!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. Избранные труды-1

Учение о ценных бумагах

циально, как на источник последних1. Равным образом действующее право не дает никаких оснований допускать ответственность по бумаге в силу начала причинения. Причинение с точки зрения действующего права, как будет указано ниже, может быть в некоторых случаях основанием для ответственности составителя бумаги за убытки, но не для возложения на него обязанности чинить удовлетворение по бумаге. Поэтому следует признать, что обязательственное правоотношение, выраженное в бумаге на предъявителя, может, с точки зрения действующего права, возникать только на основании договора между составителем и приобретателем.

Крешению этого вопроса не приходится привлекать ст. 60 ГК

иприм. 2 к ней. В германской цивилистической литературе делались попытки рассматривать вопрос о защите интересов добросовестного приобретателя бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, как частный случай вопроса о защите добросовестного приобретателя бумаги на предъявителя против виндикационного иска собственника2. Но эта точка зрения является неправильной. Устранение виндикационного иска против добросовестного приобретателя ценной бумаги на предъявителя имеет гораздо более узкое значение. Оно касается исключительно вопроса о том, является ли добросовестный приобретатель собственником бумаги. Оно решает вопрос о праве на бумагу, но не о праве из бумаги. Для того, чтобы применить прим. 2 к ст. 60, необходимо предварительно установить, что данный документ является ценной бумагой, т.е. что в нем воплощено определенное право. С другой стороны, применение ст. 60 и решение вопроса о том, кому принадлежит бумага, не предрешает того, воплощает ли бумага какое-либо право. Добросовестный приобретатель мог приобрести только самую бумагу, вещь, но не выраженное в ней право.

1  Проф. В.И. Серебровский (Рев. Законность. 1926. № 15–18. С. 107) находит возможным принять креационную теорию с точки зрения действующего советского права, так как последнее знает одностороннее волеизъявление как основание возникновения обязательств. Автор в подтверждение этого ссылается на завещательный отказ. С указанием В.И. Серебровского нельзя согласиться. Бесспорно, что завещательный отказ имеет своим основанием одностороннее волеизъявление завещателя. Однако из этого совершенно нельзя делать вывода, что ГК знает одностороннее волеизъявление как источник обязательств не только в этом специальном случае, но в виде общего правила. Распространять же по аналогии на бумаги на предъявителя положение, установленное для завещательного отказа, нет никаких оснований.

2  См. об этом у Oertmann. Оp. cit. S. 991. Сближение двух институтов у Meier. Das Akzept. S. 18; Jacobi E. Op. cit. С. 290–291.

341

М.М. Агарков

Для того, чтобы установить, приобрел ли он последнее, необходимо также предварительно ответить на вопрос, возникло ли право. За отсутствием в законе специальных указаний приходится воспользоваться для этого общей нормой, содержащейся в ст. 106 ГК. Ст. 106 дает совершенно определенное решение, из которого следует, что приобретатель бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, не делается субъектом права, выраженного в бумаге. Такая бумага только внешне воплощает в себе это право, на самом же деле не является ценной бумагой. Несение риска, следовательно, возлагается не на составителя бумаги, а на приобретателя.

Ст. 106 решает вопрос только для обязательственно-правовых бумаг. Он остается открытым для других бумаг и должен рассматриваться с точки зрения положений нашего законодательства, касающихся соответствующих прав.

