1 .Поняття джерела (форми) права. Види джерел права

текст нормативно-правового акта повинен відповідати нормам державної мови, викладається офіційно-діловим стилем;

публікується з обов'язковою відповідністю автентичності тексту офіційного зразка в офіційних виданнях (у бюлетені «Офіційний вісник України», «Офіційний вісник Президента України», «Відомостях Верховної Ради України», газетах «Голос України» та «Урядовий кур'єр»).

Головним критерієм поділу нормативно-правових актів є їх юридична сила.

Основні позиції щодо розуміння поняття юридичної сили вказують на те, що юридична сила нормативно-правових актів виражає:

• співвідношення актів один з одним, це співвідношення залежить від місця органу, який видав акт, серед органів державної влади, від місця акта в системі актів. Це вибудовує певну ієрархію нормативно-правових актів. Створює певний порядок, є підставою для узгодження нормативно-правових актів;

• як певну обов’язковість акта взагалі, так і пріоритетність його один щодо іншого. Найвищий ступінь такої пріоритетності виявляється у верховенстві таких видів нормативно-правових актів, як Конституція, закони;

• здатність акта діяти, впливати, безпосередньо регулювати суспільні відносини;

• класифікацію нормативно-правових актів, яка має велике теоретичне та практичне значення, оскільки дозволяє з’ясувати правову природу того чи іншого акта, його ознаки, призначення. З допомогою класифікації фіксують закономірні, об’єктивні зв’язки між об’єктами, предметами реальної дійсності шляхом розподілу їх за відповідними рубриками (класами, видами, родами тощо), таким чином між ними краще пізнаються зв’язки та відносини. [ 2 ст. 20-28 ]

Таким чином, юридична сила - це специфічна властивість нормативно-правових актів, яка відображає їх співвідношення і взаємозалежність за формальною обов'язковістю та визначається місцем правотворчого органу в апараті держави.

За юридичною силою нормативно-правові акти поділяються на дві великі групи: закони і підзаконні акти.

Слід зазначити, що в ієрархічній структурі законодавства основну роль відіграє Конституція України і закони, що встановлюють відправні засади правового регулювання. Вони мають найвищу юридичну силу, є першоосновою всього законодавства.

Закон - це нормативно-правовий акт, прийнятий в особливому порядку органом законодавчої влади або на референдумі, володіє вищою юридичною силою та регулює найбільш важливі суспільні відносини.

Закон відрізняється від інших видів нормативно-правових актів за такими ознаками:

1. приймається органом законодавчої влади.

В Україні право приймати закони належить Верховній Раді України та безпосередньо народові шляхом проведення всенародного голосування (референдуму);

2) порядок його підготовки й видання визначаються Конституцією та Регламентом Верховної Ради України. Закріплена в законах обов'язкова послідовність певних дій зі створення законів називається законодавчим процесом;

3) володіє вищою юридичною силою, відповідно всі підзаконні акти повинні відповідати йому і ні в чому не суперечити. Це знаходить свій вираз у тому, що акти всіх інших органів держави повинні відповідати закону і не суперечити йому, крім того, закон може бути скасований або змінений лише тим суб'єктом, який його встановлював;

4) регулює найбільш важливі, ключові, суспільні відносини: основи суспільного і державного ладу, права, свободи і обов'язки громадян, форма держави, повноваження органів державної влади тощо. Зокрема,як передбачено ст. 92 Конституції України: Виключно законами України визначаються: права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов’язки громадян тощо.

Саме дані ознаки і виділяють закон у системі інших правових актів, додаючи йому якість верховенства. Змінити або скасувати закон вправі тільки той орган, який його прийняв, причому в чітко встановленому порядку. Згідно зі ст. 85 Конституції України закони приймає Верховна Рада України.

Правовий звичай - це одне з джерел права, звичаєве право — це окремий вид позитивного права, що складається з правових звичаїв. Звичаєве право є первісна форма позитивного права. Тривалий час воно було єдиним видом права, аж до появи писемності і появи нового виду права — закону, або писаного права. Наприклад, у Давньому Римі Закони XII таблиць сформувались саме завдяки об’єднанням більшості правових звичаїв в єдиний звіт законів, що буди написані на дванадцяти глиняних дощечках у центрі Риму. В сучасному етапі розвитку суспільства правовий звичай не відіграє такої важливої ролі як раніше. Архаїчність та незмінність, неможливість регулювати нові суспільні та економічні відносини перемістили правовий звичай на задні лави серед інших джерел сучасного права . Проте ,незважаючи на це, країни Середньої Азії, ОАЕ, Дальнього Сходу все ж використовують правові звичаї у своїй правовій системі. Саме тут можливо провести паралелі між власне звичаєвим правом та канонічним правом, хоча, наприклад в ОАЕ, якщо порівнювати їх, то суттєвих відмінностей можна і не побачити. [ 3 ст. 100-105 ]

Проте слід зазначити, що незважаючи на застарілий характер норм звичаєвого права, воно все ж таки використовується і сьогодні. Наприклад у статті 7 Цивільного кодексу України визначається, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаями. У міжнародному праві зокрема також діють норми звичаєвого права,наприклад, у морській торгівлі.

