Понятие и признаки субсидиарной ответственности:

По сути, четыре вида ответственности: два вида субсидиарной ответственности по 61.11 и 61.12.

61.11 – это субсидиарная ответственность за невозможность за погашение долга кредиторов

61.12 за неподачу (или несвоеременную подачу) заявления должника.

Затем:

61.13 – ответственность за нарушение банкротного законодательства.

61.20 – это убытки за причинение вреда должнику по корпоративным основаниям.

Субсидиарная ответственность далее идет за невозможность полного погашения требования кредиторов и за обстоятельства, которые требуют доказывания. Если у вас возникнет на практике необходимость, то идите четко по презентации. Какая будет задача? З

Задача: определить круг КДЛ, которых можно привлечь по субсидиарной ответственности.

Начать следует с:

1) неправомерные действия КДЛ

2) обязательно подлежат доказыванию негативные последствия и причинно-следственная связь. Существует в банкротстве презумпция – презумпция причинно-следственной связи: она подразумевается как существующая при наличии определенных обстоятельств.

Субсидиарная ответственность за неподачу или за несвоевременную подачу. Опять же есть ряд обстоятельств, которые подлежат доказыванию:

наличие лица, привлекаемое к ответственности по созыву заседания для принятия решения для подачи заявления (на слайд описываются ситуации и коллизии).

Доказыванию подлежат: неисполнение или несвоевременное неисполнение и негативные последствия в виде неудовлетворения кредиторов, которое предусмотрено пунктом 2, 3, 4 ст. 9 Закона о банкротстве. Что это за статья? Она предусматривает обязанность должника обратиться в суд с заявлением. У должника есть как право, так и обязанность по обращению в суд с заявлением о своем банкротстве. По статье 61.12, по которой привлекается по субсидиарной ответственности должник, в частности руководитель компании – как раз таки смотрят на эти обстоятельства п. 2, 3, 4 ст. 9 закона о Банкротстве.

Здесь приводятся примеры как рассматривается ответственность в зарубежных странах. Посмотрите. Четвертый вид ответственности – за убытки, предусмотренные корпоративным законодательством – предусматривает основания для привлечения к ответственности за убытки, но здесь в совокупности нужно делать ссылку не только на 53.1 ГК РФ (безусловно, она основная здесь), но и ст. 71, 44 закона об АО и положение ПП ВАС № 62.

Требования к взыскателю обращается в порядке ст. 134 (см. слайд) – это по ст. 61.11.

А по ст. 61.12 – направляются поступившие в конкурсную массу требования только тех кредиторов, в чьих интересах эти требования.

Арбитражный управляющий в случае успешного привлечения к субсидиарной ответственности имеет право на получение 30% от денежных средств, которые поступили в конкурсную массу в результате привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

Сроки исковой давности, их три: субъективный срок – 3 года с момента, когда лицо узнало или должно было узнать; и два срока объективных: 3 года со дня признания должника банкротом и 10 лет (второй объективный срок) – с момента совершения неправомерного действия.

Лекция от 21 апреля.

Кичик Кузьма Валерьевич, доцент кафедры, к.ю.н. тема диссертации: «Государственный (муниципальный) заказ в России…». Юрисконсульт юрфака МГУ, затем стал помощником декана по правовым вопросам в 2011 году. У меня есть опыт работы по всем трём видам закупок. При кафедре есть НОЦ «Публичные закупки и право», в английском праве есть дословно «закупочное право» – но в России такого термина нет, поэтому решили назвать «Публичные закупки и право». И журнал наш называется также. Если у вас желание писать о закупках, напишите мне.

НОЦ – аудитория 229А

Почта: dzpredprim@mail.ru

Публичные закупки.