Остановимся сперва на акции на предъявителя. ГК помещает главу об акционерных обществах в обязательственное право. Однако едва ли могут быть сомнения в том, что этот институт выходит за пределы последнего. Помещение в обязательственное право является просто практическим выходом из тех затруднений, которые нередки в систематике гражданского права, до сих пор не уложенной в рациональные рамки и, может быть, не могущей быть в них уложенной. Отношения между акционерами и акционерным обществом не могут быть отнесены к чисто обязательственным правоотношениям. Акционеру принадлежат прежде всего корпоративные права – права участия в общем собрания и т.д. Поэтому непосредственное распространение ст. 106 на возникновение прав акционера не представляется возможным. Вопрос может быть разрешен только на основании положений акционерного права. Акция представляет собой ту особенность, что она не является конститутивной бумагой. Наличность акции не является необходимой для возникновения прав акционера. Акция может быть изготовлена и выдана акционеру уже после того, как он приобрел все права в отношении акционерного общества. Правда, получение акционером акции на предъявителя оказывает существенное влияние на принадлежащее ему право. Это право приобретает свойство легкой передаваемости путем передачи документа. Кроме того, для осуществления принадлежащих акционеру прав необходимо предъявление акции. Но самое право возникает независимо как от составления, так и от выдачи акции. Вопрос об основании возникновения прав акционера (юридическая природа подписки) является спорным. Традицион-

342

Учение о ценных бумагах

ная точка зрения видит в подписке договор. Некоторые считают, что она представляет собой особый вид юридической сделки, состоящей из двух параллельных односторонних волеизъявлений (Gesamtakt, acte comlex). Не входя в рассмотрение этого спора, отметим, что, во всяком случае, следует признать недостаточным для возникновения прав акционера волеизъявление одной стороны – учредителей или акционерного общества, приглашающих новых участников. В подписке необходимо участвует волеизъявление другой стороны – лица, приобретающего долю участия в обществе. Допустим, однако, что одна из акций, вместо того, чтобы быть выданной лицу, которое уже является акционером, неправомерным образом вышла из обладания акционерного общества и попала в обращение. Каково положение добросовестного приобретателя? Совершенно бесспорно, что никто из акционеров не может быть благодаря этому обстоятельству лишен прав, законно им приобретенных. Если мы наделим добросовестного приобретателя акций правами акционера, то в случае, если весь выпуск акций уже размещен, это могло бы повлечь за собой увеличение основного капитала. С точки зрения действующего законодательства такой вывод недопустим. Ст. 341 ГК указывает способ увеличения акционерного капитала, и никакие другие способы не могут иметь место. Если выпуск акций не размещен, то акция, приобретенная добросовестным приобретателем, могла бы пойти в счет еще не размещенной части. Но и в этом случае остается налицо другое несоответствие с законом – в оплату акции обществу не поступает никакая ценность. Акция является неоплаченной.

Таким образом, и помимо соображений о способе возникновения прав акционера (подписке) следует прийти к выводу, что с точки зрения действующего законодательства акт составления акции не может являться основанием для возникновения прав акционера.

Другой бумагой, могущей принять форму бумаги на предъявителя, является чек. Чек не урегулирован советским законодательством.

Внашем платежном обороте доминирует чек на предъявителя. Применение к чеку на предъявителя ст. 106 ГК стоит в зависимости от того, является ли чек обязательственной бумагой. На этот вопрос следует de lege lata ответить отрицательно, по следующим соображениям.

Вчеке выражено уполномочие чекодателем чекодержателя получить от банка платеж за счет чекодателя. Вместе с тем чек уполномочивает банк произвести этот платеж. Обязательственное правоотношение между чекодателем и чекоприобретателем остается вне чека как до-

343

М.М. Агарков

кумента. Право чекоприобретателя требовать от чекодателя платежа

вслучае неоплаты чека банком не является требованием по документу, а основано на каузальных правоотношениях, связывающих этих лиц. Ответственность чекодателя по чеку могла бы иметь место только в случае отсутствующего у нас предписания закона. Равным образом вне чека как документа остаются отношения между чекодателем и банком, основанные на договоре между ними. Таким образом, чек с точки зрения действующего права не может рассматриваться как носитель какого-либо обязательственного требования и ст. 106 поэтому к нему неприменима. В отношении чека мы имеем дело с пробелом

взаконе, наличность которого дает основание решать вопрос о действительности чека, вышедшего из обладания чекодателя помимо его воли, на основании политико-правовых соображений. Попытка обоснования решения путем применения ст. 106 или другой нормы действующего законодательства была бы натяжкой.

