2) Режим банковской тайны.

Сегодня: «БО» - термин многозначный, различное понимание (в зависимости от контекста и целей):

- не исчерпывается понятием гр-пр сд, которой(ыми) она оформляется, сущность БО в осуществлении КО спец факт/юр д.;

- публично-правовой характер – порядок осуществления БО устанавливается БР, в его НПА;

- осуществляют спец субъекты: КО и БР, иные субъекты могут осуществлять отдельные БО без получения соотв. лицензии только по прямому указанию закона (н-р, платежные агенты, Банк Развития и др.);

- объект: деньги, ЦБ, драг металлы, природные драг камни;

- режим банковской тайный.

+ Отличие по движению судных капиталов: ПД – предоставляют свой капитал; а БД – чужой.

Банковские операции - оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно КО и БР на основании правил, определяемых законом и нормативными актами БР, фактические и юридические действия (закрытый перечень), охраняемые режимом банковской тайны и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драг металлы, природные драг камни.

КО могут осуществлять и сделки (Сделки не явл. БО, но обладают признаком исключительности):

1. выдачу поручительств за 3их лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форма;

2. приобретение права требования от 3их лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3. доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с ФЛ и ЮЛ;

4. осуществление операций с драг металлами и камнями,

5. предоставление в аренду ФЛ и ЮЛ специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения драг документов и ценностей;

6. лизинговые операции,

7. оказание консультационных и информационных услуг.

8. иные сделки в соотв. с законодательством РФ.

Запрет на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. (искл.: заключенные договоры, являющимися производственными финансовыми инструментами; договоры заключенные в целях выполнения функций центрального контрагента в клиринге, подробнее статья 5 Закона о банках и БД). + ряд других исключений – частные случаи

Источники БП – НПА, регулирующие отношения, непосредственно связанные с БД.// способ выражения вовне юр. правил поведения.

1) НПА – ст. 2 Закона о банках;

2) нормы м/н права + м/н договоры; (ч. 4 ст. 15 Конституция РФ)

3) локальные документы

Зачастую являются обязательными и проверяются (н-р, бизнес план; положения об органах управления; кредитная политика; положение о службе внутреннего контроля (необходимо иметь, а то не зарегистрируют)

Банковские ассоциации пишут множество писем в ЦБ по разным вопросам – не обязательны, но в них есть иногда решения некоторых проблем.

Банковское законодательство (БЗак-во) – ФЗ, содержащее нормы банковского права, за нарушение которых Банк России имеет право применять к банкам меры воздействия. БЗак-во можно рассматривать:

в уз. см.: 2 прямо определенных ФЗ: ФЗ "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1 (далее – Закон о банках) и ФЗ от 10.07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 29.12.2014) "О Центральном банке РФ (Банке России)";

в шир. см.: вся возможная совокупность Законов, предусмотренная ст. 2 Закона о банках, регулирующих отношения с участием КО:

1) Конституция РФ:

- основы правового регулирования, вопросы ведения (ст. 71): БД - федеральный уровень; законодательный ур.: спец ФЗ; подзаконный ур.: спец субъект – Банк России, акты которого издаются в спец порядке;

- определение основ финансовой и денежно-кредитной политики (ст. 75, 106 К РФ)

- регламентирующие правовое положение Банка России: регламентирующие компетенцию высших органов государственной власти по назначению председателя Банка России (ст 83, 103 К РФ)

2) непосредственно Закон о банках; 3) Закон о Банке России; 4) другие ФЗ; 5) НПА Банка России - инструкции, положения, указания, издаваемые Банком России по вопросам, отнесенным к его компетенции Законом о Банке России и другими ФЗ.

Однако! Данный подход не вполне соответствует действительности:

Лаутс Е.Б.: «Понятие БЗак-ва целесообразно выводить из практической области, оттуда, где сталкивается правовая норма и ее применении, т.е. из норм, определяющих те пределы, в рамках которых Банк России имеет право применять меры воздействия к кредитным организациям.