– государственные (муниципальные) закупки, их мы не разделяем на отдельно государственные и муниципальные как в Южной Корее

– «корпоративные» закупки (в зак-ве такого термина нет, но сообщество специалистов и теоретиков мы для простоты их так называем по 223-ФЗ)

Начиная с 2006 года, у нас действует специальное зак-во о государственных (муниципальных закупках), с 2012 – специально законодательство о корпоративных закупках. Мы идем в тренде с капиталистическим сообществом. В плановой экономике не закупки, а размещение государственных заказов. Идея экономистов, а может и человечества в целом – найти середину между плановой и капиталистической системами. В капиталистической тоже множество минусов. Капитализм предполагает целую армию юристов, которые эту систему защищают. Не только государство закупает, но ЮЛ с госучастием

44-ФЗ Закон о контрактной системе

223-ФЗ Закон этот, грубо говоря, о корпоративных закупках

Самостоятельно изучать эту тему, если с нуля читать 44-ФЗ – вам будет не по себе, как после закона о рынке ценных бумаг. Со всеми институтами 44-ФЗ вы встречались и раньше, ничего нового не будет.

Глава нашего учебника о закупках написана в 2016 или 2017 году, уже не помню. Что там устарело, я вам скажу. Во-первых, там написано, что у нас действует 5 электронных площадок, на деле их там 8+1. По 223-ФЗ для субъектов МСП – они проводятся на тех же электронных площадках, что и государственные (муниципальные) закупки – тоже 8+1 электронная площадка. Вам сейчас трудно это воспринимать, в конце второй лекции, за 20 минут, напомните мне об этом рассказать.

Мы занимаемся постоянным изучением закупок в зарубежных странах. Договоренность с учеными из других стран об обмене информацией. У нас есть большое количество развитых стран, но есть и Доминиканская республика, Шри-Ланка, Саудовская Аравия. Могу вам скинуть оттуда статьи.

Ежегодно увеличивается количество средств, проходящих через систему закупок.

Главное вам запомнить две вещи: систему публичных закупок на слайде выше. И вторая вещь – перечень заказчиков по 44-ФЗ и по 223-ФЗ.

Государственные (муниципальные) закупки – проводятся по толстому закону (350 стр.) – 44-ФЗ. Проводятся закупочные процедуры. Такие нормативные акты, которые регулировали подобные отношения, существовали в 19 и даже в 18 веках. Принято считать, что первый нормативный акт о закупках в России – 1654, «Указ Алексея Михайловича о подрядной цене на доставку муки и сухарей в Смоленск». Считается, там описаны были условия государственной закупки.

Шершеневич в учебнике Русского гражданского права описывая порядок госзакупок писал, что положение о казенных подрядах и поставках – это «даже не право, а инструкция казённым учреждениям» (интересная мысль, я ее себе подчеркнул). Мне тоже кажется, что толстенный 44-ФЗ – это инструкция казённым учреждениям, а не право. Здесь очень много процедурных вещей описано. До 40 статьи – очень интересно написано, как худ. литература, а потом, наоборот, очень скучно.

Кто проводит госзакупки по 44-ФЗ:

– государственные органы (в том числе органы государственной власти)

– две госкорпорации (Росатом, Роскосмос),

– органы управления государственными внебюджетными фондами

– собственно казённые учреждения.

Итого 5 заказчиков.

Пример закупок по 44-ФЗ: МВД, любое министерство, любое казённое учреждение

Статья 3 ФЗ № 44

государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", публично-правовая компания "Единый заказчик в сфере строительства", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки;

 

муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки;

Специальным к 44-ФЗ является закон о Гособоронзаказе – 275-ФЗ (мне он показался не очень интересным)

Закон о государственном материальном резерве (небольшой закон 79-ФЗ) специальный по отношению к 275-ФЗ.

Где хранится государственный материальный резерв – в спец. хранилищах, которые де-факто представляют собой подземные города. Там хранится огромное количество в том числе пищевых продуктов, их нужно менять. Что нужно делать с продуктами, срок годности которых истекает? Насколько я понял, для этого есть армия, флот и тюрьмы. Есть огромное количество лиц, которых нужно кормить за государственный счет.