Действующее законодательство довольно обстоятельно регламентирует дубликат накладной на предъявителя. Дубликат накладной на предъявителя является ценной бумагой на предъявителя (см. гл. II, 1). Согласно ст. 53 Устава железных дорог «договор перевозки считается заключенным с момента принятия станцией отправления груза вместе с накладной к отправке, в удостоверение чего отправителю выдается дубликат (второй экземпляр) накладной». Таким образом, закон рассматривает права грузоотправителя как основанные на договоре. Правда, теоретические конструкции законодателя не являются обязательными. В частности, по вопросу о договорной природе железнодорожной перевозки могут быть большие сомнения1. Но и в случае отрицания договорной конструкции права грузоотправителя не могут быть построены на одностороннем волеизъявлении железной дороги.

Резюмируя предшествующее изложение, следует прийти к выводу, что действующее советское законодательство не рассматривает акт составления ценной бумаги на предъявителя как юридический факт, на котором основано возникновение права, выраженного в бумаге. Как

вотношении бумаг, подлежащих действию ст. 106 ГК, так и в отношении урегулированных другими узаконениями, добросовестный приобретатель не делается субъектом права, выраженного в бумаге, толь-

1  См. обзор мнений в нашей статье: Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и Жизнь. 1922. В новейшей литературе за договорный характер: Nipperdey Kontrahierungswang und diktierter Vertrag, 1920. Против: Thur. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1924. S. 238–240.

344

Учение о ценных бумагах

ко на том основании, что она была составлена ответственным по ней лицом. Для этого нужна наличность договора или иных юридических фактов, более сложных по своему составу, чем акт составления документа. Однако добросовестный приобретатель не остается совершенно беззащитным. Прежде всего, конечно, он может предъявить иск к лицу, у которого он приобрел бумагу. Однако обычно это право не имеет практического значения. Более существенное значение имеет возможность предъявить требование об убытках к составителю бумаги. Существует даже мнение, что требование, основанное на общих положениях о гражданской внедоговорной ответственности, в достаточной степени ограждает интересы добросовестного приобретателя и делает излишним какие-либо специальные постановления закона, устанавливающие ответственность за составленную, но не выпущенную бумагу1. Остановимся на этом вопросе с точки зрения действующего советского права.

Согласно ст. 430 ГК причинивший вред личности или имуществу другого обязан возместить причиненный вред. Таким образом, для возложения на определенное лицо ответственности за причиненный вред ГК требует наличности двух элементов – вреда и причинной связи между поведением ответственного лица и нанесенным ущербом. В интересующем нас случае ущерб чаще всего имеет место. Добросовестный приобретатель купил бумагу и заплатил за нее определенную цену. Можно ли утверждать, что этот ущерб причинен составителем бумаги? Составитель, несомненно, создал одно из условий того, что ущерб был причинен. Не будь составлена бумага, она не попала бы в оборот, и добросовестный приобретатель не заплатил бы за нее деньги. Согласно упомянутой нами выше теории причинной связи Buri лицо, создавшее одно из условий наступления ущерба, должно считаться причинившим его и в подлежащих случаях нести за это ответственность. Теория Buri представляется, однако крайне спорной. Она не может быть проведена без ограничений, так как почти беспредельно расширяет рамки гражданской ответственности. Но даже если принять ее, успех требования добросовестного приобретателя не может считаться обеспеченным. Составитель может освободить себя

1  На этой точке зрения Thaller. Для французского права такая точка зрения практически в значительной степени правильна ввиду широкого использования судебной практикой ст. 1382 С. с. На неограниченные возможности, предоставленные этой статей, Thaller и ссылается. Thaller. С. 29. См. также: Lehrmann H.O. Zur Theorie der Wertpapiere, Festgabe für Wenzel. Marburg, 1890.

