Требования к форме

Практика показывает, что суд может не принять банковскую гарантию из-за отсутствия в материалах дела документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших ее.

ПОЗИЦИЯ СУДА. ФАС Северо-Кавказского округа указал, что при таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для принятия встречного обеспечения в форме банковской гарантии. В рассматриваемом споре суд также исследовал вопрос об одобрении сделки (банковской гарантии), в которой имеется заинтересованность, а также полномочиях филиала банка, выдавшего гарантию⁷.

Однако данный подход вызывает сомнение, поскольку АПК РФ не предусматривает обязанность лица, обращающегося с встречным обеспечением в форме банковской гарантии, представлять документы, подтверждающие наличия полномочий лиц, выдавших банковскую гарантию. Этот вывод подтвержден Девятым арбитражным апелляционным судом⁸.

Тем не менее, стороне, предоставляющей в арбитражный суд банковскую гарантию, желательно дополнительно представлять документы, подтверждающие соответствие банковской гарантии требованиям законодательства, предъявляемым к сделкам.

Можно встретить и иные претензии к форме гарантии.

ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ. ФАС Московского округа признал, что банковская гарантия противоречит нормам ст. 368 ГК РФ, поскольку из нее не следует, что она была представлена непосредственно ответчику для реализации в случае, предусмотренном законом, прав бенефициара по ней⁹.

Срок

Арбитражный суд при оценке банковской гарантии должен исследовать срок действия банковской гарантии. Принципал и гарант могут установить, что действие банковской гарантии начнет течь с момента ее выдачи либо со дня вынесения определения о принятии обеспечительных мер¹⁰.

При этом суд оценивает срок банковской гарантии не только формально, но и с точки зрения ее обеспечительной функции.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Девятый арбитражный апелляционный суд в ноябре 2009 г. рассмотрел дело, в котором фигурировала банковская гарантия со сроком действия до 12.03.2010.

Суд отметил длительность рассмотрения спора («не рассмотренного по существу судом первой инстанции с марта 2009 г. до настоящего времени»), а также установленные процессуальным законом сроки рассмотрения и вступления в законную силу судебных актов по данному делу и возможному иску о возмещении убытков.

С учетом этого суд указал, что нет бесспорных оснований полагать, что ответчик, в случае наличия предусмотренных законом оснований, будет иметь реальную возможность воспользоваться указанным встречным обеспечением. Поэтому представленная истцом банковская гарантия не в полном объеме отвечает целям, которые предусмотрены положениями ст. 94 АПК РФ.

В результате суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении жалобы на определение суда первой инстанции об отказе в применении обеспечительных мер¹¹.

Срок действия банковской гарантии может соответствовать установленным АПК РФ срокам рассмотрения дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций¹².

С учетом загруженности арбитражных судов следует рекомендовать сторонам арбитражного процесса устанавливать срок действия банковской гарантии не менее чем 18 месяцев. Кроме этого, в случае, когда спор затягивается, и срок действия банковской гарантии истекает, следует позаботиться о продлении срока банковской гарантии или заключении новой на тех же условиях.

Сумма

Закон ограничивает максимальный и минимальный размер встречного обеспечения. Он должен быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. При этом размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований (ч. 1 ст. 94 АПК РФ).

При принятии встречного обеспечения арбитражный суд вправе оценить, насколько размер банковской гарантии соразмерен истребуемой обеспечительной мере и имущественным требованиям, в обеспечение которых эти меры применяются. Суд оценивает соразмерность с учетом соотносимости права и интереса, о защите которых просит заявитель, стоимости имущества, на которое истребуется арест, либо имущественных последствий запрещения лицу совершения определенных действий.

ПРАКТИКА. Истец подал заявление о принятии мер по обеспечению иска в виде наложения ареста на земельный участок ответчика и предоставил банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения.

Десятый арбитражный апелляционный суд указал, что банковская гарантия не может быть признана достаточным встречным обеспечением, поскольку выдана на сумму, составляющую половину заявленных истцом требований. При этом данная сумма меньше кадастровой стоимости земельного участка, в отношении которого истец просит применить обеспечительные меры¹³.

В другом случае суд признал надлежащей гарантийную сумму, которая была сформулирована следующим образом. Из суммы убытков, которые должны быть выплачены бенефициару (ответчику) в соответствии с решением суда, вычитается сумма, уже выплаченная принципалом (истцом) по состоянию на момент принятия гарантом решения об удовлетворении (либо отказе в удовлетворении) требования бенефициара¹⁴.