Заказчики по ст. 1 223-ФЗ:

2. Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг:

1) государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обращения с твердыми коммунальными отходами, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;

2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам;

3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам;

«Корпоративные» закупки – по 223-ФЗ. Это закупки, которые проводят следующие виды заказчиков:

– государственные корпорации

– государственные компании

– публично-правовые компании

– субъекты естественных монополий

– организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения

– автономные учреждения

– хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%.

Вам нужно просто открыть этот закон и этот перечень запомнить. Как я написал в учебнике, ознакомление с заказчиками по 44-ФЗ, показало, что мысль законодателя следующая: регулировать по 44-ФЗ закупки субъектов, которые и де-юре и де-факто являются государственными; а по 223-ФЗ – субъекты, которые де-факто (с экономической точки зрения) являются государственными, а де-юре частными (например, РЖД – это АО, но 100% акций принадлежит государству: экономически это государственное ЮЛ, а с юридической точки зрения – частное).

Парадокс госкорпораций – они не государственные (имущество закреплено за самими корпорациями) и не корпорации (не основаны на участии (членстве). Пример закупок – Росатом или Роскомос – заказчики государственные, т.е. заказчики по 44-ФЗ. Другие госкорпорации – Ростех, например – сразу попадаем в заказчики по 223-ФЗ. Роснефть, крупнейший заказчик по 223-ФЗ. В 2016 (могу ошибаться на 1-2 года) году Роснефть осуществила закупок на такую сумму, что эта сумма сопоставима со всеми закупками по 44-ФЗ:

по 44-ФЗ – 7 трлн расходуется

223-ФЗ – 20 трлн рублей ежегодно

Несмотря на то, что через 223-ФЗ расходуется больше денежных средств, традиционно наш законодатель и правоприменитель обращает внимание на практику применения 44-ФЗ, там заказчики являются государственными и с экономической, и с юридической точек зрения; а в 223-ФЗ у нас постоянные послабления, хотя он потихоньку у нас ужесточается

Иные публичные закупки – закупки, которые проводят субъекты, не указанные в качестве заказчиков в 44 или 223 законах. Например, Лукойл – не указаны в качестве заказчика ни в том, ни в другом законе; например, любое ЮЛ «Рога и копыта». У нас в ЕГРЮЛ несколько сотен «газпромов» – 90% из них уже недействующие. Но много действующих. Смешно, что есть ООО «Газпром», зарегистрированный в Грозном, уставный капитал 10000 рублей. Любопытная вещь. ООО «Зеленоглазое такси», ООО «Притормози-притормози», ООО «Паньки» – вот такие ЮЛ могут проводить закупки. Если вы очень крупный хозяйствующий субъект, вы как ЕИО понимаете, что без закупочной комиссии вам будет сложно осуществлять закупочную деятельность; закупочная комиссия действует в соответствии с регламентом о закупочной деятельности (либо этот документ может по-другому называться), и целая группа людей осуществляет закупки, это позволяет сэкономить ощутимую сумму. Могу рассказать примеры из личной практики – приходите для этого на лекции к магистрам, сейчас времени не хватит.

Любое ЮЛ – если ему захочется проводить закупки, но если он не является заказчиком по 44-ФЗ или 223-ФЗ – но, если он проводит эти закупки – то он будет проводить «иные публичные закупки», он будет руководствоваться гражданским законодательством (об оферте, акцепте, торгах и т.д.), а не 44-ФЗ и 223-ФЗ. Он всегда должен держать при этом в голове 135-ФЗ – закон о защите конкуренции, там есть общие антимонопольные требования к конкурентным закупкам.

