12. Обратная отсылка и отсылка к праву третей страны

Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий).

Проблема обратной отсылки возникает, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

=> Обратная отсылка— это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права.

Отсылка к третьему закону - когда из­бранный иностранный правопорядок не содержит материально­го регулирования данного отношения, а предписывает приме­нить право третьего государства.

Причины возникновения обратной отсылки:

1. коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда — подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права;

2. вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Позитивная оговорка о публичном порядке— совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву.

Негативная оговорка о публичном порядке— иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

Пример: Оговорка о публичном порядке — это не непризнание иностранного права, а невозможность его применения. В России признаются полигамные браки, заключенные в иностранном государстве на законных основаниях — в соответствии с теми правовыми системами, которые регламентируют порядок их регистрации. Но зарегистрировать такой брак на своей территории, т.е. «санкционировать» отношения, противоречащие общепринятым в нашей стране представлениям о морали и нравственности, невозможно в силу оговорки о публичном порядке. 

Документы:

- Нью-Йоркская Конвенция 1958 - о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений

- Гаагская конвенция 1955 о праве, применимом к международной купле-продаже -

Коллизии коллизий могут быть двух видов:

• Положительные коллизииозначают, чтодва или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права.Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претендуют на применение.

• Отрицательные коллизииозначают, чтони одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом.В разобранном примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным.

На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Государства по-разному решают этот вопрос. В зависимости от этого, выделяют:

• Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

• Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия, ФРГ). Применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

• Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.).

• Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного - частного права, т. е. коллизионных, избранного права.

• Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). До вступления в силу части третьей ГК сюда относилась и Россия, законодательство которойне содержалоправил по поводу обратной отсылки.

Ст. 1190 ГК. Возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений.

Установлен общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Этоисключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.

Исключения из данного правилапредусмотрены в п. 2 статьи, согласно которому «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195—1200 настоящего Кодекса)»:

1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196);

2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);

3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);

4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199);

5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).

Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным.

Пример: когда в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в РФ, КН российского права отсылает к закону гражданства (п 1 ст 1199), а КН канадского закона (ГК провинции Квебек) отсылает к закону домицилия (ст 3083), обратная отсылка дб принята и должно применяться российское право.

Обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны,выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства;обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.

Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.объясняет, что термин«право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства.

Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающеек материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права «О применении иностранных норм международного частного права».

13. Оговорка о публичном порядке

(ordre public, public policy) ограничивает применение норм права, к которому отсылает коллизионная норма. Ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Впервые в ГК Франции 1804 г., в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что "нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и основы нравственности".

Суть оговорки - ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона в случае, если его применение несовместимо с публичным порядком страны суда.

Впоследствии стала применяться к области международного гражданского процесса (исполнение судебных поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений).

Нью-Йоркская конвенция 1958 г., в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране, может быть отказано, если "признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку страны".

Понятие публичного порядка очень неопределенно. Поэтому, суды стран Запада в ряде дел, особенно в делах, касающихся признания действия проведенной в нашей стране национализации, а также применительно к области семейного права, не применяли советское право в силу его принципиального отличия от права этих стран.

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: "В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда" (ст. 16).

В законодательстве РФ основное правило о публичном порядке содержится в третьей части ГК РФ, в ст. 1193. "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".

В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку Российской Федерации (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ).

В разд. VII Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. воспроизведено положение Нью-Йоркской конвенции. (см. первое зеленое выделение)

АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение такого решения "противоречило бы публичному порядку Российской Федерации" (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ).

Статья 167 СК РФ устанавливает, что "нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации".

Под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г.).

Как отмечалось в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г., под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации.

В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если "признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны" (ст. 59).