных государств мира.

Правовые семьи выделяются, главным образом, на основании анализа тех источников, которые в конкретном государстве используются в качестве внешнего выражения норм права. Именно таким образом принято определять источник права в отечественном правоведении. Источник – внешнее выражение нормы права, та объективная форма, по которой можно судить о содержании нормы, опираясь на которую составляется представление о сути правового предписания.

Источники во многом определяют тип правовой системы и используются в качестве главного критерия классификации. Всего в мире выделяют около десятка правовых семей, две из которых доминируют. Это правовые семьи: романо-германская и англо-саксонская (англо-американская).

По сути дела, разделение правовых систем на семьи происходит с учетом анализа тех традиций, которые сложились в государстве и которые касаются использования разных видов источников.

Представление о правовых семьях сформировалось на основе частноправового материала, сравнительное правоведение развивалось, в основном, на материале частноправовом, на материале норм гражданского права. И его выводы, классификации далеко не всегда применимы к праву публичному, в том числе и КП. Но общий тип правовой системы во многом предопределяет особенности всех отраслей, в том числе и норм публичного права. Разные источники стали возможны благодаря особенным историческим условиям развития права в разных государствах, можно говорить об определенных национальных традициях, об определенных особенностях, которые сформировались в обществе. Эти национальные традиции характеризуют правовую систему, в частности, по роли судов в правотворчестве, роли судов в формировании источников права тем, что в одних странах суд уважают больше, в других – меньше, где-то судам придается более важное значение, и их решения используют в качестве источника появления новых норм, а где-то судам отводится более скромная роль – роль применения тех правил, которые выработаны законодателем. Мы можем говорить о том, что источники права – это характеристика всего государства и всей правовой системы.

Различия эти проистекают от разной роли, от разного значения судов в развитии права. Даже не только судов. Когда мы говори об особенностях права романо-германского, мы говорим о том, что право больше структурировано, оно более разработано именно в законодательстве, а суды занимаются тем, что толкуют общие положения законов.

Пример, который характеризует стиль правового мышления, характерный для одной и другой правовых семей. Бывают французские парки, бывают английские парка. Французский парк – парк регулярный, там есть параллельные и перпендикулярные дорожки, они находятся под прямым углом друг к другу, они образуют правильный геометрический масштаб. Ходить по такому парку не очень удобно, хотя очень предсказуемо. Французский парк сначала размечают, делают дорожки, все это происходит рационально, строится система, модель, затем она наполняется содержанием (деревья, лужайки). Английский парк делается принципиально по-другому. В Англии сначала делают одну большую лужайку, а потом смотрят, где ходят люди. И где ходят люди, там протаптываются тропинки и по этим тропинкам делают дорожки. Все удобно, все так, как нужно.

Английское право от права континентальной Европы отличается почти также, потому что в Англии правовые нормы формировались в результате судебных прецедентов, когда конкретные споры, конкретные конфликты разбирались судами. Суды решали, как правильнее поступить по справедливости, накапливалась некая практика, она формировала общее правило и это общее правило, постепенно выкристаллизовываясь из реальной жизни, закреплялось в законе.

Когда мы смотрим на право романо-германское, то мы видим совершенно другую картину: мы видим огромную систему норм, институтов. М видим кодексы, которые разработаны, которые имеют четкую структуру, каждая норма имеет строго отведенное ей место в общей классификации всех правовых норм и всех правовых институтов, все рационально, все разложено по полочкам, все структурировано.

Именно в романо-германском праве принято спорить, куда нужно отнести норму, в какую отрасль права. Т.е. в какую ячейку положить то или иное правовое правило. В англо-американских государствах таких споров нет, там даже деление на отрасли весьма условное, потому что право воспринимается как нечто единое, целостное, где господствуют одни и те же правила, принципы, здесь нет необходимости различать и разводить по отдельным элементам, частям правовой системы.

В романо-германском праве за классификацией правовых норм последовала специализация судов, которые стали специализироваться на применении только норм одной отрасли: административные, трудовые, финансовые, налоговые и т.д. суды. И всё это усугубило и поставило еще более высокие стенки между отраслями права. Потому что вопрос, в зависимости от того, чем он регулируется, попадал в компетенцию разных судов.