У 223-ФЗ дурацкое название (регулирует корпоративные закупки). Ни в одной стране мы не обнаружили такой же системы. Это не значит, что в других странах есть идеальная, унифицированная какая-то система. Наше ознакомление с зарубежным опытом показало, что у всех свой путь, своя специфика.

С 2016 года мы дружим активно с Японией, с их Нагойским университетом; у них в Японии очень многое регулируется не НПА, а обычаями – я сначала в это не поверил, а потом оказалось, что всё очень серьезно. В Японии нет разделения на государственные, муниципальные и корпоративные закупки. У них есть один закон о публичных закупках, и он касается только госорганов. Но хозяйственные общества с участием государства тоже проводят закупки – а как они проводят закупки, если у них нет обязанности эти закупки проводить. Мне сказали, что таков обычай. Они обязаны разработать собственное положение своего общества и имплементировать в него законодательство о порядке проведения закупок. В 2018 у них был грандиозный скандал с ж/д дорогой – был взят под стражу то ли глава, то ли первый замглава этих железных дорог, т.к. он своровал миллионы на этом.

Средняя з/п доцента Нагойского университета – 6 тысяч долларов. На ЮФ МГУ тоже очень неплохие з/п.

В России и странах континентальной системы вы можете налагать такие ограничения на товары, работы и услуги или на потенциальных поставщиков, которые допускаются законом (в России это 44-ФЗ, 223-ФЗ и 135-ФЗ), есть требования к описанию закупки, предмета закупки; вы не можете требовать от поставщиков больше, чем вам позволяет закон.

В Японии заказчик может вводить любые ограничения в отношении потенциальных поставщиков; я спросил у японских коллег: Япония и Украина – единственные страны, которые официально в законодательстве не поддерживают отечественных поставщиков – а они говорят: у нас каждый заказчик установит такие требования, что зарубежные поставщики не смогут принять участие. Например, у каждого поставщика должен быть офис в Токио. И вот так мы отклоняем зарубежных конкурентов. А если у него даже есть офис в Токио, то мы пишем: нужен еще офис в Осаке, и тогда отклоняем заявку.

Южная Корея (очень не любит Японию) – оказалась единственной страной (из 20 стран, которые мы изучили), это единственная страна, в которой централизованная система закупок. У нас в России нецентрализованная: МГУ, Роснефть, МВД – все проводят свои закупки – и заказчиков у нас несколько сотен тысяч (каждый муниципалитет – заказчик, например). А в Южной Корее специальный орган «Служба закупок Республики Кореи» – проводит все закупки. Отдельно регулируется государственных закупок, отдельно – муниципальных. Подчеркивают эту разницу, у нас я эту разницу не вижу, кроме как в разнице названий. Источник финансирования – любые источники, бюджетные и внебюджетные средства, принципиальных отличий нет.

Китай – нет единой информационной системы в сфере закупок, как в подавляющем большинстве стран. В России, как и во многих странах, единый портал закупок, в странах Запада то же самое. В Китае каждая провинция имеет свою систему закупок. В каждой провинции свой портал закупок, всё по своим правилам, это страшно. В Китае действует два закона о закупках. Первые закон называется, грубо говоря – «о закупках», а второй – «о закупках в сфере строительства». У Южной Кореи разделены государственные и муниципальные закупки – у нас я вообще не вижу разницы, нет отличий и в источнике финансирования. А в Южной Корее разница есть в процедурах проведения закупок. Не все закупки проводит республика Корея (Минобороны Кореи свои закупки никому не отдает – стопроцентной централизации добиться невозможно).

Государственные и муниципальные закупки (по двум разным законам) в Южной Корее на одном портале – «ноуриджанта», по-моему; иные публичные закупки, в том числе «корпоративные» – на другом сайте «ноураджанта». Особенность Южной Кореи – в том, что они отказались от аукционов, но сделали это в самый неподходящий момент (когда аукционы были еще бумажные). Мы, практическое сообщество, поддерживаем создание электронных аукционов, это штука очень полезная; Корея в сфере государственных и муниципальных закупок от аукционов отказалась, а вот в сфере иных публичных закупок эти аукционы вернули, и они там проводятся. Электронные аукционы стали существенно более эффективны.

