учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007-1

Феномен кодификации

партаментов1. Символическая сила кодификации, думается, прекрасно осознается даже широкой общественностью и приводит к тому, что иногда общественность устраивает настоящие гонки для того, чтобы ввести что-нибудь в какойнибудь кодекс, имеющий общепризнанный престиж. Так, в ходе дискуссий, предшествовавших созданию института PACS*, стало совершенно ясно, что гомосексуальные группы давления не желали удовлетвориться просто специальным законом, предоставлявшим им, впрочем, абсолютно те же самые права, — им нужна была «помпа Гражданского кодекса»2 как единственное средство, позволяющее символически закрепить всеобщее признание гомосексуального сожительства.

В некоторых случаях, когда речь идет о кодификациях, приобретающих по-настоящему символический размах3, сила эффекта оценки многократно возрастает. Это может являться результатом воображаемой связи со сверхъестественной властью: первые кодексы Среднего Востока взывали к покровительству Богов; божественное влияние еще очень четко просматривается и в случае с римским Corpus juris civilis (Сводом гражданского права Юстиниана). Такого рода сакрализации не в последнюю очередь обязаны своим символическим измерением, например, Кодекс Хаммураби или Законы XII таблиц — в эпоху Античности4, тот же Corpus juris civilis — в Средние века и в эпоху Возрождения. Но далеко не все в интересующем нас аспекте объясняется исключительно ссылками на божественное происхождение. Символическое измерение кодекса может быть более прозаическим образом просто связано с его успехом. Как отмечалось в литературе, «существует эффект ускорителя, присущий ус-

1Е. Catta, Codification et changement // Les Petites Affiches, 15 avril 1999.

*PACS (Pacte civil de solidarité) — дословно «гражданский пакт солидарности». Новейший институт французского гражданского права, созданный в 1999 г. Речь идет о договоре, заключаемом двумя не состояшими в браке лицами разных полов или одного пола с целью организации совместной жизни. Заключение PACS влечет разнообразные правовые последствия, в том числе в сферах налогообложения и наследования. —

Примеч. пер.

2P. Catala, Critique de la raison médiatique // Droit de la famille, décembre 1999, p. 60.

3См.: J. Carbonnier, Le code civil // P. Nora, Les lieux de mémoire, op. cit., p. 305:

«Встречаются положения совершенно иной природы: их называют "символическими", поскольку они направлены на то, чтобы развивать воображение подданных, высоко поднимая его над теми рутинными действиями, которые предписано совершать». См.

также: R. Cabrillac, Le symbolisme des codes // Mélanges F. Terré, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 211 et s.

4См. об этом подробнее выше.

162

Цикл кодификации

пешным кодификациям: закон достигает здесь должного уровня популяризации; на смену смутному правовому сознанию приходит убежденность в возможности удерживать право в своих руках. В таком случае не суть даже важно, что ячейки кодекса наполнены подчас откровенными банальностями — за счет престижа самого источника банальности приобретают такую силу действия, такую силу обаяния, что это становится их неким вторым рождением»1, причем успех кодекса вполне конкретно измеряется его способностью адаптироваться, продолжительностью его жизни2. Эти замечания, сделанные деканом Карбонье в отношении французского Гражданского кодекса, безусловно, справедливы и в более общем смысле3.

Особая аура и слава римского Corpus juris civilis, долгое время служившего моделью для кодификаторов последующих веков4, и чей престиж, как свидетельствует иконография5, сохранился до наших дней, объясняются успехом кодификации Юстиниана и тем влиянием, которое она оказала на право большинства европейских стран.

Аналогично мифическое значение французского Гражданского кодекса, «символа как такового даже для тех, кто никогда его не открывал... одновременно книги-символа и книги символов»6, также ставшего моделью для будущего7 и чья слава равным образом увековечена в обширной иконографии8, «является следствием не только

1J. Carbonnier, Le Code civil des Français a-t-il changé la société européenne?// Recueil Dalloz-Sirey, 1975, p. 172.

2J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996: «Когда кодекс вековым сопротивлением побеждаеттаки связанный с естественной эволюцией износ, то он, пожалуй, достигает статуса канонической книги, приобретает своего рода благородную породистость, которая ставит его вне хода времени».

3R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., № 84: «Впрочем, если вести речь о самых старых и самых чтимых кодексах, то иногда случайся так, что на практике они обладают силой, превосходящей силу иных законов: юристы имеют естественную тенденцию придавать максимальное значение принципам, закрепленным именно в таких кодексах, потому что они тщательнее изучали последние, уделяли им больше времени, и по этой причине, с точки зрения духа закона, кодексы кажутся им справедливее разного рода специальных законодательных актов».

