Глава I. Общая характеристика злоупотребления в праве
1.1.Историческое становление категории злоупотребление правом в казахстанском законодательстве.
В Отечественном законодательстве на рубеже XIX-XX вв. понятие злоупотребления правом отсутствовало. Это проблема раскрывалась сквозь призму возмещения вреда. Например, статья 574 Гражданского Уложения Казахстана устанавливала право на вознаграждение за понесенные вред и убытки. В этой норме было сказано: « как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих; то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред и убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой производят право требовать вознаграждения. Кроме этой статьи Гражданское Уложение Казахстана содержало положение о вознаграждении за вред, нанесенный вследствие деяний, не являвшимися преступлениями или проступками. [1]
В советской юридической литературе изначальные попытки разрешения проблемы злоупотребления правом предпринимались цивилистами, что несомненно, связано с появлением в гражданском законодательстве норм, регулирующих осуществлении прав в противоречии с их назначением. Например, статья 1 Гражданского Кодекса РСФСР 1922г. установила, что гражданские права охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением. По мнению профессора В.П. Грибанова, указанная норма определила пределы осуществления гражданских прав и закрепила принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами .
Теоретическое исследование проблемы злоупотребления правом началось определения границ права, которые по мнению М.М. Агаркова искать «естественно прежде всего в законе», так как закон, устанавливая то или иное субъективное право, определяет его содержание, то есть тем самым границу . Следовательно, можно сделать вывод о том, что если граница прав установлена законом, то проблема злоупотребления правом не будет возникать. Но, учитывая тот факт, что граница права не всегда правильно проведена законом, то есть, проведена не там где следовало, представляется заслуживающей внимания точка зрения А.Г. Гойхбарга: «Закон дает и может дать только форму права, конкретное же его осуществление может быть чрезвычайно разнообразным. Поэтому нет возможности при самом описании права и его последствий предусмотреть и изложить мыслимые его извращения при практическом его осуществлении. Судья и всякий принимающий право не связаны у нас, таким образом, словом закона, он связан только общей целью закона, он обязан пресекать всякое злоупотребление правом, идущее в разрез с объективной целью закона».
Таким образом, решение вопроса об установлении границы права предопределяет проблему обоснованности понятия злоупотребления правом. Так как, с одной стороны, границы права могут быть точно определены в законе, с другой – они могут быть точно определены лишь судом, решающим конкретное дело. В первом случае теория злоупотребления правом отрицается, во втором – обосновывается. [2]
С изменением законодательства проблема злоупотребления правом оставалась нерешенной. Нормы, регулирующие осуществление прав в противоречии с их назначением, в измененном виде содержались в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961г. и 1991г. Однако это не внесло ясности в решение вопроса об определении сущности злоупотребления правом. Правоведы, как и раньше, искали ответы в нормативных актах, анализируя понятие «назначение права», и в возможности судейского усмотрения при квалификации действий лица в качестве злоупотребления правом. Так, В.П. Грибанов считал, что конкретного назначение субъективного права в некоторых случаях прямо определено в законе посредством указания целей, для которых оно может быть использовано, а также целей, для которых это право использовать нельзя. Кроме того, по его мнению, назначение права могла устанавливаться административными актами, односторонними сделками, договорами, либо косвенно, путем указания назначения имущества . Но присутствуют два момента: а) в законе, договоре, в административном акте невозможно указать назначение всех субъективных прав; б) в случае, если цель определена, а право осуществляется в противовес указанной цели, то такое действие будет не правомерным, а скорее противоправным.
В 1961 году в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик была включена статья 5 со следующим содержанием: «Гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма». Во второй части статьи 5 Основ была установлена норма, обязывающая граждан и организации при осуществлении прав и исполнении обязанностей соблюдать законы, уважать правила социалистического общества. Некоторые ученые полагали, что данная норма может быть использована при решении вопроса о том, осуществляется ли право в соответствии с его назначением или нет. [3]
Аналогичные нормы вошли в статью 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991г.: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе и правом на защиту». Кроме того, в п.2. ст.5 Основ 1991 г. запрещалось нарушать при осуществлении гражданских прав права и охраняемые законом интересы других лиц, а также уважать моральные принципы общества и нормы деловой этики. однако подобное законодательное положение, как и ранее, обозначив проблему недопустимости нарушения пределов осуществления права, не предложило ни критерии их определения, ни четкого запрета злоупотребления правом.