345

М.М. Агарков

от ответственности, если докажет, что он не мог предотвратить вреда (ст. 403). Для этого ему нужно доказать, что он принял все меры предосторожности к тому, чтобы бумага не была украдена, потеря или другим путем не попала в обращение помимо его воли. Ответственность составителя, таким образом, не является безусловной. Возможности, которые предоставляет добросовестному приобретателю ст. 403 ГК, не могут заменить признание законом бумаги, поступившей в оборот помимо воли составителя, действительной.

В случае применения ст. 403 ответственность составителя по своему содержанию не совпадает с обязанностью по бумаге. Составитель должен не исполнять то, что указано в бумаге, а возместить нанесенный ущерб.

Более льготной для потерпевшего, по сравнению со ст. 403, является ст. 404 ГК, устанавливающая ответственность лиц, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих (железные дороги, трамваи, фабрично-заводские предприятия, торговцы горючими материалами, держатели диких животных, лица, возводящие строения или иные сооружения, и т.д.). Эти лица отвечают за вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы, умысла или грубой небрежности самого потерпевшего. Ссылка на невозможность предотвратить вред (кроме случая непреодолимой силы) не имеет значения. В ст. 404 мы имеем более полное проведение начала объективной ответственности, чем в ст. 403, которая, в сущности говоря, только освобождает истца от доказывания вины ответчика. Но мы не думаем, чтобы ст. 404 могла иметь применение к интересующему нас случаю. Трудно допустить, чтобы составление ценной бумаги на предъявителя можно было квалифицировать как деятельность, связанную с повышенной опасностью для окружающих. Понятие повышенной опасности для окружающих, при несомненной его неопределенности, все же достаточно ясно указывает на физический характер этой опасности, что подтверждается и примерным перечислением отдельных видов повышенно-опасной деятельности, которое содержит ст. 404. Между тем риски, порождаемые обращением ценных бумаг на предъявителя, имеют не физическую, а социальную природу. Поэтому возможность применения ст. 404 к ответственности составителя за бумагу, неправомерным образом поступившую в обращение, кажется нам совершенно исключенной.

Если перейти от догматического рассмотрения вопроса к политикоправному, то следует признать, что целесообразно возложить риск на

346

Учение о ценных бумагах

ту сторону, которая имеет возможность принимать меры для его уменьшения, т.е. на составителя. Составитель имеет возможность надлежащим хранением бумаги свести опасность неравномерного поступления бумаги в обращение к минимуму. Следует отметить, что в отношении целого ряда бумаг, а именно бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий, возложение риска на составителя является целесообразным не только с общей политико-правной точки зрения, но также с точки зрения самого составителя бумаги, в частности государства в отношении правительственных займов. Составитель таких бумаг прежде всего заинтересован в возможно широком их распространении и в благоприятном отношении к ним рынка капиталов. Ему выгоднее нести этот риск, чем создавать препятствие для обращения бумаги.

Указанное решение политико-правной проблемы требует прежде всего отказа от договорной и эмиссионной теорий и признания того, что для действительности бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, достаточно одного акта составления бумаги. Это не значит, однако что мы предлагаем de lege ferenda принять в чистом виде креационную теорию. С точки зрения креационной теории составление бумаги рассматривается как волеизъявление составителя, направленное на возникновение тех правоотношений, которые нашли свое выражение в тексте документа. Составление бумаги квалифицируется как односторонняя сделка. Такая конструкция является несомненной натяжкой. Нельзя утверждать, что составитель, подписывая бумагу, изъявляет волю принять на себя соответствующие обязанности. В тех случаях, когда составление бумаги предшествует непосредственно передаче ее первому приобретателю, когда бумага составляется и подписывается заранее, составитель имеет в виду создать документ, которым он в будущем может воспользоваться, а может и не воспользоваться. Во всяком случае он имеет в виду добровольную передачу ее первому приобретателю. Креационная же теория основывается на совершенно фиктивном обратном предположении, что в самом составлении бумаги следует видеть безусловное намерение обязаться. Нет никакой надобности следовать за ней по этому пути. Акт составления бумаги можно не рассматривать как сделку, а отнести его

кдругому виду юридических действий.