Отже, на сьогоднішній день в Україні правовий звичай не відіграє такої важливої ролі як раніше, проте він має можливість регулювати суспільні відносини в тих випадках, коли чинне законодавство не в певній мірі або зовсім не регулює деякі питання.

Правовий прецедент - це джерело права, що являє собою письмове або усне рішення судового або адміністративного органу, якому надається державою формальна обов'язковість, і воно стає нормою, еталоном, зразком при розгляді всіх подібних справ у майбутньому.

Правовим прецедентом вважається рішення суду чи адміністративного органу, винесене в аналогічній справі в межах аналогічного судочинства. Визнання правового прецеденту рівнозначним джерелом права є одним з основних пунктів, за яким відрізняються англосаксонська та романо-германська системи права.

Слід зазначити, що в даному випадку ми можемо із впевненістю сказати, що судовий прецедент не є актом законодавчого органу, тобто він не має такої властивості закону чи підзаконного нормативного акту як загальнообов’язковість для всіх членів суспільства. Наприклад, судове рішення у справі обов’язкове тільки для сторін процесу. Як я вже і зазначав раніше – головним джерелом права в романо - германській правовій системі є нормативно – правовий акт, тоді як для англо - американської – прецедент. Це також має історично обґрунтовану відповідь: суддями у Великій Британії до недавнього часу (а саме до 2000-х років) ставали особи , які досягли щонайменше 50-60 років (!) та мають досвід у сфері права щонайменше 20-25 років,а сама особа судді буда дуже шановною. Саме тому до вироків суддів прислуховувались більш детальніше, а в деяких випадках вирок одного суду ставав зразком для суддів по схожим справам.

Ознаки правового прецеденту:

1) є актом волевиявлення правозастосовного органу (судового чи адміністративного);

2) має нормативний характер - містить у своїх приписах нові, казуальні, норми права;

3) виникає за наявності прогалин у нормативно-правовому регулюванні в процесі вирішення конкретної юридичної справи;

4) набуває обов'язкового значення через поширення своєї дії на аналогічні справи в майбутньому, спираючись на справедливість однакового розгляду однакових випадків;

5) є письмовим актом, тобто таким, що має зовнішню форму вираження;

6) має юридичну силу, похідну від суб'єкта його творення;

7) забезпечується державою.

Види прецедентів за способами виникнення:

• нормативно-правові;

• правотлумачні (правороз'яснювальні);

• правозастосовні.

Види прецедентів за суб'єктами правозастосовної нормотворчості:

• судові;

• адміністративні.

Адміністративний прецедент - правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається адміністративним органом (органом управління або посадовою особою) в результаті вирішення конкретної адміністративної справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні аналогічних справ у майбутньому.

Адміністративний прецедент відіграє чималу роль у правовому регулюванні управлінської діяльності держави, але сфера його застосування є вужчою, ніж у судового прецеденту. В Україні адміністративний прецедент офіційно не визнаний.[ 4 ст. 13-20 ]

Судовий прецедент - правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається судом в результаті вирішення конкретної судової справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Підставою застосування судового прецеденту є обґрунтування, що жодна зі всіх чинних правових норм не відповідає певному випадку.

Для держав континентальної Європи (романо-германського права) прецедентна судова правотворчість не властива, але вона поступово запроваджується. Так, правотворчі повноваження Федерального конституційного суду Німеччини закріплені у чинному німецькому законодавстві. В Україні прецедентна судова правотворчість офіційно не визнана, але є достатнє підґрунтя для її визнання.

Структура правового прецеденту:

• правова позиція - висновки, в яких викладена суть позиції судді; на них ґрунтується рішення або вирок; в них визначається, наскільки факти з даної справи відповідають фактам попереднього прецеденту. На цю частину судового рішення орієнтуються судді тих правових систем, які утворилися на основі англійської системи;

• попутно сказане - докази й висновки, які не є обов'язковими для правової позиції суду й мають чинність переконувального прецеденту, що не зв'язує суддю безумовно. Однак згодом судді можуть використати аргументи цієї частини судового рішення.