В дальнейшем, попытка установить пределы осуществления прав в законе была предпринята в части Первой Гражданского Кодекса 1994 года. Понятие злоупотребление правом стало чаще употребляться законодателем в других нормативных актах.
1.2. Понятие злоупотребления правом
В научной литературе советского периода и современности, посвященной проблеме злоупотребления правом, условно можно выделить три основных подхода.
Первый из них отражает позицию авторов, которые считают установление общего запрета на злоупотребление правом в законодательном порядке и допустимым, и целесообразным. Учитывая это обстоятельство, а также решение с позитивных позиций вопроса о возможности злоупотребления правом, данный подход в целях классификации можно назвать общезапретительным позитивным. Наиболее фундаментальный труд в области исследования проблемы злоупотребления правом принадлежит В.П. Грибанову - приверженцу именно этого подхода.
Под злоупотреблением правом В.П. Грибанов понимает особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного законом общего типа поведения.
В приведенном определении в первую очередь обращает на себя внимание выделение наряду с границами субъективного права определенных пределов его реализации. Нарушения этих пределов рассматриваются как недопустимые формы реализации субъективного права. Иными словами признается существование двух границ в сфере дозволенного поведения: общих, установленных правовой нормой, предоставляющей соответствующее субъективное право, и частных, ограничивающих использование этого права в той или иной ситуации .
Позиции В.П. Грибанова по вопросу злоупотребления субъективными правами придерживается большинство ученых, занимавшихся и занимающихся исследованиями в этой области. Среди авторов, высказывавшихся по проблеме злоупотребления правом в последнее время в рамках данного направления, можно выделить Ю.А. Тарасенко, который характеризует злоупотребление правом как действия лица, в границах предоставленного ему права, но в противоречии с целевым назначением права, принципами доброй совести, разумности, и наносящими другим лицам вред. В целом такой же позиции придерживается Т.С. Яценко, особое внимание уделяющая изучению «шиканы», определяемой законодателем в статье 10 Гражданского кодекса КЗ в качестве одной из форм злоупотребления правом. [4]
Второй подход, сформировавшийся в отечественной литературе, связан с принципиальным отрицанием возможности существования такой категории как злоупотребление правом. Приверженцы этой точки зрения утверждают, что правом в принципе злоупотребить нельзя, так как не может быть противоправного осуществления права. В какой бы форме ни производилось осуществление права, оно не может влечь за собой неблагоприятных последствий для правообладателя, так как он действует в рамках тех возможностей, которые предоставлены ему законом. Условно это направление можно назвать дозволительно-негативным в связи с негативным отношением к возможности существования злоупотребления правом и допущением любого поведения в рамках принадлежащего субъективного права. Такая позиция, в частности, была высказана, М.В. Самойловой, Н.С. Малеиным. К другому направлению (запретительно-негативному) в рамках этого подхода можно отнести позицию С.Н. Братуся , который считал, что «отход в использовании права от его социального назначения есть отступление от закона со всеми вытекающими отсюда последствиями». Иными словами, рассматривать злоупотребление правом как отдельную категорию нельзя, так как поведение, называемое злоупотребление правом, представляет собой обычное правонарушение. Аналогичные выводы содержатся в работах М.Н. Малеиной.
Третья группа авторов признает существование такого явления как злоупотребление правом, однако считает, что необходимость в установлении на него запрета отсутствует. С точки зрения предложенных выше критериев этот подход можно было бы именовать частнозапретительным позитивным, поскольку его приверженцы не отрицают возможности злоупотребления субъективными правами, полагая в то же время, что общественная опасность такого поведения может быть устранена при помощи частноправовых средств без установления общего запрета. Так, по мнению М.М. Агаркова, термином «злоупотребление правом» можно пользоваться, «если не забывать условности этого термина». К этому направлению можно отнести и точку зрения В.И. Емельянова .
Все вышеперечисленные точки зрения объединяет то, что предметом исследования становится не только сущность такого явления как злоупотребление правом, но и целесообразность закрепления в законодательстве как самого понятия злоупотребления правом, так и запрета на злоупотребление. [5]
По отношению к ним в отдельную группу можно выделить авторов, которые в качестве исключительной задачи видят необходимость определить природу злоупотребления правом, причем с позиций общетеоретических и, в определенной степени, философских категорий, не затрагивая при этом вопрос о практической целесообразности закрепления в законодательстве запрета на злоупотребление правом, о способах обеспечения исполнения этого запрета.