Иски неимущественного характера

Как отмечено выше, размер встречного обеспечения может быть установлен только в пределах имущественных требований истца и суммы процентов от этих требований. Иной порядок определения размера встречного обеспечения законом не установлен. В связи с этим возникает вопрос о размере встречного обеспечения по искам неимущественного характера.

Частично разрешает данный вопрос п. 13 Постановления № 55: суд должен определить размер встреченного обеспечения исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами. Размер возможных убытков, их сумму, а также допустимость и соразмерность встречного обеспечения суд должен определять в индивидуальном порядке.

Выводы

Проведенный анализ свидетельствует, что на практике возникают проблемы, связанные с недостаточным регулированием вопросов представления банковской гарантии в качестве встречного обеспечения.

Сторонам, предоставляющим в арбитражный суд банковскую гарантию, необходимо дополнительно представить документы, подтверждающие соответствие банковской гарантии требованиям законодательства, предъявляемым к сделкам. Рекомендуется срок банковской гарантии установить продолжительностью не менее 18 месяцев с момента принятия арбитражным судом искового заявления к производству.

Следует учитывать, что при наличии самостоятельных оснований для принятия обеспечительных мер, определение о их принятии должно быть вынесено независимо от действительности банковской гарантии, представленной истцом вместе с ходатайством о принятии обеспечительных мер.

Остаются нерешенными вопросы о том, обязано ли лицо, представляющее банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения, представлять документы о полномочиях лиц, подписавших ее, согласовании органами управления гаранта и другие сведения, свидетельствующие о ее соответствии законодательству. Представляется, что ответы на эти вопросы могут быть даны ВАС РФ в рамках формирования единообразной судебной практики.

Необходимо также установить минимальный срок действия банковской гарантии после вступления в законную силу судебного акта, принятого в пользу ответчика с учетом сроков на предъявление и рассмотрение иска о взыскании убытков с истца, причиненных неправомерным обеспечением иска.

В заключение отметим, что с исками о взыскании убытков, причиненных обеспечительными мерами, ответчики обращаются очень редко. В научной литературе некоторые авторы связывают данную закономерность с чрезмерно усложненной процедурой взыскания убытков¹⁵.

РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ВСТРЕЧНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ  Семушкин Вячеслав Сергеевич,  судья Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда Институт встречного обеспечения в арбитражном процессе является сравнительно новым, так как появился только в ныне действующем АПК РФ. На практике суды сравнительно редко им пользуются. В статье подробно рассмотрены основные вопросы и проблемы, связанные с применением встречного обеспечения в форме банковской гарантии. На мой взгляд, статья весьма интересна и полезна как для практикующих юристов, так и в плане дискуссии относительно совершенствования арбитражных процессуальных норм.

¹- Анциферов О. Д. Встречное обеспечение // Бизнес-адвокат. 2002. № 16. ² См., напр., постановление ФАС Московского округа от 03.02.2010 № КГ-А40/15231-09. ³- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу № А40-119846/09-25-487. ⁴- Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 № КГ-А40/2663-08. ⁵- Постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2009 № Ф10-4837/08(2). ⁶ Пендюрин Н. П. Встречное обеспечение: случаи и порядок применения в арбитражном процессе // Юридический мир. 2009. № 5. ⁷- Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.05.2009 по делу № А32-1053/2009-33/20. ⁸- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу № А40-4490/09-114-249. ⁹- Постановление ФАС Московского округа от 02.08.2005 № КГ-А40/6760-05. ¹⁰- Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 № КГ-А40/2663-08. ¹¹ Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда постановлении от 05.11.2009 по делу № А40-31930/09-53-229. ¹²- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу № А40-79304/09-112-501. ¹³- Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу № А41-35421/09. ¹⁴- Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 № КГ-А40/2663-08. ¹⁵- Ильюшина Ю. В. Убытки и компенсации в связи с обеспечением иска // Арбитражная практика. 2009. № 12. С. 48.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

«Риски разных видов гарантий можно оценить по количеству споров»

Неретина Мария Валерьевна  шеф-редактор журнала «Арбитражная практика»

Доверительные отношения в бизнесе, к сожалению, куда ближе к утопии, чем к реальности. О роли банковской гарантии, которая позволяет участникам разных сфер рынка быть «ближе друг к другу», журналу «Арбитражная практика» рассказывает Антон Магжанов, заместитель начальника Департамента корпоративного бизнеса ОАО АКБ «Пробизнесбанк».