Эти различия между англо-американской и романо-германской правовыми семьями задают во многом сам тип правовых систем, сам стиль юридического мышления.

Закон, писаное право (исходящее от законодателя) в англо-американском праве имеет меньшее значение, судебные прецеденты, логика решения конкретных проблем в судах предопределяет основной стиль юридической аргументации, стиль юридического мышления.

Когда мы говорим о различиях между романо-германской и англо-американской систем, мы можем говорить о том, что степень систематизации права в этих семьях принципиально на разных уровнях. В романо-германской семье право четко структурировано, или кодифицировано законодательными актам, или актами правительства, но есть кодексы, объединяющие правовые нормы в какие-то удобные для пользования, в тоже время систематизированные, части правовой системы в отрасли законодательства. В англо-американском праве систематизация присутствует, но она менее строгая, иногда эта систематизация никак не влияет на распределение принципов применения того или иного блока правовых норм, а носит характер систематизации, упрощающей поиск конкретного правила. Например, в США есть общефедеральный кодекс, но это кодекс – общая систематизация всего законодательства по разделам.

Более сложная, редко встречающаяся характеристика – это разделение внутри романо-германской и внутри англо-американской правовых семей на подсистемы, подсемьи.

Романская и германская системы права сильно отличаются друг от друга. К романским странам относятся те государства, которые испытали серьезное влияние рецепции римского права, для которых римское право стало во многом основой частного права. В публичном праве римское право не было реципировано, и такого влияния не оказало, но в общей структуре правовой системы, и, соответственно, в общей структуре законодательства государства романской системы отличаются определенными особенностями.

В частности, предполагается, что кодификация там проводится не законодательными средствами, а, как это сделано, например, во Франции, кодексы – это результат полунаучной систематизации, осуществляемой декретом правительства. И в такой кодекс включаются как нормы законодательные, так и нормы подзаконных актов, тех актов, которые издает правительство или другие органы исполнительной власти. Во Франции это связано с существенной ролью исполнительной власти в системе государственных органов (про эту особенность Франции мы еще будем говорить подробнее). То, что касается систематизации законодательного материала, романская система довольно сильно отличается от германской. В Германии, Австрии, Швейцарии, Нидерландах, странах германской семьи, там существуют те кодексы, которые привычны для нас, те кодексы, на которые очень похожи кодексы в РФ. Это результат законодательной систематизации. Законодатель, издавая какие-то кодексы, чаще всего выделяет в них общую часть, и в этой общей части определяет некие базовые принципы.

Для российских юристов особенно важно принимать решение, нормами какой отрасли права регулируется тот или иной вопрос, потому что в зависимости от того, в чью область регулирования он попадает, к нему будут применяться разные принципы. В ГК РФ – принципы одни, в КоАП – принципы другие. Эти принципы сформулированы чаще всего, они выделены, тем самым законодатель предопределяет стиль правового регулирования соответствующей отрасли.

Романская и германская правовые семьи могут быть разделены с точки зрения того, какова роль международного права в правовой системе. Здесь предпосылки лежат в области исторических условиях формирования нынешней правовой системы, в частности ФРГ. В Германии нынешняя Конституция (1948 года) писалась сразу после Второй мировой войны, во время Нюрнбергского процесса, соответственно, государства, которые победили, они диктовали многие условия для Германии, в том числе, прямое действие международного права. То, что могло бы в последствии стать основанием для юридического вмешательства в случае, если бы возникли какие-то эксцессы с нарушением прав человека снова в этом государстве. Там впервые появились правила, которые говорят, что нормы международного права могут действовать не через их имплементацию (включение) в национальное законодательства, а напрямую, без какого либо дополнительного одобрения в Парламенте, достаточно просто ратификации международного договора. В этом отношении германская правовая семья отличается и от романских правовых систем, и от США, Великобритании. Практически никакие другие государства не позволяли прямого действия международного права, хотя есть исключения.

Когда мы говорим о Германии, то мы должны упомянуть о существовании КС. Первые КС появились в Австрии и Чехословакии, еще до Второй мировой войны. Принято говорить, что в 20-е гг., стараниями Г. Кельзена, появился КС. Все правда, но действительное значение КС приобрел именно в Германии, именно после Второй мировой войны. И сегодня, именно Федеральный КС ФРГ остается самым авторитетным, самым уважаемым, самым модельным КС для всех стран мира.