Специфика Европы в том, что есть наднациональное регулирование закупок. Есть директивы ЕС. Есть профессор Кристофер Бовис, известный профессор, пишет совместные разделы в наших коллективных монографиях (коллективная монография по публичным закупкам есть в папке) – он пишет, что слово «директива» было придумано, чтобы юристы ЕС прежде, чем их применять, проверяли, действуют ли конкретно сегодня эти директивы или нет. Проверяется это на каком-то специальном сайте – директива должна быть ратифицирована не менее чем, по-моему, 16 парламентами или сколько-то там. Эти ратификации относительно несложно совершить или отозвать – поэтому нужно постоянно удостоверяться, действует ли директива. На уровне ЕС действуют директивы о проведении закупок. Представьте, что вы юрист в какой-то стране ЕС; когда вы проводите закупки, вы смотрите свой национальный закон о закупках, на своем, допустим, французском сайте закупок размещаете документацию.

Как проходят публичные закупки во всех капиталистических странах? Заказчик составляет документ, который обычно называется «извещение», либо второе по популярности название – «приглашение» – в нём он пишет, что ему нужно, например, мне нужно купить холодильник на кафедре предпринимательского права. Е.П. Губин противник холодильников на кафедре – у нас давно на кафедре был холодильник, туда складывали бутерброды после застоев и про эти бутерброды ВСЕГДА забывали на полгодика. Поэтому, допустим, нужен шкаф для юрфака МГУ. Составляется документ «извещение» – в нем мы пишем: нам нужен такой-то шкаф, характеристики шкафа, начальная цена контракта такая-то. Есть целый перечень методов (описаны в 44-ФЗ), которыми мы должны руководствоваться при определении цены контракта. С потолка цену взять не получится. Раньше допускалось получение этой информации с потолка – сейчас уже нет и слава Богу, это приводило бы к злоупотреблениям с стороны заказчика.

Размещаем мы информацию на сайте закупок. Что происходит дальше?

Потенциальные поставщики видят этот документ, знакомятся с ним, если они заинтересованы, они подают документ, который, как правило, называется «заявкой». В современном мире всё это подается через электронные площадки; раньше это было всё в бумажном виде, заказчики публиковали в СМИ, им пешком несли конверты потенциальные поставщики. После получения заявок в установленный срок, заказчик знакомится с этими заявками, выбирает наиболее выгодные условия, утверждает победителем одного из поставщиков и составляет протокол.

Извещение/приглашение – это приглашение делать оферты по своей правовой природе, заявки – это оферты по своей правовой природе, протокол об утверждении победителя – это акцепт оферты. В ГК написано, что протокол об утверждении победителя имеет силу договора; тут есть дискуссии, зачем его составлять, но всё-таки протокол составляется, он часть закупочной аргументации (?).

Таким же образом проходят закупки во Франции. Но если вы решили купить сто шкафов, и превысили общеевропейский ценовой порог по одной закупке (153 тысячи евро по товарам, если не ошибаюсь) – то в этом случае вы обязаны перевести эту документацию на еще один язык (английский) и разместить это извещение (уже на двух языках: вашем (французском) и английском) и разместить на общеевропейском портале закупок – и ждёте заявок со всей Европы – но только Европы. Потому что если какой-нибудь поставщик подаст заявку не из ЕС, то эта заявка будет отклонена, потому что ему это разрешают директивы ЕС.