Виходячи з вищесказаного необхідно відмітити, що правовим прецедентом вважається рішення суду чи адміністративного органу, винесене в аналогічній справі в межах аналогічного судочинства. Загальнообов'язковим для вирішення питань судами тієї ж або нижчої інстанції є сформульоване судом правило, відповідно до якого за конкретних обставин, керуючись конкретними принципами права суд визнає за можливе винести саме таке рішення.

Нормативно-правовий договір. Нормативно - правовий договір має дуже багату історію. Щодо процесу виникнення нормативно-правового договору у вчених – науковців виникали різні теорії, зокрема одні вчені вважають часом виникнення нормативно – правового договору з переходу до рабоволодільницького ладу та розвитком нових економічних відносин, інші вважають моментом виникнення – розвиток приватного права у Стародавньому Римі. На мою думку, в даному випадку ми можемо говорити про нормативно - правовий договір у контексті встановлення перших держав, кордонів між ними та виникнення перших міжнародних відносин. Із розвитком держав, їх правових систем роль нормативно - правових договорів стала більш значущою. У даний час у правовій науці можна констатувати три основні підходи до нормативності договору (а, отже, віднесення договору до числа джерел права): договір – це завжди індивідуально-правовий акт, який джерелом права бути не може, оскільки не містить у собі правових норм; лише деякі договори із загальної маси договорів і угод мають нормативний характер, а тому і є джерелом права; будь-який договір містить норми права особливого виду – локальні або «мікронорми», а тому всі договори є джерелами права. [ 6 cт . 28-33 ]

Ознаки нормативного договору:

1) специфіка сторін, які найчастіше виступають як носії публічних інтересів (держава, її органи, соціальні колективи);

2) створюється двома і більше суб'єктами правотворчості в результаті їхньої взаємної згоди;

3) має форму офіційно опублікованого письмового правового акта;

4) містить у собі нормативно виражені взаємні права і обов'язки сторін (конвенціональні норми);

5) спирається на особливі юридичні санкції і особливу процедуру розгляду спорів, конфліктів;

6) маєпродовжуваний в часі характер. Саме ця ознака дозволяє відрізнити власне нормативний договір від разових угод про співпрацю;

7) у вигляді конкретизації нормативного договору виступають підзаконні акти і субдоговори між конкретними юридичними і фізичними особами.

Нормативні договори разом із правовими звичаями з'яви­лися як історично перші цивілізовані способи юридичного оформлення і закріплення спільної діяльності людей на принципах права. Договір(consensus) широко застосовувався в такій розвиненій правовій системі як Стародавній Рим.

Класифікація нормативних договорів в науці не встоя­лася, але їхня специфіка є помітною в різних галузях права. Тому прийнято виділяти договори конституційні, адміні­стративні, цивільно-правові, міжнародні тощо. Велике практичне значення має поділ усіх нормативних договорів на договори прокомпетенцію і договори про взаємодію.Договори про компетенцію відіграють важливу роль у сфері конституційного та адміністративного права, визна­чаючи компетенцію органів державної влади і розмежову­ючи предмети їх ведення.

Крім того, розрізняють координаційні та субординацій-ні нормативні договори. При укладенні координаційних договорів встановлюється рівне правове положення договір­них сторін (наприклад, між державами або суб'єктами федерації). Субординаційні нормативні договори уклада­ються між нерівними за статусом суб'єктами, наприклад, між федерацією/конфедерацією та її окремими суб'єктами(наприклад, договори про приєднання до Європейського Союзу нових держав-членів).

За сферою дії розрізняють міжнародні та внутрішньо­державні договори. 

Міжнародний договір - це угода між суб'єктами міжнародного права і, в першу чергу, між дер­жавами, покликана регулювати виникаючі між ними від­носини шляхом встановлення, припинення або зміни їхніх взаємних прав і обов'язків. Існують різні види міжнародних договорів: двосторонні і багатосторонні; політичні, еконо­мічні договори і договори, що укладаються зі спеціальних питань. У ряді держав міжнародні дого­вори, в яких беруть участь ці держави, розглядаються як складова частина національної правової системи. [ 7 ст. 300-310 ]

Яскраво вираженим прикладом внутрішньодержавного нормативного договору може служитиколективний до­говір, що укладається на підприємствах і установах між працедавцями (адміністрацією) і працівниками в цілях регулювання їхніх трудових, соціально-економічних та інших відносин. Зміст колективного договору складають взаємні зобов'язання сторін із питань праці, заробітноїплатні, відпусток, медичного обслуговування та соціально­го забезпечення у разі втрати працездатності, скорочення робочих місць, із питань навчання новим спеціальностям і підвищення кваліфікації. Усі умови і зобов'язання сторін,мають неодмінний характер для підприємств і установ, на які вони поширюються. У них містяться загальнообов'яз­кові правила поведінки, що мають, проте, строго обмеже­ний, локальний характер.