Институт КС впоследствии вышел за пределы германских государств. Сегодня уже и Италия, и Испания, государства, где, в целом, правовая система построена по романскому образцу, тоже имеют свои конституционные суды. В этом отношении происходит размывание чистоты правовых систем, но именно в Германии и Австрии КС имеют разработанную доктрину, они настолько значимы в правовой системе, что фактически решения КС стали самостоятельным источником права в этих государствах.

В РФ много ведется споров, но, при этом, у нас КС появился в 1991 году, а доктрина, общие представления российских юристов о том, что появилось новое, особенное явление в правовой системе не были подготовлены к появлению КС. У нас идут споры, что такое КС и какую роль играют его решения. КС рассматривает вопросы в области нормативного регулирования, по факту его решения носят нормативный характер, следовательно решения КС можно рассматривать как источник права.

В Германии КС были сформированы, были введены в правовую систему отчасти как гарантия от предотвращения злоупотреблений властью, КС – это тот суд, который должен охранять правовые принципы, иногда даже вступая в конфликт с институтом народовластия.

Еще одна особенность, характерная для Германии и предопределяющая стиль правового регулирования – это то, что очень мало сохранилось традиций, обычаев в той практике, которая была выработана до Второй мировой войны. Если, например, во Франции сохранились прецеденты административного трибунала в конце XIX века, то в Германии все эти прецеденты были отвергнуты и страна начала жить заново. Сейчас за прошедшее время, правовая система наработала новую практику. Но говорить о том, что есть какие-то обычаи, которые сложились в незапамятные времена, про право германских семей достаточно сложно.

Когда мы говорим про Германию, очень много похоже на РФ. Это и прямое действие международного права, это и появление КС, это и те особенности, которые касаются начала жизни с нуля. Но мы начали не после Второй мировой войны, а в 90-е гг., но тоже практически заново. У нас точно также все плохо с обычаями, с обыкновениями, с прецедентной практикой; все нарабатывается сначала.

Федеративный характер государственного устройства тоже накладывает определенные отпечатки, источники делятся на общефедеральные, региональные и источники субъектов Федерации.

Здесь меньше глубинных и радикальных особенностей, какие отличают германскую от романской системы, но тоже есть разные подходы. и первое, и самое главное, что отличает в сфере КП, задает и тон всей правовой системе. В США есть писаная кодифицированная Конституция. Наличие писаного, кодифицированного текста, который отсутствует в Великобритании, позволяет судам оценивать в том числе законодательные акты, изданные парламентом на предмет соответствия этим принципам и нормам Конституции.

В Великобритании конституционный контроль отсутствует, там нет Конституции, на соответствие которой можно было бы проверять акты парламента. Там предполагается верховенство, суверенитет парламента в качестве принципа функционирования правовой системы, там предполагается существование прав в менее отчетливом виде, в виде обычаев, традиций, конституционных обычаев (constitutional conventions – это сложившиеся правила, которые были выработаны конституционной практикой, используются как право). Есть прецеденты, случаи, когда акты парламента признавались несоответствующими обычному праву, но таких случаев мало. Чаще всего парламент сам следует тем нормам, принципам, правилам, которые установлены в этом «мягком праве».

Для Великобритании наличие разнообразных источников особенно характерно. Те традиции, прецеденты, которые формировались на протяжении многих столетий, сегодня могут быть найдены, изучены, обобщены по научным работам, источникам, трактатам, которые систематизировали разные правила и практику, это то, что образует специфику английского права. В Америке всё более рационально и определенно, но и в одной, и в другой стране сохраняется та общая черта, которая отличает эти государства от стран романо-германской правовой семьи – это значение судов. Суды и судьи всегда занимали особое место, имели особое положение в Великобритании, эта традиция перекочевала в Америку. Судьи обладают огромными властными полномочиями и авторитетом. То, что решают судьи, никому в голову не приходит оспаривать, никому в голову не приходит ставить под сомнение, даже если речь идет о формулировании нового правила, принципа. Эти правила, принципы, нормы, создаваемые судами, подкрепляются всем авторитетом судебной власти. Соответственно, и в США, и в Великобритании суды играют особую роль, и их практика становится существенной частью всей системы источников права. По сути дела некоторые институты, которые в российской системе четко закреплены в законе, в США могут существовать в форме судебных прецедентов. Например, принцип всеобщего равного прямого избирательного права был выработан практикой Верховного суда, но существует.