На уровне ЕАЭС – Россия, Казахстан, Беларусь, Армения и Кыргызская республика. У нас на уровне ЕАЭС есть нечто подобное – договор 2014 года о создании ЕАЭС, и к нему есть протокол, кажется № 14, которым утверждены правила проведения закупок, и в соответствии с этим протоколом эти страны, включая Россию, начали унифицировать свое законодательство. Беларусь вообще новый закон привела, Россия и другие страны существенно изменили свои законы. Я думаю, что мы тоже придем равно или поздно к наднациональным ценовым порогам. Сейчас если вы хотите принять участие в закупках в Армении, Беларуси, Киргизии, Казахстан – вы должны мониторить четыре сайта, разбираться в хитросплетениях национального законодательства и национальных языках. Регистрироваться вы должны в этих системах; пока главное достижение договора ЕАЭС – товары, услуги и работы, произведенные в странах ЕАЭС при проведении закупок в этих странах Армении, Киргизии, Казахстане и Беларуси – они признаются отечественными. То есть при проведении закупок по 44-ФЗ – товары, работы и услуги, произведенные в странах ЕАЭС, считаются отечественными.

zakupki.gov.ru – странноватое доменное имя

Закупки – русское слово, government – не русское. Нужно либо zakupki.gos.ru либо procurement.gov.ru (procurement – «закупка»). Странное доменное имя, но так исторически сложилось. У нас получается какой-то ранглиш, русско-английский суржик.

Как говорят сами специалисты, этот сайт – это «доска объявлений», здесь информация о всех закупках. Сами же закупки проводятся на этих электронных площадках.

На восьми площадках проводятся и государственные (муниципальные) по 44-ФЗ и «корпоративные» закупки по 223-ФЗ. А на astgoz.ru (автоматизированная система торгов гособоронзаказа) проводятся закупки для государственного оборонного заказа (отсюда 8+1 площадка).

Sberbak.asf.ru – здесь раньше и МГУ размещался, давайте посмотрим какой-нибудь аукцион на ней («процедуры» – «аукционный зал»). https://www.sberbank-ast.ru/PurchaseListToday.aspx

В 10.05 сегодня начался аукцион, и идет снижение цены на «шаг аукциона». Здесь не указано, кто (мы не зарегистрированные участники этой системы).

Последнее предложение подано минуту назад, в 11.44 – 24 миллиона. То есть уже всё упало на 24 миллиона. Уже включены антидемпинговые статьи 44-ФЗ – это значит, что те, кто продолжают эту битву, должны предоставить финансовое обеспечение в полуторном размере. Если они уклонятся от заключения контракта, они это финансовое обеспечение потеряют.

Когда появился 94-ФЗ (предшественник 44-ФЗ) – сразу стали этот появившийся в 2004 году ругать (вступил в силу в 2006-м году), потому что стали говорить: вот самое классическое заблуждение относительно аукционов – чем он отличается от, допустим, конкурса?  На аукционе, как правило, критерием определения победителя выступает только цена. Следовательно, если мы выбираем только по цене – до 2019 или 2020 в аукционном перечне, утверждаемом Распоряжении Правительством, было строительство (государство принуждает проводить аукционы в этой сфере) – значит, побеждать будут те субъекты, у которых самый дешевый кирпич и дешевая рабочая сила – то есть вся Россия скоро развалится.

4-й учебный корпус построен по результатам проведения электронного аукциона – и удивительное дело, качество этого корпуса очень хорошее. Один из преподавателей кафедры сказал на полном серьезе: почему я не могу ночевать в этом же корпусе? С одной стороны, журналисты пишут, что всё должно развалиться, а ведь качество хорошее. Журналисты не знают нашего законодательства. Дело в том, что до проведения битвы по цене идет предквалификация, а после – постквалификация. Что предшествует этой битве по цене, как проводится электронный аукцион? Формируется извещение (например, поставка компьютерных томографов) – заказчик написал, какие именно ему нужны томографы. Даёт срок, размещает всё это на сайте закупок. Получив заявки, он их оценивает. Что значит получить заявки? Поставщик заходит в единую информационную систему со своей электронной подписью – любое ФЛ или любое ЮЛ может там зарегистрироваться – после регистрации в одной системе затем вы как ЮЛ автоматически получаете аккредитацию на всех электронных площадках, до 2019 года нужно было пешком ходить и получать аккредитацию на каждой площадке. С 2019 года один раз зарегистрировались и всё.