А.А. Малиновский в своей работе «Злоупотребление правом» также не затрагивает вопрос о целесообразности установления в законодательстве запрета на злоупотребление правом. Он лишь указывает на признаки поведения, рассматриваемого как злоупотребление правом, к которым относит использование права в противоречии с его назначением и причинение вреда другим лицам. При этом основой для рассуждений А.А. Малиновского выступают морально- этические постулаты, в соответствии с которыми злоупотребление правом прежде всего является нарушением нравственных норм . С похожих позиций к понятию злоупотребления правом подходит и А.П. Белов, который на основании анализа законодательства и судебной практики, как Казахстана, так и зарубежных государств делает вывод, что основным принципом при квалификации поведения лица в качестве злоупотребления правом является оценка этого поведения с позиций добрых нравов, справедливости и разумности .
Например, зарубежное законодательство к злоупотреблениям правом относит должностные преступления и целый ряд других деяний, среди которых есть и превышение пределов необходимой самообороны. Согласно уголовному законодательству США любой человек имеет право обороняться от противоправного посягательства, но, осуществляя это право в процессе самообороны, он не должен причинить нападающему зла больше, чем это необходимо. Таким образом, американское законодательство запрещает использовать во зло право на самооборону в буквальном смысле этого слова
В казахстанской правовой доктрине нет единого мнения по поводу того, что же считать злоупотреблением правом и нужна ли вообще эта категория гражданскому законодательству. Пожалуй, единственное, в чем сходятся те исследователи проблемы, которые все же признают возможность существования данного понятия, это характеристика злоупотребления правом как использования принадлежащего лицу субъективного права способом, который является общественно неприемлемым, так как связан с наступлением негативных последствий для других лиц. В остальных вопросах, в частности о том, каким образом следует характеризовать субъективную сторону поведения лица, злоупотребляющего правом, является ли обязательным условием для квалификации поведения в качестве злоупотребления правом причинение вреда другим лицам, где проходит граница между злоупотреблением правом и противоправным поведением с одной стороны и правомерными действиями с другой, существуют самые разнообразные взгляды и суждения.
Исследуя проблему злоупотребления правом, ученые юристы стараются определить основные признаки, при наличии которых действие можно квалифицировать как злоупотребление правом.
Так, по мнению Я. Янева, злоупотребление правом включает в себя следующие элементы:
1) наличие предоставленных субъективных прав;
2) использование этих прав в противоречии с их социально-хозяйственным и общественным назначением;
3) такое осуществление субъективных прав, которое еще не нарушает конкретной, специальной правовой нормы с конкретным составом, конкретным содержанием, находящейся вне общей принципиальной правовой норы, отказывающей в охране и защите действий, которые превышают пределы осуществления этих прав, - нормы запрещающей злоупотребление этими правами;
4) нарушения запрещения осуществления или использования предоставленных прав или использованием их таким образом, что им отказывается в охране и защите, о чем говорится в соответствующей общей, принципиальной правовой норме, однако без того, сами эти действия объявлены правонарушениями, несмотря на то, что они имеют определенную правовую значимость;
5) осуществление субъективных прав в противоречии с их общественным назначением независимо от воли и сознания уполномоченного лица и от того, являются ли эти «действия или бездействия» умышленными или неосторожными или объективно являются противными предоставленным правам и возложенным обязанностям, их общественному назначению, направлены ли они на то, что бы причинить вред другим лицам в собственных интересах или в интересах другого лица, или не преследуют никакого определенного интереса;
6) осуществление этих прав в противоречии с требованиями внеправовых правил социалистического общежития. [6]
В целом, позиция Я. Янева сводится к определению злоупотребления правом как осуществлению субъективного права в противоречии с его назначением нарушением пределов осуществления субъективного права.
Наличие института злоупотребления правом можно рассматривать как гарантию соблюдения положения Конституции КЗ. Норма нрава, содержащаяся в п. 3 ст. 17 Конституции КЗ, закрепила обязанность человека и гражданина при осуществлении своих прав и свобод не нарушать права и свободы других лиц. Учитывая приведенное положение Конституции КЗ, сущность запрещения злоупотребления правом раскрывается как обязанность лица осуществлять свои права таким способом, посредством которого не затрагиваются права и свободы других лиц, гарантированные законодательством. Нарушение такой обязанности может являться злоупотреблением правом.