В Росси мало специалистов по исламскому праву.

Исламское право очень сложно, оно подробно разработано с точки зрения методов толкования общих норм, общих правил, общих принципов, закрепленных в главных источниках: Коране и Сунне. Американцы говорят, что только два документа подвергались такому тщательному толкованию, как Конституция США – это Библия и Коран. Может быть, в отношении Библии они тоже правы, но толкование это редко приводило к созданию правовых систем, используемых в повседневности. Толкование исламского права предполагало сохранение в неизменности базового текста, и построение на этом тексте, на его основных положениях каких то более частных выводов, применение принципов к реальности, которая постоянно меняется.

В исламском праве юридические школы различаются по тому, какие они методы используют для толкования норм права.

Другая особенность исламского права – это то, что право в исламе едва ли может быть выделено из общей системы социальных норм. Сразу религия, мораль и право, всё в комплексе. Публичное право испытывает, может быть, меньше влияние со стороны ислама, нежели право частное, но и в публичном праве тоже есть серьезные ограничения, принципы, устанавливаемые общей системой исламского права.

Надо обратить внимание на различие между школами ислама по значению, которое придается тем или иным источником права.

В частности, некоторые школы (масхабы) отрицают Кийяс в принципе, считают, что суждение по аналогии не может фигурировать никогда, т.к. оно размывает саму суть, сформулированного правила. Другие считают, что аналогия может развивать право, это то, что способно плодотворно создавать новые правила и делать выводы из известных норм и принципов.

Любопытно существование такого источника как «Иджма» - это мнение общины. По сути дела, определенная форма народовластия, формирование некоторого правила в результате обсуждения, формирование общего подхода в данном обществе, в данной общине. При этом не надо путать Иджму с Ададтом. Адат – это то, что лежит за пределами рафинированного исламского права – это традиции и обычаи, которые во многих странах существовали до принятия ислама и довольно часто сосуществуют с исламом.

В исламе есть два глобальных направления: шиитское и суннитское. Как раз, в публичном праве эти различия очень важны, т.к. они по-разному относятся к конструированию публичной власти в государстве.

Если шииты считают, что власть никогда не может носить выборный характер, она должна передаваться только по наследству, что сами религиозные принципы не допускают выборов в качестве механизма получения власти, то сунниты, напротив, относятся достаточно положительно к возможности передавать власть посредством выборов, важно, что мнение граждан, демократический строй может использоваться в качестве совместимого с исламскими принципами способа формирования органов публичной власти. При этом, и в шиитском и суннитском направлении предполагается сосуществование с нормами шариата тех норм, которые лежат за пределами шариата, а именно, светского права, но в государствах, в которых религия очень сильна, например, Иран, то мы увидим, что светский закон контролируется с точки зрения ненарушения принципов ислама.

С каждым годом, выделение этой семьи становится менее и менее актуальным.

Если говорить об общей характеристике источников, то в социалистической правовой семье был определенный набор тех особенностей, которые отличали ее отмдругих систем.

Во-первых, это существенное влияние политики на право. Если в других правовых семьях это влияние, по крайней мере, скрывается, то в социалистических правовых системах никто его не скрывал. То, что для современных государств Западной Европы, тем более США выглядит странным, в СССР было вполне приемлемо. А именно, возложение публичных функций на негосударственные органы, а именно, органы партийные, органы общественные. В СССР правом издания обязательных правовых актов обладала не только по некоторым вопросам коммунистическая партия, но и объединение профсоюзов по каким-то отдельным вопросам и другие организации. Это влияло, это предопределяло характер политической системы, хотя в СССР роль коммунистической партии была закреплена только в Конституции 1977 года и просуществовала до конца 80-х гг.

Для социалистической правовой системы, в публичном праве, характерна политическая монополия, монополия одной партии, которая предопределяет содержание и политики государства, и механизмов формирования государственных органов. Для механизмов осуществления государственной власти эти черты правовой системы были чрезвычайно заметны.

