Принт-скрин страницы, не удостоверенной нотариусом, не является надлежащим доказательством

Если на стороннем сайте была опубликована информация, порочащая деловую репутацию компании и впоследствии данные сведения были удалены с сайта, то единственным доказательством, которое поможет в суде, является нотариальное удостоверение этой страницы до удаления на ней порочащих сведений. Принт-скрин страницы, самостоятельно сделанный сотрудниками компании, не является надлежащим доказательством в суде. Такое доказательство будет считаться полученным с нарушением федерального законодательства (ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ст. 77 Основ законодательства РФ о нотариате).

1 На момент сдачи номера в печать на постановление фас Московского округа была подана надзорная жалоба в Президиум вас рф.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Срок исполнения основного обязательства может превышать срок банковской гарантии

• Как сформулировать условие о сроке банковской гарантии, чтобы снизить риск признания ее недействительной

• Можно ли обеспечить банковской гарантией обязательства, срок исполнения которых не определен

• Когда банковскую гарантию стоит оформить для обеспечения части обязательства

  Кульков Максим Анатольевич, руководитель практики по разрешению споров международной юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer Maxim.KULKOV@freshfields.com

  Покрышкин Николай Андреевич, помощник юриста международной юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer Nikolay.POKRYSHKIN@freshfields.com

Отличительной особенностью банковской гарантии является принцип ее независимости, закрепленный на законодательном уровне (ст. 370 ГК РФ).

Логично было бы предположить, что принцип независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства также распространяет свое действие и на условие о сроке, на который она выдана. Однако судебная практика долгое время такого мнения не разделяла. В начале 2012 года Пленум ВАС РФ расставил все точки над i в данном вопросе: судьи разъяснили, что банковская гарантия может быть выдана и на срок меньший, чем срок исполнения основного обязательства.

Банковская гарантия может обеспечивать исполнение обязательств, возникших до исполнения договора в целом

Вначале заметим, что судебная практика по вопросу действительности банковских гарантий со сроком действия меньшим, чем срок исполнения обеспечиваемого обязательства, во многом определялась и определяется сейчас правовыми позициями Высшего арбитражного суда РФ.

Так, еще в 1997 году Президиум ВАС РФ при разрешении одного из споров установил, что срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступил на день позже даты истечения срока действия банковской гарантии. Поэтому суд решил, что такая банковская гарантия не выполняет обеспечительной функции и признал ее ничтожной (постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.1997 № 8065/95).

Данный подход поддерживался арбитражными судами в течение более чем 10 лет (определение ВАС РФ от 08.12.2009 № ВАС-11031/09, постановление ФАС Уральского округа от 28.07.2010 № Ф09-7936/09-С5). Они исходили из того, что срок, на который выдана банковская гарантия, должен быть равен сроку основного обязательства или превышать его. В противном случае у банковской гарантии отсутствует обеспечительная функция. Поэтому на практике неправильное определение срока банковской гарантии относительно срока основного обязательства неоднократно приводило к признанию таких гарантий ничтожными.

Практика. Между подрядчиком и заказчиком был заключен контракт на создание газотурбинной теплоэлектростанции. В целях обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчик подписал соглашение с банком о выдаче заказчику банковской гарантии. Гарантия вступала в силу с даты зачисления авансового платежа на счет принципала. Впоследствии принципал обратился в суд с иском о признании банковской гарантии недействительной. Суд указал, что в гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по контракту. По этой причине срок основного обязательства по возврату аванса был признан равным сроку всего договора подряда, а банковская гарантия объявлена ничтожной, так как срок основного обязательства истекал после прекращения гарантии. Поэтому исковые требования были удовлетворены (постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05).

Таким образом, арбитражный суд указал на отсутствие обеспечительной функции банковской гарантии, поскольку определенный сторонами срок полного исполнения договорных обязательств превышал срок действия гарантии.

Обозначенный подход был крайне неудобен для компаний по многим причинам. Например, он лишал возможности обеспечить банковской гарантией обязательство, момент исполнения которого не мог быть точно определен при выдаче гарантии. Так, основное обязательство может быть установлено на неопределенный срок или поставлено под отлагательное условие, а банковская гарантия может быть предоставлена в качестве встречного обеспечения в соответствии со ст. 94 АПК РФ.