На основании вышеизложенного, считается возможным сделать вывод, что для квалификации действия субъекта в качестве злоупотребления правом необходимо наличие следующих основных родовых признаков:
1. осуществление субъективного права, установленного нормами права;
2. отсутствие прямого нарушения правовой нормы, то есть поведение лица с точки зрения закона является возможным и допустимым;
3. наличие вреда, причиненного в результате осуществления субъективного нрава, в том числе нарушение нрав, свобод и интересов субъектов нрава.
4. как правило, в случае неправомерности, имеет место нарушение пределов осуществления субъективного права в процессе его осуществления.
1.3 Теория злоупотребления правом в правовых системах современности
Согласно сложившемуся мнению, злоупотребление субъективными правами или должностными полномочиями (в дальнейшем – злоупотребление правом) представляет самостоятельный вид отклоняющегося поведения. Как специфическое неправовое деяние, оно заключается в действиях, которые хотя по внешним признакам не выходят за границы субъективного права или полномочия, однако прямо противоречат той цели, ради достижения которой оно устанавливается законом, объективно ущемляет права, свободы и интересы других лиц. Злоупотребление правом, как следует из самого понятия, означает осуществление субъективного права одним лицом во зло (в противоречие) интересам другого лица или общества. Субъективное право трактуется в литературе как вид и мера возможного поведения участников правового отношения, определенного и гарантированного юридически. Очевидно, что для злоупотребления субъективным правом лицо должно обладать таковым, поскольку всякое иное злоупотребление при отсутствии права есть поведение вопреки праву и, соответственно, подпадает под ординарное правонарушение. Проблема запрета злоупотребления правом напрямуюсвязана с установлением определенных юридических пределов, обозначающих границы допустимого поведения лица при реализации права. И здесь следует согласиться с отмеченной в литературе позицией, что основным критерием для установления пределов реализации (удовлетворения) интересов определенного лица служат интересы других лиц, в том числе общественные и государственные.
Следует отметить, что в романо-германском правовом семействе о злоупотреблении правом упоминается в трудах уже римских юристов, однако, в то время не было выработано целостной теории злоупотребления правом. В отдельных правовых памятниках средневековой Европы (Каролина, Прусское земельное уложение и др.) содержались нормы о запрете злоупотребления правом, однако данный запрет в качестве общего принципа был закреплен во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 4), которая гласит: «Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом». Ст. 11 Декларации закрепляла важнейший принцип: «Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом».
Следует отметить, что впервые целостную теорию злоупотребления субъективными правами в континентальной Европе выработала французская судебная практика в ХIХ в., основываясь на нормах права об ответственности за ущерб, хотя в Гражданском кодексе 1804 г. не содержалось прямых запретов злоупотребления правами. В 1915 г. Кассационным судом Франции было принято правило, согласно которому устанавливалась ответственность собственника, который использует свое субъективное право в ущерб другому и без пользы для себя, хотя многочисленные постановления принимались судом в течении всего ХIХ в. Классический случай из французской судебной практики, когда впервые было ограничено абсолютное право собственности, приводится в литературе: в 1855 году в г. Кольмаре владелец на крыше своего дома соорудил большую печь без отвода дыма, чтобы заслонить соседу свет. Суд своим решением постановил разрушить ложный очаг по следующему основанию: поскольку личное право кого-либо является абсолютным, собственник вправе использовать свое имущество по собственному усмотрению, но это право может осуществляться в границах серьезного и оправданного интереса. А если моральные принципы противоречат какому-то действию, то суд признает это действие как инспирированное злобой, совершенное под действием страсти, которая не оправдана никаким личным интересом, но другому наносит ущерб. [7]
В дальнейшем, на рубеже ХIХ-ХХ вв., законодательство континентальной Европы закрепило так называемую «шикану» (или «запрет придирок»), т.е. злоупотребление правом с единственной целью – причинить вред другому лицу (параграф 226 Германского гражданского уложения 1896 г.; ст. 2 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. и ряд аналогичных актов других государств Европы). Немецкая правовая доктрина ограничивает принцип свободы заключения договора с целью запрета злоупотребления свободой договора. В частности, как отмечает немецкий профессор Г.-Й. Муселяк, чтобы охранить принцип свободы договора от злоупотреблений и защитить высшие интересы, вытекающие из основ социального государства, должны быть введены ограничения принципа свободы договора. Свободу заключения договора могут ограничивать: принуждение к заключению договора, запрещение заключения договора и запрещение злоупотребления свободой договора, которые предусмотрены в действующем законодательстве.