Кроме этого, еще две особенности: принцип верховенства представительных органов. В СССР отрицался принцип разделения властей, вместо него существовал принцип демократического централизма. Этот принцип означал подчинение всех органов Советами, эти Советы были единственным органом власти. Соответственно, Советы имели право требовать отчета от всех остальных государственных органов. Все остальные государственные органы осуществляли ту политику, которую определяли Советы.

Когда речь идет об исполнительной власти, это может рассматриваться как некоторые вариации той же системы, которая существует за рубежом, в парламентских, например, республиках. Исполнительная власть может быть подотчетна парламента. Но в СССР это по сути дела и касалось судов. Это не декларировалось как принцип, но суды руководствовались законами, в том числе, которые издавали Советы. В СССР никто не говори про правовое государство, все говорили про принцип законности. То есть, следование закону, а содержание закона никто не оценивал. Органы, которые могли бы осуществлять конституционный контроль, принципиально отсутствовали.

Законность, помимо отсутствия оценки правового характера закона, еще касалась чрезвычайного формализма. Она характерна для многих государств Восточной Европы. Формализм, он до сих пор предопределяет черты российского права и права многих государств бывшего социалистического лагеря, т.к. здесь гораздо больше внимания уделяется букве закона, нежели его смыслу, его целям, общим правилам и общим принципам, которые должно обеспечивать право. Дело сводится к толкованию словесных формулировок, а это очень часто искажает смысл закона, это часто приводит к его настолько сильному искажению, что он начинает применяться в полную противоположность, нежели в том смысле, который он должен иметь. Соответственно, этот принцип законности был характерной особенностью и отчасти даже квинтэссенцией правовой системы.

В СССР не говорили, не считали нужным, не считали первостепенными и приоритетными ни политические, ни личные права. Те права, которые в буржуазных демократиях рассматриваются в качестве самых важных. Это те права, которые касаются личных свобод, тайны переписки и т.д., все эти права ставились на второе место. На первое место ставились социально-экономическое права. отчасти, это было связано с марксистско-ленинской философией, философией материализма, приоритета бытия над сознанием. и то, что предопределяло общую идеологию государства, влияло на право в том числе. Права в советских Конституциях перечислялись в совершенно другом порядке, нежели сейчас в Конституции РФ. На первое место ставились право на труд, право на охрану здоровья, право на образование, право на социальную защиту, а потом уже говорилось про свободу слова. При этом, социально экономические права отличаются от политических и личных прав тем, что в них сложнее найти юридическое содержание, они в большей степени зависят от государства и в меньшей степени имеют объективное содержание, предопределенное самой природой и общим историческим и мировым контекстом истолкования этих прав, соответственно и получается, что все нормы в советских Конституциях имели некую тенденцию сползания к политическим лозунгам, идеологиям, вместо закрепления четких и определенных прав и принципов. Это было характерно для всех социалистических государств, в том числе и для СССР.

В Росси много было споров относительно включения в систему источников права решений КС. Потому что для социалистической системы и для нашего сознания и представления о праве, всегда был характерен четкий набор источников права, формализация этого набора. Все источники делились на обязательные и необязательны.

КС никогда не ссылается на зарубежную практику, т.к. она не входит в число обязательных источников права, суд никогда не ссылается на научные доктринальные источники, хотя это делают за рубежом суды, потому что это не обязательный источник права, не связывающий никого. Этот сильно формализованный подход отражался на спорах, выражался в спорах, относительно того, можно ли считать решения КС источником права. Проблема была еще в том, что решения КС плохо относятся к привычной классификации на судебные прецеденты и нормативные акты. Это что-то среднее. По нормативному эффекту, скорее – нормативный акт, а по форме, по тому, как это объективизируется – это судебное решение. Смелости сказать, что это отдельный вид источников права мало кому хватало, соответственно, шли споры о том, что такое решение КС. Мы про эти споры будем говорить.

Сегодня можно судить о том, что в РФ применяются 3 вида источников. (На слайде).

Что касается нормативных актов, то их система предопределена юридической силой. Единственная проблема касается соотношения Конституции и международных договоров РФ, в отношение того, что стоит выше.

Грань между КП и АП провести сложно. Внутренние отношения власти регулируются нормами АП (исполнительная власть).