Внастоящее время можно считать оставленным разделение юридических действий только на две категории: на дозволенные – сделки и недозволенные – правонарушения. Теория юридических фактов знает целый ряд действий, которые не являются ни сделками, ни

347

М.М. Агарков

правонарушениями и тем не менее порождают, изменяют и прекращают правоотношения. К их числу относятся дозволенные действия, которые не являются волеизъявлениями, направленными на юридические последствия. Юридические последствия вызываются этими действиями независимо от того, желал ли их наступления субъект. В них отсутствует характерный для сделок момент зависимости между юридическим эффектом и направленным на него содержанием воли субъекта. Если покупатель сообщает продавцу о недостатках купленной вещи, то для наступления установленных законом последствий не важно, имел ли покупатель их в виду. Еще нагляднее выступает эта особенность в случае создания литературного произведения. Создание литературного произведения является юридическим фактом, порождающим авторское право. При этом совершенно несущественно, имел ли в виду автор приобрести это право или нет. Характеризуемая группа юридических действий объединена отрицательным признаком (не сделки и не правонарушения). В нее входят весьма различные действия, мало сходные друг с другом по своим положительным признакам, как, напр., сообщение покупателем продавцу о недостатках вещи, сообщение должнику об уступке требования, создание литературного, музыкального или художественного произведения и т.д. Некоторые из этих действий довольно близко подходят к понятию сделки, другие, наоборот, весьма от него далеки. Сообразно этому нормы, установленные законом для сделок, могут быть в соответствующих случаях распространены на указанные действия, в других же случаях возможность такого распространения исключена. Распространение при этом может быть и частичное и касаться только некоторых отдельных норм. Решение вопроса о таком распространении и об его границах должно определяться особенностями того юридического действия, в отношении которого оно производится1.

Составление ценной бумаги на предъявителя может быть отнесено к указанной категории юридических действий. Тем самым мы учтем, что составитель может совершенно не иметь в виду принять на себя

1  Enneccerus. Lehrbuch, 1, 1, 128; Thur. Der Allgemeine Teil des Deutschen bürgerlichen Rechts. B II, 1, § 48; Его же. Allgemeiner Teil des Schw. Obligationenrechts, 1, § 23; Lehrmann H. Allgemeiner Teil des Bürg. Gesetzbuches, § 38. Классификация дозволенных действий, не являющихся сделками, еще очень мало разработана и представляет много спорного. В связи с этим весьма неясен вопрос о пределах распространения на отдельные виды этих действий положений, установленных в законе для сделок. Поэтому нам кажется лишним ставить вопрос о том, к какому виду этих действий следует отнести составление бумаг на предъявителя с точки зрения предлагаемой нами конструкции.

348

Учение о ценных бумагах

актом составления бумаги какие-либо обязанности, но все же его действие произведет юридический эффект и, при наличности определенного условия (приобретения кем-либо бумаги на праве собственности), породит правоотношение между ним и владельцем бумаги1. При этом нет надобности различать вслед за Jacobi случай, когда бумага приобретается по договору с составителем, и случай поступления ее в обращение помимо воли составителя. Это разделение является совершенно лишним. Обе возможности вполне поглощаются единой формулой:

правоотношение возникает в случае приобретения кем-либо на праве соб-

ственности правильно составленной бумаги.

Составление ценной бумаги на предъявителя, не являясь сделкой, все же имеет с нею много общего. И в том и в другом случае мы имеем дело

собнаружением воли. В сделке воля направлена на создание юридических последствий, она предусматривает их наступление. При составлении бумаги на предъявителя субъект не имеет в виду непосредственно создать правоотношение, но все же действия его обнаруживают намерение создать особый объект оборота – ценную бумагу. Поэтому вполне возможно распространять на составление бумаги отдельные положения закона, установленные для сделок. Но было бы неправильно распространять все эти положения. Отбор должен быть сделан в зависимости от сходства и различия между сделкой и актом составления бумаги. Благодаря этому можно избежать некоторых затруднений,

скоторыми сталкиваются сторонники креационной теории. Остановимся на вопросах о применении к составлению бумаги норм о дееспособности и об оспаривании сделок, совершенных под влиянием угроз, обмана и заблуждения.

