учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007-1

РАЗДЕЛ ВТОРОЙ ТЕХНИКА КОДИФИКАЦИИ

Мы убедились в том, что всякая кодификация появляется тогда, когда сначала назревает социальная потребность в правовой определенности и когда затем эта потребность общества становится потребностью власти, обладающей достаточно сильной политической волей1. И здесь возникает вопрос: являются ли размышления методологического плана о технике кодификации тем необходимым предварительным условием, при отсутствии которого социальная и политическая потребность в кодификации не способна вылиться в ее конкретное осуществление?

Тот факт, что многие кодексы, подчас вполне успешные, разрабатывались сугубо опытным путем, является бесспорным аргументом, вынуждающим ответить на поставленный вопрос отрицательно. К теоретическому осмыслению проблем, связанных с собственно техникой кодификации, юристы приступили только недавно — в ходе проведения, по свидетельству Жени2, кодификации немецкого гражданского права, хотя до этого времени было принято немало кодексов, чьи превосходные качества вряд ли кто-то осмелится оспаривать. Так, по поводу французского Гражданского кодекса 1804 г. Жени отмечал: «По сути, не в том ли заключается самое замечательное

ив то же время наиболее трудно уловимое юридико-техническое достоинство французского Гражданского кодекса 1804 г., что без какой-либо заранее взятой на вооружение методики составления

идаже без видимых усилий по продуманному и упорядоченному редактированию текста его авторам, благодаря их виртуозному мастерству,

1См. об этом выше (в первом разделе работы).

2F. Gény, La technique législative dans la codification civile moderne // Livre du centenaire, Paris, 1904, t. 2, p. 989: «Понятие законодательной техники и постановка связанных с ней проблем четко обозначились в сознании юристов, пожалуй, лишь вследствие разработки германского Гражданского кодекса» (см. полный русский перевод этой статьи: Жени Ф. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях (по поводу столетнего юбилея французского Гражданского кодекса) // Журнал Министерства юстиции. 1906. № 9; здесь приведен совершенно новый перевод соответствующих фрагментов статьи Жени, цитируемых Р. Кабрияком. —

Примеч. пер.). См. также: А.С. Angelesco, La technique législative en matière de codification civile, Thèse, Paris, 1930, p. 11: «Именно германский Гражданский кодекс и спровоцированные его появлением дискуссии привели, как представляется, к возникновению интереса ко всем этим вопросам».

282

Кодификации

удалось "как бы с листа" ввести в оборот глубочайшие и плодотворнейшие правовые идеи, которые, будучи выражены слегка наивным и вполне человеческим языком, полюбились гражданам и ответили взыскательному вкусу юристов»1. Здесь, конечно, есть доля преувеличения, поскольку медленное вызревание Гражданского кодекса в последние годы Старого режима и в течение всего периода Революции, так же как труды комиссии по разработке его проекта и знаменитые

«Предварительные рассуждения» Порталиса, прекрасно показывают, что Кодекс отнюдь не являлся результатом некоего внезапного озарения и что кодификаторы уже имели в своем распоряжении «методику работ и широкий набор готовых текстов»2. Кроме того, Жени обратил внимание и на другой аспект проблемы: «Существует весьма высокая вероятность того, что предавшись более глубоким размышлениям и тщательнее отточив технику, составители Гражданского кодекса 1804 г. смогли бы значительно улучшить собственное творение, которое не утратило бы при этом ни единого из своих основных достоинств»3. Но ведь несложно привести и иные, даже еще более характерные, примеры кодексов, разработанных сугубо эмпирическим путем. Так, французский Уголовный кодекс 1994 г. был принят в отсутствие какого бы то ни было предварительно продуманного метода кодификации, причем процесс его разработки оказался столь хаотичен, что в литературе возник вполне правомерный вопрос — «Куда подевался архитектор?»4 В то же время этот Кодекс по-прежнему положительно оценивается очень многими представителями доктрины и практики.

Имея перед глазами успех немалого числа эмпирически разработанных кодексов, вполне можно засомневаться в целесообразности методологических размышлений о технике кодификации: «По правде говоря, Вергилию даже в голову не приходила мысль, что, прежде чем взять в руки лиру, надо дождаться, пока Гораций напишет свой трактат о поэтическом искусстве, как не приходила она в голову Расину, современником которого был Буало*. Ни один

1F. Gény, La technique législative..., art. cité, p. 1014.

2J.-L. Gazzaniga, Le code avant le code // La codification / sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, 1996, p. 31.

3F. Gény, La technique législative..., art. cité, p. 1019.

4Подзаголовок работы: P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, PUF, 1988.