Кроме того, затруднительно обеспечить гарантией обязательство, момент исполнения которого может наступить раньше согласованного сторонами момента полного исполнения всех обязательств из договора. Допустим, обязанность по уплате периодических платежей (например, лизинговых) возникает раньше истечения срока полного исполнения договорных обязательств. Кроме того, возможно наступление срока исполнения отдельных обязательств ранее срока, предусмотренного договором, например, в случае возврата аванса при досрочном прекращении договора.

Более того, нельзя было обеспечить банковской гарантией основное обязательство, по которому срок исполнения не определен. В таких случаях арбитражные суды также признавали банковские гарантии ничтожными (определение ВАС РФ от 23.08.2007 № 9722/07).

Сохранить обеспечительную функцию банковской гарантии можно двумя способами

Не все кредитные организации готовы выдавать гарантии более чем на год, и не всегда можно определить срок исполнения основного обязательства так, чтобы точно перекрыть его сроком банковской гарантии. Поэтому позиция судов вынудила участников рынка решать эту проблему путем включения в договоры соглашений о выдаче гарантии, а в сами банковские гарантии – механизмов сохранения их обеспечительной функции вне зависимости от срока. В практике нашли признание два вида таких механизмов.

Условие об обязательном возобновлении банковской гарантии. В одном из своих актов ВАС РФ указал, что несовпадение срока действия основного обязательства со сроком действия банковской гарантии далеко не всегда является основанием для признания такой гарантии ничтожной. Если в договоре стороны согласуют механизм ежегодного возобновления банковской гарантии, ее обеспечительная функция сохраняется (определение ВАС РФ от 02.02.2010 № ВАС-574/10).

Механизм возобновления банковской гарантии включает обязанность гаранта выдать новую гарантию не позднее определенного срока до истечения предыдущей гарантии, а также право бенефициара на получение выплаты по предыдущей гарантии в случае невыдачи гарантом новой гарантии в установленный срок.

Указание в тексте гарантии на обеспечение только определенной части обязательств из договора. Срок полного исполнения данных обязательств должен истекать до момента прекращения банковской гарантии. При этом формулировка обеспечиваемого обязательства должна быть максимально точной: в ней необходимо четко указать объем обязательств принципала.

Практика. Банк выдал обществу банковскую гарантию, по условиям которой гарант обязался уплатить денежные средства в размере лизинговых платежей, подлежащих уплате принципалом бенефициару. При этом по условиям договора обеспечивалась лишь та часть обязательств из договора лизинга, которая охвачена сроком действия банковской гарантии. Так, в период действия банковской гарантии наступил срок уплаты двадцати лизинговых платежей, и банк обратился в суд с требованием признать обеспечение недействительным. Однако суд признал гарантию действительной, поскольку достаточно точно был определен срок исполнения той части обязательств, которая подлежала обеспечению, и этот срок истекал до прекращения гарантии (определение ВАС РФ от 06.03.2012 № ВАС-1884/12).

Таким образом, не важно, что срок гарантии не перекрывает срок исполнения всех обязательств из обеспечиваемого договора, главное, чтобы срок банковской гарантии покрывал обеспеченную часть обязательства.

Необходимо отметить, что постепенно изменилась правовая позиция арбитражных судов и по поводу соотношения срока банковской гарантии и обеспечиваемых ею обязательств, срок исполнения которых может наступить в любой момент действия гарантии. Это касается, например, обязательств по возврату аванса, которые суды стали рассматривать как часть обязательства, срок которого определяется исходя из условий гарантии, фактических обстоятельств и договора в целом (постановление ФАС Московского округа от 24.12.2010 № КГ-А40/16195-10).

Постепенно в судебной практике выработалась позиция, согласно которой само по себе несовпадение срока действия банковской гарантии со сроком действия основного договора в целом не свидетельствует об отсутствии у банковской гарантии обеспечительной функции. В каждом конкретном случае нарушение обязательств основного договора может иметь место в период действия банковской гарантии. Так, по одному из дел арбитражный суд кассационной инстанции признал наличие обеспечительной функции гарантии, потому что нарушение обязательств, в обеспечение исполнения которых она была выдана, произошло в период действия гарантии. Требование истца по гарантии также было предъявлено ответчику до истечения срока ее действия (постановление ФАС Московского округа от 21.07.2010 № КГ-А40/7303-10-П).

Однако несмотря на видимую либерализацию отношения судов к такому существенному условию банковской гарантии, как ее срок, по-прежнему прослеживается тенденция взаимосвязи срока основного обязательства со сроком гарантии, что противоречит ст. 370 ГК РФ, закрепляющей принцип независимости гарантии.

