4. Источники правового регулирования договора

С переходом к свободным рыночным отношениям отпали предпосылки для противопоставления подряда на капитальное строительство подряду. По этой причине Основы гражданского законодательства 1991 г. одновременно с воссоединением поставки и купли-продажи поместили единственную статью о договоре подряда на капитальное строительство в главу «Подряд».

Унификация выделенных в ГК отдельных видов подрядных договоров обеспечивается той содержащейся в главе 37 своеобразной общей частью, функции которой выполняет § 1 «Общие положения о подряде». Его статьи обладают субсидиарным действием по отношению к тем, которые регулируют соответствующие разновидности подряда. По этой причине указанные «Общие положения о подрядных договорах» действуют в случаях, когда речь идет о моделях подряда, которые не относятся к какой-либо из выделенных в ГК разновидностей этого типа договоров, а на выделенные они распространяются только при условии,если специальные нормы, посвященные данной разновидности догово- ров, не предусматривают иного (п. 2 ст. 703 ГК).

Глава имеет трехступенчатую структуру. На первой выделяются в качестве самостоятельных видов подряда три договора: бытового подряда, строительного подряда, а также выполнения проектных и изыскательских работ. Вторую ступень занимает договор на выполнение подрядных работ для государственных нужд (государственный контракт), который построен по модели либо договора строительного подряда, либо договора на выполнение проектных и изыскательских работ, составляя тем самым третью по счету ступень, или объединяет оба этих договора, составляя общий подвид.

Выделение соответствующих видов и подвидов договоров в рамках подряда является все же весьма условным, поскольку оно не соответствует основному предъявляемому к любой классификации требованию: единству критерия, по которому производится деление на каждой ступени. В данном случае их теперь два:

• для одних договоров – это специальный субъектный состав (бытовой подряд, подрядные работы для государственных нужд),

• для других – характер работы (строительный подряд, проектные и изыскательские работы).

Особенность ГК составляет и то, что к бытовому подряду и подряду на выполнение работ для государственных нужд в Кодексе содержатся отсылки к определенным законам, однако на случай коллизии предусмотрен безусловный приоритет по отношению к ним норм Кодекса.

Еще одну из особенностей ГК составляет отпочкование от подряда признанных теперь самостоятельными по отношению к нему двух договоров: на выполнение научно- исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38), а также на возмездное оказание услуг (гл. 39). Однако это самостоятельность не является абсолютной.

Кроме того, из-за отсутствия единого критерия деления на отдельные виды подряда их набор в ГК не является исчерпывающим.

5. Стороны в договоре

Общие нормы о подряде не содержат ограничений для выступления отдельных субъектов гражданского оборота на той или иной стороне. Определенные ограничения включены в параграфы, посвященные отдельным видам подряда. Связаны, как правило, с лицензированием.

Другие ограничения уже вне зависимости от лицензирования. В частности, обязательное участие либо в качестве подрядчика предпринимателя, либо, напротив, уже на стороне заказчика - именно гражданина, притом заключившего договор для удовлетворения личных потребностей (договор бытового подряда). Специальные требования содержатся и применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

В ГК закреплены (ст. 706) три формы договорных связей.

Первая: один из подрядчиков принимает на себя обязанность осуществить весь объем подрядных работ, привлекая к участию в выполнении работ третье лицо (третьих лиц). Д.И. Мейер в свое время считал подрядом договор, по которому подрядчик "не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу".

Диспозитивная норма предоставляет подрядчику право привлечь по собственной воле к исполнению его обязательства третье лицо. И лишь как исключение установлено, что договором или законом может быть предусмотрена необходимость для подрядчика лично исполнить обязательство.

Схема сводится к тому, что заказчик заключает договор с подрядчиком, именуемым в этом случае генеральным подрядчиком, а последний - договор (договоры) с третьим лицом (с третьими лицами) - субподрядчиком (субподрядчиками). Генеральный подрядчик в одно и то же время выступает соответственно должником и кредитором в отношениях как с заказчиком, так и с субподрядчиком. Он отвечает перед субподрядчиком за действия заказчика (в частности, за несвоевременную оплату последним выполненных субподрядчиком работ), а равно перед заказчиком - за действия субподрядчика (в частности, за неисполнение или ненадлежащее исполнение порученных субподрядчику работ).