* Имеются в виду трактаты двух великих поэтов и теоретиков классицизма: «Наука поэзии» Квинта Горация Флакка (65 в. до н.э. - 8 в. до н.э.) и «Поэтическое искусство» Никола Буало (1636—1711), чьими современниками были соответствен-

283

Техника кодификации

народ не нуждается в трактатах по законоискусству для того, чтобы иметь хорошие законы. Все наоборот: если появляются законы, способные выдержать испытание временем, то, спустя несколько столетий, на их основе можно начать строить теорию законодательного искусства»1.

Но сравнение между эмпирически разработанными кодексами и кодексами, являющимися продуктом теоретически продуманной техники кодификации, показывает слабость такого рода аргументов, что доказал Жени, скрупулезно сравнивший французский, германский и швейцарский Гражданские кодексы2.

Напрашивается и другой довод против методологического анализа техники кодификации - такой анализ всегда несовершенен, всегда страдает существенными пробелами. Перефразируя Порта-лиса, утверждавшего, что кодекс не может предумотреть абсолютно всё, теория техники кодификации также всего предусмотреть не может. Так, например, в литературе совершенно справедливо отмечалось по поводу нынешней французской «непрерывной кодификации права», что «множество деталей ее разработчики учли, продумали, упорядочили и привели в надлежащую правовую форму. Но при этом немалое число важных аспектов кодификации, быть может даже самых важных, не подверглось теоретическому осмыслению, рассматриваясь как нечто само по себе очевидное и будучи отдано на откуп "естественной" рациональности кодификаторов»3.

Данный довод убеждает ничуть не в большей степени, чем предыдущий. Пусть учение о технике кодификации остается неполным и пробельным, но его разработка все равно полезна: она позволяет усовершенствовать по крайней мере некоторые аспекты кодексов.

Еще один потенциальный недостаток продуманной техники кодификации, которого опасался Жени, может заключаться в излишнем стремлении вырабатывать нормы скорее популярные, нежели собственно правовые. Он писал: «Допуская в качестве бесспорного постулат о необходимости осознанной и продуманной законодательной техники, не придем ли мы к тому, что в силу нашей умст-

но Публий Вергилий Марон (70 в. до н.э. - 19 в. до н.э.) и Жан Расин (1639-1699). -

Примеч. пер.

1J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 2 éd., 1995, p. 234.

2F. Gény, La technique législative..., art. cité.

3D. de Bechillon, L'imaginaire d'un code // Droits, 1998, № 27, p. 174.

284

Кодификации

венной рефлексии станем предпочитать правовые нормы, выдержанные в легком, популярном, перегруженном очевидными истинами стиле изложения, правовым нормам, разработанным детально и по-ученому сложно?..»1 На самом деле, нам представляется, что здесь существует прямо противоположный риск: о технике кодификации размышляют исключительно сами юристы, чаще всего теоретики права, что порой приводит к составлению слишком доктри-нальных кодексов, иногда, к примеру, испещренных ненужными определениями2, а иногда даже закрепляющих недолговечные или узкоспециальные теории отдельных участников кодификаиионого процесса. Скажем, аргентинский Гражданский кодекс 1869 г. был разработан Белесом Сарсфельдом, профессором университета г. Кордова', «абсолютно так, как будто речь шла о доктринальном курсе»3, что подчас заметно затрудняло понимание содержавшихся в нем положений4. Впрочем, такого рода риск существует не только в случаях, когда текст кодекса составляется представителями правовой доктрины. Еще Монтескье писал: «Законы всегда сталкиваются со страстями и предрассудками законодателя. Иногда им удается проскользнуть, лишь слегка этими страстями и предрассудками окрасившись; иногда проскользнуть не удается, и тогда страсти и предрассудки впитываются в законы»5. Помимо того, не надо сбрасывать со счетов мудрость самих представителей доктрины, вполне способных не поддаваться соблазну составления исключительно профессорских кодексов. В литературе правильно подмечено, что «законодателю не следует бояться быть слишком доктринальным, особенно когда он приступает к кодификации»6. Разработанный профессором Ойгеном Хубером швейцарский Гражданский кодекс, в котором порой проступает отчетливо выраженный доктринальный характер, или

1F. Gény, La technique législative..., art. cité, p. 1020.

2Об использовании в кодексах определений см. подробнее ниже.

Профессор Долмасио Велес Сарсфельд (1800—1875), разработавший аргентинский ГК 1869 г., был также одним из двух составителей Торгового кодекса Аргентины 1862 г. Его имя до сих пор легендарно в этой стране (в его честь даже назван один из крупнейших футбольных стадионов Аргентины). Об этом аргентинском юристе см. также на русском языке: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сапере частного права. Т. I. М., 1995. С. 176—177. — Примеч. пер.

3P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, LGDJ, 1950, t. 1, № 89.

4Ibid.: «Этот кодекс переполнен часто совершенно ненужными, чисто дидактическими определениями. Он написан крайне запутанным языком».

5Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XXIX, chap. XIX.

6J. Héron, Le Nouveau Code de procédure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 87.

285

Кодификации

мышлений в области законодательной техники1, объектом которой является «придание законам надлежащей формы»2. В самой что ни на есть конкретной плоскости о пользе легистики свидетельствует рост во многих странах числа законодательных норм, регулирующих порядок разработки нормативно-правовых актов. Будучи в определенной мере обогащено достижениями легистики, учение о технике кодификации, или кодистика, является в значительной степени специфической дисциплиной, поскольку кодификация «представляет собой столь возвышенный способ законодательст-вования, что совершенствование методики проходит здесь также через поиск специфических характеристик, отличающих кодификацию от других форм современного движения законодательства»3. Развитие кодистики служит обязательным условием успешного проведения кодификации, что прекрасно показал Жени, пойдя по пути, проложенному теоретическим наследием Монтескье, Порта-лиса и Бентама.

Если говорить о новейшем опыте, то он подтверждает справедливость данного утверждения: в ряду наиболее удачных кодификаций, проведенных в последние годы XX в. и реформировавших ранее действовавшее право по существу, мы видим кодификации Квебека и Нидерландов — стран, где кодистика находится на очень высокой ступени развития. Поэтому современная доктрина прекрасно отдает себе отчет в целесообразности теоретического анализа техники кодификации, который должен предшествовать разработке кодексов. Скажем, сегодня рассматривается возможность кодификации китайского права, и китайская доктрина едва ли не единодушно полагает, что начать надо с подготовительного этапа, в ходе которого основное внимание требуется уделить теоретическому осмыслению методики кодификации4.

1О пользе исследований в области законодательной техники см., например: A. Viandier, Recherche de légistique comparée, Springer, 1988, p. 1—6.

2G. Cornu, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Montchrestien, 10 éd., 2001,

№222 (более полное определение данного понятия см.: Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Comu, op. cit., v. Technique législative). Законодательную технику иногда также назыают легистикой.

3G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 357. См. также: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, Thémis,

26 éd., 2002, № 113: «Кодификация есть больше, нежели просто собрание законов».

4X.-Y. Li-Kotovtchikhine, La réforme du droit chinois par la codification // Revue

internationale de droit comparé, 2000, p. 529 et s., spéc. p. 547.

287

Техника кодификации

Итак, мы убедились в том, что само по себе значение техники кодификации как автономного объекта анализа, способного принести немалую пользу при разработке какого-либо кодекса, сомнений не вызывает. Теперь перейдем собственно к кодистике, которая связана с необходимостью выбрать из нескольких вариантов оптимальный, причем выбор этот касается нескольких аспектов составления кодекса. Речь идет о выборе метода (гл. 1), выборе круга людей (гл. 2), выборе структуры (гл. 3) и выборе содержания (гл. 4).

ГЛАВА 1. ВЫБОР МЕТОДА

Краткая историческая панорама разнообразных кодификаций, которую выше мы постарались набросать1, показывает, что испокон веков друг другу противостоят два метода кодификации: кодификация-компиляция, т.е. простое собирание действующих правовых норм и их приведение в определенную форму, и кодификация-реформа, в ходе которой в собранные правовые нормы вносятся более или менее значительные изменения, или, если воспользоваться элегантным сравнением Ги Брэбана2, кодификация права, каково оно есть, в стиле Расина и кодификация права, каковым оно должно стать, в стиле Корнеля'. Такого рода разграничение существует с давних пор, поэтому с течением времени для обозначения двух типов кодификации появлялись самые разнообразные наименования. Если некоторые из них совершенно точно соответствуют по смыслу тому наименованию, что предложено нами (кодификация-компиляция и кодификация-реформа), скажем, выделение формальной кодификации и кодификации реальной3, то в других случаях терминологическое и смысловое сходство может быть не столь очевидным. Но на самом деле, допустим, проводимая ныне французскими властями «непрерывная кодификация права» есть всего лишь одна из версий кодификации-компиляции, характеризующейся возведением в принцип отказа от какой бы то ни было реформы права по существу4. Точно так же предшествовавшая «непрерывной кодификации права» так называемая административная кодификация, отличительная особенность которой заключалась в кодификации посредством издания правительственных декретов без вмешательства

1См. введение.

2G. Braibant, Utilité et difficultés de la codification // Droits, № 24, 1996, p. 61.

*Имеется в виду хрестоматийное в литературоведении противопоставление творчества двух великих представителей французского классицизма — Жана Расина и Пьера Корнеля (1606-1684): первый следовал канонам классической древнегреческой трагедии, где не зависящая от воли человека фатальная сила страсти разрушает его внутренний мир; второй несколько отошел от древнегреческого понимания трагедии, поскольку его герои сохраняют внутреннюю свободу воли, самостоятельно определяя свою судьбу. - Примеч. пер.