Банковские гарантии больше не будут признавать ничтожными из-за отсутствия обеспечительной функции

Бизнес-сообщество уже давно признало необходимость отказа от ограничительного подхода к сроку банковской гарантии. Логичным продолжением развития судебной практики, которая постепенно все более приближалась к реалиям предпринимательской деятельности, стало принятие постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

В пункте 2 этого постановления сказано, что несовпадение срока банковской гарантии со сроком исполнения обеспеченного ею обязательства не может выступать основанием для признания такой банковской гарантии недействительной. Обеспечение может быть направлено на иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства, например, в связи с односторонним отказом от исполнения.

Кроме того, Пленум ВАС РФ указал, что суды более не вправе признавать банковские гарантии ничтожными на основании отсутствия обеспечительной функции, то есть исполнимость гарантии теперь не влияет на ее действительность.

Новый подход ВАС РФ в полной мере отвечает принципу справедливости и потребностям рынка, а также соответствует Унифицированным правилам для гарантий (Публикация МТП № 458) как международному обычаю, сложившемуся в банковской практике.

Нужно отметить, что принятие данного постановления не отменяет иные правила относительно срока гарантий. Так, если требование из гарантии было заявлено по истечении срока ее действия, то оно, как и раньше, не подлежит удовлетворению в силу прямого указания закона (ч. 2 ст. 374 ГК РФ).

Кроме того, срок банковской гарантии все так же должен быть определен, поскольку это требование ранее было закреплено в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27, а новое постановление его прямо не отменяет. Срок – существенное условие банковской гарантии, а независимость действительности гарантии от наличия обеспечительной функции не означает, что сделка может быть заключена без определения существенных условий.

Однако иначе должен быть решен вопрос о допустимости обеспечения обязательств, срок которых не определен. Несмотря на то, что новое постановление Пленума ВАС РФ прямо не решает этот вопрос, из него следует, что срок основного обязательства может быть как больше, так и меньше срока гарантии, а значит, не важно, определен ли он вообще. Кроме того, в консервативной судебной практике¹ обоснованием недействительности гарантий, обеспечивающих обязательства с неопределенным сроком, являлось отсутствие обеспечительной функции гарантии, а новое постановление прямо запрещает признавать гарантии недействительными на этом основании. Таким образом, представляется, что теперь возможно обеспечение банковскими гарантиями обязательств с неопределенным сроком исполнения.

Проект ГК РФ: банковская гарантия станет независимой

Критерий сравнения	Банковская гарантия	Независимая гарантия
Субъект	Выдается кредитными или страховыми организациями	Выдается коммерческими организациями
Предмет обеспечения	Основное обязательство	Независимый характер гарантии
Независимость гарантии	Независима от основного обязательства	Независима от любых обязательств
Отзыв гарантии	Не может быть отозвана гарантом, если не предусмотрено иное	Отзыв или изменение допустимы в той же форме, что и гарантия
Передача прав по гарантии	Бенефициар не может передать права требования к гаранту, если не предусмотрено иное	Передача прав допускается лишь при одновременной уступке прав по основному обязательству
Вступление гарантии в силу	Со дня выдачи гарантии	Со дня выдачи гарантии. Им считается момент отправки (передачи) гарантом
Представление требования по гарантии	Письменная форма требования. Должно быть указано на нарушение основного обязательства	Письменная форма требования. Место предъявления требования должно совпадать с местом выдачи гарантии. Указание на обстоятельства, которые влекут выплату гарантии
Срок рассмотрения требования	Разумный срок	По общему правилу — 5 дней. Гарантией может быть предусмотрен иной срок, но не более 30 дней
Ответственность бенефициара	Не предусмотрена	Обязан возместить убытки за предоставление недостоверных документов гаранту и предъявление необоснованных требований
Право гаранта отказаться от удовлетворения требования	Если требование не соответствует условиям гарантии или пропущен срок. Гарант обязан немедленно уведомить об отказе	Если требование не соответствует условиям гарантии или пропущен срок. Гарант обязан немедленно уведомить об отказе. Также гарант вправе приостановить платеж на срок до семи дней
Основания прекращения гарантии	Уплата гарантии; истечение срока; отказ бенефициара путем возвращения гарантии гаранту или путем письменного заявления	Исключено прекращение путем письменного заявления, добавлена возможность прекращения гарантии по соглашению гаранта с бенефициаром
Возмещения гаранту	Соглашением гаранта с принципалом можно предусмотреть право гаранта требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по гарантии	Принципал обязан возместить гаранту выплаченные денежные суммы, если соглашением не предусмотрено иное