Меры воздействия в рамках банковского надзора БР могут применяться только за нарушение банковского з/д-ва (ст. 56 Закона о Банке России)

Гражданское зак-во не относится к БЗак-ву, т.к., как отмечают суды, отношения между БР и КО основаны на властном подчинении. Но даже если Банк России не сможет напрямую применить меры воздействия за нарушение гражданского, то существует большая вероятность, что нарушенные нормы были закрепленными и в БЗак-ве. («Норм. акты Банка России сами по себе не могут быть включены в понятие БЗак-ва, т.к. традиционное понимание зак-ва, как совокупность законов, а не подзаконных актов; согласно ст. 56 Закона о Банке России перечисляется через запятую банк. зак-во и норм. акты Банка России» - ст. Лаутс)

Специальное БЗак-во - законы, специально предназначенные для регулирования банковских правоотношений (наиболее используемые):

ФЗ от 23.12.2003 N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"

ФЗ от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (утратил силу)

Федеральный закон от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе"

Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ "О кредитных историях"

ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" – орган валютного регулирования ЦБ, Правительство.

Федеральный закон от 21.12.2013 N 353-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О потребительском кредите (займе)"

Общее БЗак-во включает в себя иные федеральные законы, регулирующие не только и не столько банковские правоотношения, сколько нормы банковского права.

Такими законами, в частности, являются:

• ГК РФ (в части регулирования порядка заключения договоров в банковской сфере, регулирующего правоотношения сторон по договорам банковского счета и банковского вклада, вопросы работы кредитных организаций (КО) с ценными бумагами и многое др.);

• УК РФ (в части юр. ответ. за преступления в кредитно-банковской сфере, в том числе лжепредпринимательство);

• НК РФ (в части юр. ответ. кредитных организаций за нарушение законодательства о налогах и сборах);

• ФЗ "Об АО" (в части правового статуса КО, созданных в организационно-правовой форме АО);

• ФЗ "Об ООО" (в части правового статуса КО, созданных в организационно-правовой форме ООО);

• ФЗ от 21.11.96 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"

________________Дополнительный материал:

НПА (подзаконные акты, регулирующие БД) Банка России (БР) в формах, обязательные для ФОГВ, ОГВсуб РФ и ОргМСУ, всех ФЛ и ЮЛ:

Инструкции – общие вопросы банк деятельности; определение порядка применения положений ФЗ, иных НПА по вопросам компетенции БР

Положения – более узкие вопросы (порядок предоставления КО кредитов и порядок их погашения; о порядке начисления процентов и т.д.); содержание: установление системно связанных между собой правил по вопросам, отнесенных к компетенции БР;

Указания – установление отдельных правил по конкретным вопросам (о перечни ценных бумаг; по вопросам компетенции БР; внесение изменений/отмена нормативных актов БР).

Иные документы БР (телеграммы, письма, документы оперативного характера) не явл. нормативными/не несут общеобязательный х-р. Однако есть документы БР, которые не являются нормативными, но обязательны для применения – > «официальные разъяснения БР» по вопросам применения ФЗ и иных НПА согласно положению БР от 18 июля 2000 г. № 115-П «О порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений БР» (являются актами толкования и могут приниматься Банком России только в случаях, если это прямо предусмотрено ФЗ для случаев толкования ФЗ, иными НПА для случаев толкования указанных НПА// около 10 актов толкования)

Они имеют одинаковую юр силу (выбор зависит от требующего урегулирования вопроса). Приравнены по требованием к ведомственным актам: регистрация в минюсте (искл: не затрагивающие напрямую права обычных граждан и ЮЛ), вступают силу в теч 10 дней после официального опубликования в «Вестнике Банка России» (искл, установленных Советом Директоров).

Международные документы в сфере банковского права. (ч.4 ст. 15 Конституции)

Наш рынок банковских услуг стремится соответствовать международным стандартам. Россия – участник многих м/н договоров.

• МВФ (создан в 1944). РФ член МВФ с 1992 года, цель которого способствовать:

– развитию м/н сотрудничества в валютно-финансовой сфере

– рост и развитие фин услуг/ межд. торговле;

– поддержание упорядоченного валютного режима/ поддержание стабильности валют;

– либерализация валютного законодательства, устранение ограничений.

• ВТО (создана в 1995 ). РФ член с август 2012 года. Наибольший протекционизм у РФ в отношении рынка фин услуг.(! на льготных условиях – искл. для ФинРынка в целом и РБанкУслуг в частности)

В РФ нет филиалов иностранных банков. Но акта, который бы напрямую запрещал создание подобных нет. У Банка России отсутствует документ, который как бы представляет собой лицензию для иностранных филиалов. Это просто политическая воля: РФ не готова к допуску филиалов иностранных банков на свой рынок. А те «иностранцы», которые у нас есть – это просто организации с иностранным капиталом. Потому что:

1. Конфликт контрольных юрисдикций (регулирование и надзор// филиал модет переводить денедные средства в др. государства).

2. Протекционистские интересы (российские банки просто не в состоянии конкурировать).