3См.: G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 358.

4См. определение «непрерывной кодификации права», данное в ст. 3 Закона от 12 апреля 2000 г. (оно цитировалось выше).

289

Техника кодификации

Парламента, составляла один из вариантов все той же кодификации-компиляции.

Водораздел между двумя приведенными методами кодификации просматривается достаточно четко, хотя он отнюдь не препятствует тому, что оба типа кодификации могут одновременно применяться в одной и той же стране. Например, именно так обстоит дело в современной Франции, где, с одной стороны, с момента окончания Второй мировой войны ведется активная деятельность по кодификации-компиляции, а с другой стороны, новые Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. и Уголовный кодекс 1994 г. представляют собой кодификацииреформы. К ним же следует добавить Гражданский кодекс, ставший с 1960-х годов объектом частичной рекодификации.

После того как мы обозначили два типа кодификации, возникает вопрос: какие факторы определяют выбор между компиляцией и реформой (I)? Возникает и другой вопрос: в какой степени этот выбор является реальным, а в какой степени — только видимым (II)?

I — Факторы выбора

Сразу возникает впечатление, что историческая традиция не выглядит определяющим фактором выбора метода кодификации: например, кодификации-реформы наполеоновской эпохи не помешали Франции активно развивать сегодня кодификациюкомпиляцию. Или возьмем в качестве другого примера Россию, со времен созданной в позднее Средневековье Русской правды и до Свода законов 1832 г., между которыми было еще Соборное уложение 1649 г.*, придерживавшуюся метода кодификациикомпиляции, но отказавшуюся от него с установлением советской власти, когда началась бурная деятельность по проведению кодификаций-реформ. Ничего не изменилось и с крахом коммунистической идеологии, который также сопровождался уже в наши дни принятием в Российской Федерации Гражданского и Уголовного кодексов, существенно реформировавших ранее действовавшее право.

Прежде всего, выбор метода кодификации зависит от того, по чьей инициативе кодификация проводится. Неофициальная кодификация может являться исключительно компиляцией, поскольку ее составители не обладают властью изменять действующее право.

* В тексте — «Кодекс 1649 г.». — Примеч. пер.

290

Выбор метода

Напротив, официальная кодификация может быть как компиляцией, так и реформой, что мы видим на многочисленных исторических примерах.

Выбор между реформой и компиляцией равным образом зависит от тех целей, которые ставятся перед кодификацией. Когда единственная преследуемая цель состоит в упрощении и рационализации права, то для ее достижения вполне пригодна кодификация-компиляция. Она в меньшей степени нарушает давно укоренившиеся привычки как юристов, так и простых граждан, и более надежно обеспечивает определенность правовых отношений.

Сдругой стороны, когда речь идет о достижении социальных

иполитических целей, то здесь предпочтительнее выглядит кодификация-реформа. Скажем, французский Гражданский кодекс 1804 г. сделал для славы Бонапарта много больше, нежели способна сделать для популярности нынешних правителей сухая компиляция, произведенная в Кодексе законов о почте и телекоммуникациях.

Если развивать эту мысль дальше, то нельзя не признать, что выбор между компиляцией и реформой зависит от амбиций кодификаторов. Кодификацию-компиляцию нередко упрекают в отсутствии должного размаха, считая ее «кодификацией в пользу бедных»1 или «кодификацией без ореола»2. Еще Фрэнсис Бэкон отмечал, что, «пожалуй, будет проще и лучше, исходя только из принципов здравого смысла, составить совершенно новый законодательный текст, чем пытаться скроить нечто целое из отдельных кусочков»3. Действительно, в разрозненной мозаике текстов нет никакой изюминки.

Существует еще одна причина негативного отношения к кодификации-компиляции, связанная с символическим значением определенных кодексов, возведенных в единственно возможную модель кодификации, рядом с которой меркнут все остальные модели. Например, аура, возникшая вокруг французского Гражданского кодекса или даже вокруг всех наполеоновских кодификаций вместе взятых, в значительной мере служит объяснением яростной критики, обрушивающейся на современное французское движение по «непрерывной кодификации права». Только через призму этой ауры

1A. Vmndier, Légistique comparée, op. cit., p. 53.

2J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

3De dignitae et augmente scientarum, 1623, livre 8, chap. 3, 2-me partie, trad. Lassale et Buchon, 1836, APD, p. 357 (ср. с русским переводом: Бэкон Ф. О достоинстве и приумножении наук И Фрэнсис Бэкон. Соч. в 2 т. Т. 1. 2-е изд. // Философское наследие.

М., 1977. С. 499. - Примеч. пер.).

291