Бумага на предъявителя должна быть составлена дееспособным лицом. Составление ценной бумаги не является созданием литературно-

1  Изложенный в тексте взгляд на возможную конструкцию бумаги на предъявителя был формулирован нами в очерке о ценных бумагах на предъявителя, появившемся в составе сборника «Очерки кредитного права, 1926 г.». В последнем выпуске т. 89 журнала «Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht» (B. 89 3/4 Heft, 1927 г.) помещена интересная работа K.A. Eckhart «Forderungspapiere in der Hand des Ausstellers und Eigentümergrundpfandrechte», в которой развит близкий к нему взгляд на креацию ценной бумаги как на «nichtrechtsgeschäftliche Willenserklärung». Понятие «nichtrechtsgeschäftliche Willenserklärung» кажется нам довольно искусственным. Волеизъявление, не являющейся сделкой как не направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, теряет свои специфические юридические особенности и не отличается от иного действия, которое тоже всегда является результатом волевого акта и которому правопорядок может придавать то или иное юридическое значение. Значительный интерес представляют критические замечания Eckart̓a по адресу Rechtsscheintheorie.

349

М.М. Агарков

го произведения. Литературное творчество наделяет автора определенными правами, независимо от того, был ли он в момент создания произведения дееспособным или нет. Составление бумаги, в случае ее поступления в обращение, налагает на составителя определенные обязанности. Поэтому документ следует рассматривать как ценную бумагу только в том случае, если составитель принадлежал к числу лиц способных, с точки зрения закона, отдавать себе отчет в последствиях своих действий. Однако поведение составителя после того, как он стал дееспособным, может придать силу ценной бумаги документу, составленному им в период его недееспособности. Если из поведения составителя можно заключить, что он желает сохранить бумагу как соответствующую его намерениям, то мы имеем положение, как если бы он составил новую вполне действительную бумагу. Было бы недопустимым формализмом требовать, чтобы он уничтожил бумагу, составленную им тогда, когда он был недееспособен, и составил новую того же содержания. Для того, чтобы признать наличность валидирующих бумагу намерений составителя, нет надобности, чтобы он бумагу выдал. В зависимости от фактических обстоятельств может оказаться совершенно достаточным, чтобы он ее не уничтожил1.

Нет надобности применять к составлению бумаги на предъявителя нормы об оспаривании сделок вследствие угроз, обмана или заблуждения и создавать тем самым известную неустойчивость оборота с ними. Эти нормы придают юридическое значение мотивам воли, направленной на определенные правовые последствия, т.е. имеют в виду ту особенность сделки, которая не является характерной для акта составления бумаги. Для действительности бумаги, с точки зрения предлагаемой нами de lege ferenda конструкции, несущественно, желал ли составитель возникновения правоотношения, выраженного в бумаге. Очевидно, не могут иметь значения также и мотивы, склонившие его к составлению бумаги. Он должен нести риск составления бумаги, хотя бы и совершенного под влиянием угроз, заблуждения или обмана, так же как он должен нести риск, создаваемый обращением бумаги, вышедшей из его владения помимо его воли2.

Составление бумаги на предъявителя само по себе не может порождать правоотношение до тех пор, пока она не попадет в обращение. В литературе, посвященной ценным бумагам на предъявителя, был

1  См.: Langen. Die Kreationstheorie. S. 117–118.

2  См. по этим вопросам: Jacobi E. Die Wertpapiere, § 29; Laugen Die Kreationstheorie, § 10–14.

350