3. Недостаточность конкурентоспособности наших КО, во многих странах ставка по кредитам намного меньше (4-5%), у нас (10%).

- Коммерческое присутствие допускается только в форме 1) ЮЛ; 2) представительства иностранного банка.

- Учредителем иностранного банка в РФ может быть только такое лицо, которое является «банком» в своей стране, а не любое ЮЛ (т.е. необходима соотв. регистрация);

- Доля иностранного капитала не должна превышать 50 процентов. Сегодня примерно – 13 процентов – доля иностранного капитала.

ИНЫЕ многосторонние и двусторонние соглашения:

1) соглашения о применением различных фин инструментов (Конвенция УНИДРУА о м/н фин лизинге, Женевская конвенция о векселях и др).

2) соглашения в сфере противодействия легализации преступных доходов. Эта сфера очень важна: вопросы, связанные с раскрытием информации (антипод с институтом банковской тайны), выявление сомнительных операций (know your client principal).

• Впервые идея была заложена в документах ООН.

• Позже, в 1989 г – FATF (специализ. группа разработки фин. мер по борьбе с отмыванием денег) – центральная организация в этой сфере, которая выпускает рекомендации. Есть классика – 40 рекомендаций FATF: необходимость криминализации подобных деяний, требования к международному содействию стран и др. А в 2001 году РФ приняла соответствующий закон.

• Вольфсбергские принципы. Содержат приоритетные направления политики банков и основные элементы механизмов по предотвращения использования банковской системы для легализации доходов, полученных преступным путем. (ЕАГ – Евразийская группа по противодействию легализации преступных доходов и финансирования терроризма)

3) Документы рекомендательного характера. Многие конвенции годами остаются не ратифицированными. Государства не всегда могут оперативно реагировать, что естественно крайне не эффективно. Поэтому сегодня развивается институт рекомендаций от авторитетных институтов.

! Базельский комитет по банковскому надзору при Банке международных расчетов (БМР) – его подразделение. Создан после первого банковского кризиса 1974 (Швейцария). Сам Банк был создан в 1930 по инициативе ЦБ 5 государств(Гаагское соглашение). Сегодня в БМР 58 члена, в тч РФ. Организует обсуждение важнейших проблем сотрудничества между Цб в области денежно-кредитной и валютной политики; координирует меры по обеспечению надзора за деятельностью банков и их отделений (их ликвидностью и платежеспособностью).

Документы БК применяются во всех развитых государствах, – Базель (рекомендации):

• Базель-1 – 25 основных принципов управления – «Основные принципы эффективного банковского надзора) для м/н банков и банков, чья деятельность не выходит за пределы территории государства происхождения. Направленность: обеспечение надежности КО. Изначально адресованы регуляторам разных стран… как лучше регулировать банковскую деятельность. Это настолько авторитетный орган, что его рекомендации очень важны, очень многое имплементировано в национальное законодательство.

• Базель-2 – 2004 - (Соглашение по оценке достаточности капитала): уровень достаточности банковского капитала должен быть соотнесен с уровнем банковских рисков. 3 компонента, повышающие устойчивость национальных банков: 1) позволяет индивидуализировать соответствующие показатели, приближая min требования к капиталу к реальному риску экономических потерь каждого банка; 2) осуществление эффект. надзорного процесса за внутренней системой оценки рисков, минимальные требования к капиталу (межд. стандарт – 10%), достаточная степень прозрачности банка; в) определяет перечень инфо, подлежащей публичному раскрытию.

• Базель-3 – 2009 (по итогам кризиса 2008 г.). Внедряется до 2017 года, постепенно. Направлен на более глубокое понимание внутренних средств банка. Выделяет капиталы разного уровня (Сделана попытка разделить этот капитал на: основной (4.5%) и дополнительный (5.5%):

-основной капитал – ликвидные ден. средства (уставный капитал, подтвержденная прибыль, резервы).

- дополнительный капитал – активы, с которыми могут возникнуть проблемы (финансовые инструменты, субординированные кредиты, вложения в привилегированные акции) – Положение 215-П ЦБ. То есть, повышенные требования к наличию ликвидных средств. Капитал 1го уровня – наиболее ликвидный – не менее 10 процентов. Повышенные требования к качеству и достаточности капитала; повышение требований к покрытию рисков; введение двух стандартов ликвидности и др.

Критика БК: минимальный размер собственных средств должен быть повышен все равно!

4) Блок рекомендательных документов по регулирование фин инструментов.