Идея конституции предполагала признание народовластия, признания суверенитета народа. Государственные органы стали зависеть от власти народа, стали её осуществлять. Конституция оказалась выше закона, стала обязательной. В конституции сделан акцент на права человека, идея защиты прав человека стала ключевой. Права человека потребовали комплекс институтов. Те конституции, которые не опираются на идею защиты прав человека, к конституции не относятся.

Конституции первых поколений приняты в основном в результате буржуазных революций. В это время определенные социальные группы, которым необходимо было защитить права, стали определяющей силой в обществе. Они смогли продвинуть идею ограничения власти правом. В Конституции США не было гарантий прав человека. Позже был принят «Билль о правах».

Второе поколение: 1) закрепление более широкого каталога прав человека; 2) распространялись идеи за пределы Европы; К этому периоду относятся конституции социалистических стран.

Конституция Российской Федерации 1993 года – третье поколение. Их обеспеченность связана с развитием международных прав человека.

Статья Белкина. Обычаи и обыкновения.

В этой статье отчетливо прослеживается 2 части: 1) об обычаи вообще как источнике права; 2) об обычае в КП в целом, и в РФ;

И обычая, и обыкновение имеют некоторую объективированную форму. Судить об обычае можно только, если об этом указано в источнике. Все правовые обычаи так или иначе зафиксированы. Если обычай устанавливается в НПА, он перестает быть обычаем, он становится законодательной нормой, которая имеет истоки в обычае.

То, что в принципе, в законе содержится отсылка к обычаю – это признание обычая со стороны государства.

Разница между обычаем и обыкновением: различается сила между обычаем и обыкновением, обыкновение не является обязательным. Обыкновение в полном смысле нельзя считать источником права, т.к. оно не имеет обязательности, которая у обычая, но при этом, обыкновение может послужить оправданием для тех или иных действий и быть исполненным в рамках юридической аргументации, в т.ч. когда требуется оценка действий должностного лица с точки зрения соответствия правовым, нормативно закрепленным принципам.

Когда Белкин перечисляет признаки обычая, он ссылается на английскую доктрину. Конкретно, Блек Стоун – это знаменитый английский правовед. Блек Стоун определяет обычай, перечисляя его признаки: стабильность, согласованность, разумность и т.д. Это есть некий набор тех признаков, тех элементов, которые должны присутствовать в правовом явлении, чтобы оно считалось обычаем.

Проблема обычая в КП. Свойства конституционно-правового регулирования, которое делает практически невозможным применение обычая:

1)современное государственное право в форме КП является продуктом рационального конструирования; про это в современной теории права упоминают и говорят, что не может существовать тех отношений, которые включаются в предмет конституционного регулирования без правовой формы, правовая форма от них неотделима. Нельзя сначала на практике выявить, какие традиционно сложились полномочия у Президента, а потом их закрепить в Конституции. Изначально полномочия формулируются в НПА, они изначально определяют сферу возможных правоотношений, сферу того, что в принципе можно возникнуть. Право не может вырастать из реальных отношений, т.к. оно не создается и не существует таким образом. Белов с этим не согласен: существуют конституционные системы, где властные отношения постепенно формируют определенную традицию. Эта традиция чаще всего связана не с расширением пределов власти, а с ограничением пределов власти. Когда постепенно, из года в год, из столетия в столетие, какое-то властное полномочие сознательно не реализуется, оно постепенно формирует обычай, в этом случае создается ситуация, при которой реализация этого полномочия становится невозможным.

Пример, английский монарх, с 1707 года не использует право «вето», формально его никто не лишал этого права. но он уже более 300 лет этим полномочием не пользуется, в силу сформированного обычая перестало существовать само полномочие.