Осложненный вариант: генеральный подрядчик заключает договор с заказчиком только на определенную часть работ, а по поводу всех остальных заказчик вступает в непосредственные связи с исполнителями и делает это непременно с согласия генерального подрядчика. Система генерального договора может существовать одновременно с системой прямых договоров. Одно из различий - генеральный подрядчик обычно является и фактическим участником работ. Имеется в виду, что часть работ выполняется им самим. Вместе с тем ст. 706 ГК не исключает ситуации, при которой генеральный подрядчик передает субподрядчикам исполнение всего объема работ. В этом случае, однако, он сохраняет за собой осуществление функций организатора (координатора) работ.

Природа субподрядного договора оценивалась в литературе неоднозначно. Позиции сторонников самостоятельной конструкции противостоит точка зрения, в силу которой субподряд не является обычным договором подряда. В литературе против указанной позиции были высказаны весьма серьезные возражения. С этим последним представлением о субподряде связано и то, что не могут считаться субподрядными отношения генерального подрядчика с поставщиком необходимых ему материалов и оборудования.

Третий вариант, отличающийся участием двух и более генеральных подрядчиков (каждый применительно к определенному набору работ).

Когда заказчик заключает договор генерального подряда, его контрагентом является генеральный подрядчик. Равным образом в договоре субподряда роль заказчика исполняет генеральный подрядчик.

Статья 706 ГК подробно регулирует взаимные отношения сторон при системе генерального подряда. Эта статья может быть сопоставлена со ст. 313 ГК ("Исполнение обязательства третьим лицом"), что предполагает, что должник продолжает занимать место в правоотношении, но действия по исполнению обязательства совершает не он, а третье лицо. Пункту 1 ст. 313 ГК не противоречат две ситуации. Первая - должник сам исполняет обязательство, привлекая третье лицо в качестве пособника. Вторая - должник, сохраняя свое место в основном правоотношении, действия по исполнению обязательства целиком передает третьему лицу (типичный случай уже из другого договора-поставки составляет отгрузка транзитом, когда поставщик в соответствии с разнарядкой своего контрагента-покупателя отгружает товары непосредственно получателю).

Подрядные правоотношения по поводу крупных и особенно сложных работ, предполагают широкое участие в них третьих лиц - чаще всего специализированных организаций. В то время как общая на этот счет норма (п. 1 ст. 313 ГК) исключает возможность возложения должником исполнения обязательства на третье лицо, "если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично", специальное правило, которое помещено на этот счет в гл. 37 "Подряд" (имеется в виду п. 1 ст. 706 ГК), исключает привлечение субподрядчиков только в случаях, когда необходимость личного исполнения прямо предусмотрена в законе или договоре. Особые последствия нарушения подрядчиком существующего в законе или договоре запрета на привлечение к исполнению субподрядчиков. Такое действие подрядчика рассматривается как нарушение собственного обязательства со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с п. 2 ст. 706 ГК это означает возложение на подрядчика ответственности за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

При системе генерального подряда используется общее правило, установленное ст. 403 ГК. Генеральный подрядчик несет последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком (в частности, именно он должен возмещать причиненные заказчику субподрядчиком убытки).

Ответственность наступает лишь тогда, когда генеральный подрядчик имел право привлечь субподрядчика. Если же генеральный подрядчик привлек к участию в деле третье лицо вопреки запрету он должен понести все причиненные этим заказчику убытки. Если заказчик докажет, что личное исполнение обязательства генеральным подрядчиком, предусмотренное договором подряда, улучшило бы качество результата работ, в частности повысило бы его рыночную цену, соответствующие убытки подлежат возмещению заказчику. И это даже при условии, что генеральному подрядчику удалось доказать: исполнение работ субподрядчиком не может расцениваться как ненадлежащее качество.

Генеральный подрядчик отвечает перед субподрядчиком за нарушение заказчиком обязательств по договору подряда.