Заявка составляется вами из двух частей: часть первая заявки (она так и называется «первая часть»). характеризует предоставляемые вами товары, работы и услуги, вторая часть заявки характеризует ваши данные, она о вас самих. ФАС жестко смотрит, чтобы не было необоснованных требований к поставщикам, например, наличие обязательно офиса в Москве (в Японии возможно требование обязательно офиса в Токио, а в РФ это будет незаконным ограничением конкуренции).

И вот эту заявку поставщик подает оператору электронной площадки (их всего 8+1). Электронная площадка – сайт в сети Интернет, на котором проводятся закупки. Оператор электронной площадки – это ЮЛ, которое владеет электронной площадкой.

Итак, вы подаете заявку из двух частей.

Оператор электронной площадки автоматически блокируют вторую часть заявки (информацию о вас самих) и только первую часть заявки направляет заказчику. В закупочной документации (в извещении) есть требования к техническим характеристикам, к качеству этих компьютерных томографов, вы как поставщик можете предложить то, что требует заказчик изначально либо предложить «повышенные характеристики» качества. Если заказчик удостоверяется, что ваше качество не хуже того, что он сам заявил – вы становитесь участником аукциона и допускаетесь в аукционный зал. Все участники обезличены – первая часть заявки каждого участника закупки скрыта – это сделано для того, чтобы вы не знали, кому звонить и с кем вступать в преступный сговор. Операторы электронной площадки – их всего 8, они работают с огромным количеством закупок, они зарабатывают на том, что им доверяют, на количестве закупок; раньше, до 2019 года, они зарабатывали на деньгах, которые им предоставляли в качестве финансового обеспечения; с 2019 они зарабатывают на победителях закупок, от 2 до 5 тысяч за закупку оператору электронной площадки. Им абсолютно не выгодно раскрывать информацию, утечка информации от оператора электронной площадки – этот нонсенс. Их Правительство исключит просто из перечня, не говоря уже про административную и уголовную ответственность, потеряют миллиарды.

Помните, у Ремарка, кажется, в «Трех товарищах», сам же продавец машины участвовал в аукционе и подначивал тем самым публику. Даётся 600 секунд другим участникам, чтобы они могли дать свое ценовое предложение. Можно ли торговаться с самим с собой? Чисто технически не получится – после своего ценового предложения не получится делать еще ценовые предложения.

Вот мы видели сегодня с вами на сайте – Была начальная цена контракта – 38 миллионов (сегодня видели на сайте), дошли до 24 миллионов. Можем дойти до нуля или даже до отрицательных чисел. Допустим, «минус три миллиона рублей» – такое часто бывает, ежедневно. Поставщик будет обязан в результате контракта поставить компьютерные томографы и за это право поставки еще дополнительно заплатить 3 миллиона рублей. Является ли эта сделка безвозмездной? Я всё порывался, что эти сделки не являются безвозмездными. Если поставщики бьются за такие договоры, понятное дело, у них есть заинтересованность, чтобы заключить этот договор, который формально кажется нам убыточным – мы просто не видим этого со стороны. Как правило, переходят через ноль в таких закупках поставщики, которые знают, что будет особо крупный конкурс, и они хотят выиграть, пусть даже в убыток себе, в каком-нибудь предварительном маленьком аукционе, потерять несколько миллионов рублей, но зато потом в результате этого получить более крупный контракт в будущем (прежнее сотрудничество по более мелкому контракту будет ему при этом в плюс).