Теория злоупотребления правом известна казахстанской правовой системе, входящей, как известно, в орбиту романо-германского правового семейства. В законодательстве досоветского периода не было специальных норм о запрете злоупотребления правом, однако судебная практика того периода выработала единый подход по данному вопросу, что отмечается исследователями той эпохи. Так, В. П. Доманжо, исследовавший проблему злоупотребления правом, отмечал, что, несмотря на устойчивый принципиальный взгляд кассационной практики, исходившей из того, что в законе «нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности», в практике 70-х гг. XIX в. встречается несколько случаев, когда при нарушении так называемых «соседских прав» Сенат допускал возмещение вреда по мотивам «превышения законного права». Довольно четкое выражение правовой формулы злоупотребления правом, причем с расширением судебного усмотрения при рассмотрении подобного рода вопросов, обнаруживается в решении Сената 1902 г., в котором записано: «Никто не свободен, пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом». Аналогично Французскому ГК 1812 г., в казахстанском праве досоветского периода отсутствовали законодательные нормы о запрете злоупотребления правом, данный пробел восполнялся кассационной практикой высших судебных инстанций. [8]
Советская правовая доктрина рассматривала злоупотребление правом как использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов или интересов другого лица.
Советский законодатель вместо термина «злоупотребление правом» использовал «осуществление права в противоречии с его назначением» (ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.). Социальное назначение, если оно прямо не обозначено в соответствующей норме, устанавливалось методом толкования данной нормы путем соотнесения ее с общими принципами права. В общем виде запрет злоупотребления правом устанавливала ст. 39 Конституции СССР 1977 г., согласно которой использование гражданами прав и свобод не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан. В частности, к злоупотреблению субъективными гражданскими правами закон относил заключение фиктивного брака с целью уклонения от выполнения обязанностей молодого специалиста (ответственность как таковая за регистрацию фиктивного брака не была предусмотрена действующим законодательством, закон лишь предусматривал признание такого брака недействительным). В различных отраслях действующего казахстанском законодательства, а также в юридической практике сложная проблема злоупотребления правом (полномочиями) находит свое законодательное и правоприменительное воплощение. Это основано на постулате: «моя свобода заканчивается там, где начинается свобода другого», а выражаясь юридическим языком, свобода осуществления субъективных прав (должностных полномочий) не может быть безграничной, и ограничивается интересами других лиц и общества в целом. В национальном законодательстве вышеуказанный принцип прежде всего получил закрепление в п. 3 ст. 17 Конституции КЗ : осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Правовые нормы о запрете злоупотребления субъективными правами получили правовое закрепление в отрасли гражданского права (как указывалось выше, теория злоупотребления правом была сформулирована именно на опыте применения гражданско-правовых норм). Это связано с тем, что большинство гражданско-правовых норм носит диспозитивный характер (принцип диспозитивности имеет наиболее широкое юридическое закрепление именно в отрасли гражданского права). Так, ст. 10 ГК КЗ закрепляет следующее положение: не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения указанных требований суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Такая норма, определяющая пределы осуществления гражданских прав, введена в казахстанское гражданское право впервые. Исходя из смысла содержания п. 1 ст. 10 ГК КЗ, можно сделать вывод, что при осуществлении любых гражданских прав запрещаются: действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (в литературе таковые действия именуются «шиканой»); злоупотребление правом в любой иной форме, не относящейся к шикане; использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; злоупотребление доминирующим положением на рынке. Однако в данном случае законодатель не дал четкого определения понятия «злоупотребление гражданскими правами». В судебной практике (в актах официального нормативного толкования высших судебных органов) данное понятие также пока не сформулировано (как, например, определение понятия «злоупотребление родительскими правами»). Исходя из этого, суды весьма осторожно подходят к применению данной нормы. Тем не менее, арбитражная практика (в отличие от судов общей юрисдикции по гражданским делам) уже пошла по пути применения ст. 10 ГК КЗ, хотя отдельной статистики по делам этой категории, к сожалению, не ведется.