ГК допустил возможность в случаях, предусмотренных не только в законе, но и в договоре, предъявлять заказчиком требования непосредственно субподрядчику, а субподрядчиком - заказчику (п. 3 ст. 706 ГК). Исходя из общего принципа, в силу которого договор не может породить обязанностей для третьего, не участвующего в нем лица, следует признать, что такая непосредственная ответственность наступает только при условии, если на этот счет есть прямое условие одновременно в обоих договорах: генерального подряда и субподряда. Из ст. 403 ГК можно сделать вывод, что включение в договор генерального подряда условия, по которому заказчик несет ответственность непосредственно перед субподрядчиком, а в договор субподряда - условия, по которому субподрядчик отвечает непосредственно перед заказчиком, создает право предъявлять требования в первом случае у субподрядчика по отношению к заказчику, а во втором - у заказчика по отношению к субподрядчику. Однако, поскольку в данном случае не происходит уступки прав, следует признать, что в соответствующих ситуациях сохраняется ответственность по договорам генерального подряда и субподряда стороны перед собственным контрагентом. Это означает возможность заказчика и (или) подрядчика по своему выбору определить адресат соответствующего требования.

Особый вариант, когда в договорах, опосредствующих систему генерального подряда, предусмотрено, что генеральный подрядчик вместе с субподрядчиком являются по отношению к заказчику солидарными должниками. Такая конструкция нередко применяется в международных торговых отношениях.

Весьма широко развита система генерального подряда в сочетании с прямыми договорами. Пример: заказчик заключает один договор на строительство здания с фирмой - генеральным подрядчиком и одновременно другой - прямой договор на выполнение проектных, электротехнических работ и др. со специализированными фирмами. Установлено, что, во-первых, для заключения прямого договора заказчиком необходимо согласие генерального подрядчика и, во-вторых, сторона, заключившая такой прямой договор, сама отвечает за его неисполнение или ненадлежащее исполнение непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК).

Структура договорных связей при подряде не сводится только к системе генерального подряда и существующих параллельно с нею прямых договоров. Третий вариант, когда заказчик подписывает один договор, в котором в качестве контрагентов ему противостоят несколько лиц. Представляет собой вариант множественности лиц в обязательстве. Ее осложняет двусторонний характер договора подряда. Имеется в виду, что данный договор слагается из двух обязательств, при этом в одном - выполнить работу - должником выступает подрядчик и кредитором - заказчик, а в другом - оплатить стоимость работ - кредитором является уже подрядчик и должником - заказчик. Каждый из соисполнителей вправе самостоятельно предъявлять к заказчику требования, связанные с использованием им своих обязательств, а заказчик равным образом - такие же требования к каждому из соисполнителей. При этом следует признать возможным использование по выбору сторон конструкции как долевого, так и солидарного обязательства. Особенность такого варианта составляет то, что тогда организатором работ выступает сам заказчик. Указанный вариант структуры договорных связей дополняется в ряде случаев одновременным заключением между субподрядчиками договора о совместной деятельности.

Статья 707 ГК при решении вопросов, возникающих в связи с участием в исполнении работ нескольких лиц, опирается на общие начала, закрепленные в ст. 321 ГК ("Исполнение обязательства, в котором участвуют несколько кредиторов или несколько должников"). Исходя из названных статей, должна быть признана презумпция долевого характера прав и обязанностей сторон. Значит, случаи, при которых обязательства сторон являются солидарными, составляют исключение, которое должно быть предусмотрено договором или установлено законом (иными правовыми актами).

Первая ситуация имеет обычно место при делимости предмета договора. Например, с двумя фирмами заключен один договор на пошив из материалов заказчика 10 тыс. единиц рабочей одежды, при этом одна фирма должна изготовить 60%, а другая - 40% заказа. Тогда если договор не исполнен, каждая отвечает в пределах собственной доли, то есть в соотношении 60:40 (3:2). Если одна из фирм выполнила свою долю, а другая - нет, первая не отвечает за вторую (п. 2 ст. 707 ГК). И наоборот, если заказчик уплатит только половину стоимости работ, то требовать выплаты оставшейся суммы каждая из фирм может лишь в пределах своей доли.

Второй вариант возникает при неделимости предмета договора. Например, две строительные фирмы заключили договор на строительство здания без указания долей. Если окажется, что договор одним из подрядчиков не исполнен или исполнен ненадлежащим образом, заказчик может потребовать соответствующую сумму как от обеих фирм совместно в полной сумме или в части долга, так и от любой из них в отдельности. Но в случаях, когда одна из фирм покрыла полностью долг, она признается освободившей от долга вторую фирму (ст. 323 и 325 ГК), сохраняя право регрессного требования к последней в размере половины уплаченной суммы. Если же заказчик не оплатил стоимости выполненной работы, любой из подрядчиков вправе предъявить ему требования в полном объеме.