История законодательства о закупках – штука интересная. Чем отличаются закупки 19 века от закупок 20 века? Закупки 19 века описывает Шершеневич Габриэль Феликсович в Учебнике русского гражданского права. Приходили купцы (поставщики) и заказчик, садились вместе за стол, заказчик поджигал свечу – пока свеча горела, продолжались торги, поставщики торговались в присутствии заказчика. Как только свеча догорала, предложение победившего купца зафиксировалось в запечатанном конверте. После чего – и это особенность 19 века – заказчик всех отпускал на сутки. И считалось, что это важно. Потому что потом будет т.н. «переторжка». Считалось, что каждый участник закупок должен был ночь передумать, точно ли он дал самое выгодное предложение. На следующий день во время переторжки он должен был озвучить новое предложение, если оно было.

Переторжка у нас осталась при проведении электронных аукционов – тогда даётся 10 минут (после определения победителя) на то, чтобы субъекты побились за второе место. Это как раз называется переторжка. Зачем государству тратить время на определение «вице-чемпиона»?  Потому что достаточно часто победители закупок уклоняются от заключения контракта. Уклонение от заключение контракта – это просто неподписание контракта в установленные законом сроки. При этом он теряет финансовое обеспечение на спецсчетах (либо вторая форма обеспечения – банковская гарантия). 1) Вы теряете это финансовое обеспечение; 2) информация о вас включается в реестр недобросовестных поставщиков – в течение двух лет будет о вас эта информация в этом реестре, и с большой долей вероятности не сможете участвовать в закупках как по 44-ФЗ, так и по 223-ФЗ. К сожалению, у нас два реестра недобросовестных поставщиков – в результате ошибки законодателя в 2011, когда приняли 223-ФЗ, там были так сформулированы нормы о реестре недобросовестных поставщиков, что стало очевидно, что это реестр, отдельный от 44-ФЗ. Получилось, что есть отдельный реестр недобросовестных поставщиков по 223-ФЗ и по 44-ФЗ

При этом есть абсурдная вещь.

Если вы заказчик по 44-ФЗ, то вы можете устанавливать запрет на участие субъектов, только включенных в РНП по 44-ФЗ;

Если же вы заказчик по 223-ФЗ, то можете устанавливать запрет на участие поставщиков, включенных в оба реестра по обоим законам.

В России если вы включены в РНП, у вас нет автоматически запрета на участия в публичных закупках. РНП – реестр недобросовестных поставщиков – в других странах если вы туда включены, то автоматически вам запрещены любые публичные закупки (например, в Казахстане).

Постквалификация – вы стали сначала участником аукциона, допустим, вы там победили, даётся заказчику 10 дней… как только закончилось время проведения аукционе, затем открываются вторые части заявок с информацией о поставщике. Заказчик получает информацию о нас (часть 2 заявки) – в законе это не называется «постквалификацией» (в законе «проверка») – заказчик получает информацию о нас и смотрит, не включены ли мы в РНП, не возбуждено ли в отношении нас дело о банкротстве, не приостановлена ли наша деятельность как ЮЛ по КоАП, соответствуем ли мы требованиям закупочной документации о необходимых финансовых, трудовых и иных ресурсов и т.д. Во время проведения этой постквалификации – если выясняется, что мы не соответствуем какому-либо из пунктов – тогда наша заявка подлежит отклонению. И, вероятно, мы попадем в РНП (кстати, попадем или нет? Возьму на заметку этот вопрос и вам потом скажу).

По результатам проведения аукционов строятся очень даже неплохие корпуса Московского университета, например, наш корпус. Есть свои нюансы и пробелы в регулировании. Но есть общее понимание, которое состоит в том, что универсального способа закупок (о способе закупок мы будем говорить в следующий раз) для закупки любого товара, работы или услуги не существует. В каком-то случае нужен конкурс, в каком-то аукцион, в каком-то запрос котировок, а где-то мы не можем обойтись без прямой закупки, что является по закону закупкой у единственного поставщика, подрядчика.