Подобная практика может формироваться и в сфере КП не меньше, чем в других отраслях. Рациональное конструирование характерно для новой системы. Говорить об обычаи в рамках КП в современной РФ нельзя говорить, но потенциально обычай может быть

2)проблема источников легитимации (у обычая, у закона). Те источники легитимации, которые характерны для писаного (позитивного) права, они зачастую непригодны, они не работают вообще в КП. Когда мы говорим об обеспечении принудительной силой, мы должны предполагать, что есть орган, который своими непосредственными действиями, в случае необходимости, с оружием, обеспечит действие правовой нормы. В тех случаях, когда возникает спор на уровне высших должностных лиц государства использование оружия нежелательно. Это не выход, это не способ обеспечения, он не работает. Если спорят между собой ГД и Президент, а КС решает, кто и как должен поступать, то никто с оружием не будет обеспечивать действие решения КС. Источник, способ действия другой. Императивность действия должна быть такая же, которая обеспечивает действие обычая. Этот источник легитимации - сам публичный правопорядок. Это слова, за которыми сложно найти смысл. Белову кажется, что подобный способ обеспечения действия правовых норм предполагает определенную правовую культуру, сознание, в т.ч. тех, кто занимает высшие должности. Те, кто выступают в качестве субъектов, чье поведение регламентируется правовыми нормами, должны считать себя связанными правовыми нормами. Если так происходит, то нормы становятся правовыми, В этом случае неважно, это норма обычая, или норма, закрепленная в Конституция. Ни та, ни другая силой быть обеспечена не может. Это касается многих норм КП, а, следовательно, довод Белкина не вполне состоятелен. Идея об ином источнике легитимации не предполагает создание препятствий действия обычая в КП.

Вопрос, который относится к числу хрестоматийных. Его всегда обычно излагают, обсуждая проблемы КП. Это функции Конституции.

Белову кажется, что само представление о функциях отдает социологичностью, но позволяет лучше понять, в чем особенности Конституции и роль Конституции, которую она играет в правовой и социальной системе.

Мы выделим три основных функции Конституции. (На слайде)

Юридическая функция предполагает, что Конституция устанавливает определенные правовые принципы, со всеми оговорками, как эти принципы действуют, как они применяются, что они не заменяют собою отраслевых принципов и отраслевого правового регулирования, тем не менее, реальный эффект, который имеет Конституция – создание базы правовой системы.

Социальная. Здесь мы уходим от твердой юридической почвы и вступаем на зыбкую почву социологии, политологии. Можно говорить для чего в обществе используется Конституция. Для того чтобы закрепить общественный компромисс, для того чтобы закрепить результаты политических конфликтов и политические компромиссы. Конституция – правовой документ, надо отметить, что закрепление чего бы то ни было существует не ради того, чтобы не забыть, а закрепление предполагает определенность: правовую, социальную. Если что-то зафиксировано, значит, дальше можно строить своё поведение всем участникам правовой системы, всем субъектам права. Поэтому под юридическим закреплением, под юридическим оформлением часто понимается просто фиксация какого-то обстоятельства, события, решения на бумаге. Существуют такие документы, как декларации. Декларация предполагает провозглашение определенных принципов, фиксацию определенных событий и, соответственно, предполагается, что издание декларации создает ту правовую определенность, исходя из которой строится дальнейшее правовое регулирование, дальнейшее поведение субъектов права. В этом отношении Конституция обеспечивает определенность.

Идеологическая. Есть определенные трудности и проблемы. Кто-то считает, что вообще говорить об этой функции неправильно, т.к. конституция вне идеологий. Мы вернемся, когда будем говорить про принцип идеологического многообразия. Основная идея: многие считают конституционный строй, конституционную систему универсальной системой ценностей, нейтральным явлением, которое существует вне обычных координат идеологий. Такой подход расходится с действительностью, в частности, он носит ограниченно-цивилизационный характер. Он предлагает европейскую систему ценностей в качестве универсальной системы ценностей, общемировой. В этом смысле выдает желаемое за действительное. Далеко не все общества разделяют все ценности, на которых построена Конституция, КП. В этих странах Конституция, скорее, будет выполнять роль навязывания определенной идеологии: идеологии прав человека ,идеологии религиозной толерантности. Мы сможем говорить о том, что Конституция выполняет идеологическую функцию. В других странах, где конфликт между социальными ценностями и ценностями конституционализма не столь велик, конечно, Конституции роль навязывания играть не будут, они, скорее, будут фиксировать эти ценности. В этом смысле они будут создавать правовую определенность.

Другой, достаточно хрестоматийный вопрос – вопрос о видах Конституции.

Мы остановимся на трех классификациях, которые самые значимые характеристики Конституции как правового явления.