Проблема злоупотребления правом известна также англосаксонскому правовому семейству и регулируется такими источниками права, как судебные прецеденты, законодательные акты и др. В сфере права собственности злоупотребление правом называется «зловредностью» (Nuisance) и определено в ст. 857 Свода английского гражданского права: «Зловредностью считается действие или бездействие, в силу которого для лица незаконно создается надоедание, помеха или беспокойство при пользовании недвижимостью путем причинения последней физического ущерба либо иного вмешательства в пользование недвижимостью, угодьями, выгодами или иными подобными правами, либо путем воздействия на здоровье лица, его комфорт и удобства. Если такое надоедание, помеха или беспокойство создают нарушения владения, то это не препятствует иску о зловредности». Как частные случаи подобной зловредности в указанном Своде приводятся: распространение вредных газов, чрезмерный и необычный шум, создание затруднений в пользовании угодьями или сервитутами, направление воды на участок истца. В сфере обязательственного права англосаксонская правовая доктрина выделяет следующие виды злоупотребления правом: контракты, направленные на совершение незаконных действий или на причинение вреда, противоречащие добрым нравам и публичному порядку, предусматривающие торговлю с враждебным государством, направленные на ограничение торговли, а также незаконный способ исполнения сделок. Свод английского гражданского права регулирует также злоупотребление правом в сфере отправления правосудия: злонамеренное судебное преследование (Malicious Prosecution) и злоупотребление гражданским процессом (Abuse of Civil Process), суть которых заключается в злонамеренных судебных преследованиях с целью подорвать репутацию другого лица и прочих действиях. [9]
Теория злоупотребления правом известна также странам мусульманского правового семейства. В частности, данная проблематика была предметом труда мусульманского ученого-правоведа Махмуда Фатиха, опубликовавшего в 1913 г. свою работу «Мусульманское учение о злоупотреблении правом». Следует подчеркнуть, что данный вопрос весьма детально урегулирован в мусульманском праве. Собственник земельного участка не имеет права рыть колодец в таком месте, где тот может нанести ущерб собственнику уже существующего соседнего: вокруг каждого колодца есть свой «харим» – расстояние от него, на котором запрещается рыть новые колодцы. Мусульманская правовая доктрина, основываясь на хадисе о воздержании от всякого пользования, способного нанести ущерб другому, полностью запрещает собственнику злоупотреблять своим правом собственности или использовать его во вред «умме», бесцельно уничтожать имущество, без повода грубо обращаться со своими рабами или животными. В сфере семейного права мужу запрещается злоупотреблять правом на развод. Разведенной супруге причитается доля имущества, равная той, которую обычно получает вдова. Известны случаи, когда муж, злоупотребляя своим правом вернуть к себе отвергнутую жену до истечения указанного в предписании срока, вновь отвергал ее, принуждая тем самым к новому периоду ожидания. Делалось это в расчете на то, что она в конце концов откажется от своей доли имущества. Такое злоупотребление правом предупреждается аятами 229-230 суры «Корова». Опекуну запрещается злоупотреблять правом опекунства, что предупреждается аятами 2, 5, 6 и 10 суры «Женщины». Если это лицо учинит подобное в отношении своего подопечного, оно освобождается от опекунства в соответствии с процедурой отстранения недобросовестного опекуна. Следует отметить, что мусульманское право все же в некоторой степени допускает злоупотребление правом: известны случаи, когда соседи имеют право обрубать ветви деревьев чужого сада, нависающие над их садом. Таким образом, можно констатировать, что мусульманская правовая доктрина признает, что без нанесения вреда другим лицам при осуществлении ряда прав нельзя обойтись. Как следствие этого, с X в. наблюдается расширение функций шариатского суда в связи с развитием института надзора за злоупотреблениями («назр ал-мазалим»). [10]
Таким образом, учитывая вышеизложенное, следует отметить, что как иностранный, так и казахстанский законодатель не дают четкого понятия «злоупотребление правом» в формулировках закона. Содержание этого понятия определяется в судебной практике (которая весьма обширна за рубежом и только начинает формироваться в современном Казахстане) и правовой доктрине, которые имеют между собой тесный взаимоувязанный характер и основываются на оценке подобных действий с позиций добрых нравов, разумности и справедливости. Применительно к Казахстану, представляется, что в ближайшее время будет обобщаться судебная практика с целью унификации применения норм о запрете злоупотребления правом, что, в свою очередь, послужит материалом для дальнейшего развития отечественной теории злоупотребления правом. [11]