4Об этом см. подробнее далее.

5Об этом также см. подробнее далее (под иконографией автор имеет в виду отображение кодификации Юстиниана в изобразительном искусстве. - Примеч. пер.).

6J. Carbonnier, Le code civil // P. Nora, Les lieux de mémoire, art. cité, p. 305. См. также

M.-A. Frison-Roche, L'amour intéressé des lois particulières // L'amour des lois, p. 345: "C

точки зрения мифической ауры некоего совершенного закона... он присоединился кримскому праву».

7 См. об этом далее. 8 См. об этом далее.

163

Феномен кодификации

технического уровня его статей»1, но чего-то большего — в нем проявились такие характеристики, которые обеспечили долголетие этого кодекса и его распространение по всему миру.

Приведем пример более свежий и, следовательно, менее типичный, поскольку относительная новизна пока лишает его качеств вековой нетленности — в литературе совершенно справедливо подмечен «процесс доктринальной идеализации» нового французского Гражданского процессуального кодекса2.

Ставший символом кодекс разжигает настоящие страсти. Ничуть не удивляет тот факт, что с французским Гражданским кодексом теснейшим образом связана интрига многочисленных романов, написанных в разные периоды XIX в. Например, стало уже банальностью констатировать постоянное присутствие этого кодекса на страницах «Человеческой комедии» Бальзака3. Также замечено, что у Александра Дюма «большая часть персонажей читала Гражданский кодекс и имеет его маленькое карманное издание, которое они никогда не упускают случая достать в психологические моменты развития сюжета...»4.

Иногда эти страсти сопряжены с подлинной ненавистью. Такой участи, скажем, не избежал и французский Гражданский кодекс5. Когда в 1904 г. отмечалось его столетие, воинствующая феминистка Юбертин Оклер, известная своими постоянными акциями по срыву торжественного оглашения выдержек из Кодекса в мэриях при проведении обряда бракосочетания, дошла до того, что прилюдно сожгла один экземпляр Гражданского кодекса у подножия Вандом-ской колонны в Париже. В данном случае проявления ненависти стихли только в XX в. — Гражданский кодекс разделил с другими символами французской нации, такими как Версальский дворец, Марсельеза или трехцветный стяг, странную судьбу, сначала вызы-

1N. Rouland, Anthropologie juridique, PUF, «Que sais-je?», 2 éd., 1995, p. 67.

2L. Cadiet, L'avènement du Nouveau Code de procédure civile, Le code // Le Nouveau Code de procédure civile: vingt ans apès // La Documentation française, 1998, p. 56. Здесь, в

частности, проведен весьма красноречивый сравнительный анализ доктринальных комментариев по поводу этого кодекса в момент его принятия и сегодня.

3В качестве одного из примеров см.: G. Gengembre, Honoré de Balzac: roman du droit, droit du roman // Droit et littérature / sous la dir. de С Biet, Paris, Honoré Champion, 2000, p. 389.

4L. Frérot, Le Code civil et les auteurs dramatiques contemporains, Lyon, MouginRussand, 1889, p. 9.

5См. об этом также далее.

164

Феномен кодификации

того частного права1. Или другое проявление того же феномена: кодекс достигающий уровня символа, становится единственной принимаемой во внимание моделью кодификации, что отчасти служит причиной распространенного неприятия других методов кодификации, к примеру, критических стрел, выпускаемых современной французской доктриной, воспитанной на наполеоновском образце, в адрес нынешних «непрерывных кодификаций права»2.

Помимо того, интересующий нас эффект оценки не может не вызывать другой вопрос, сугубо юридико-технического свойства: надо ли признавать за кодексами юридическую силу, превышающую силу обыкновенных законов? Не занимают ли кодексы более высокое место в иерархии правовых норм? Или, на худой конец, в силу более общего характера по сравнению с остальными законами, сфера регулирования которых значительно уже, не должны ли кодексы толковаться расширительно? Разве декан Карбонье не писал в свое время, что Гражданский кодекс является «подлинной Конституцией»3 Франции? Вопрос рискует быть окончательно запутан смешением между собственно кодексами и некоторыми общими принципами, которые в них иногда содержатся и за которыми признается надзаконная сила. Впрочем, отдавая себе отчет в необходимости такого разграничения, заметим, что кодекс в целом может, конечно, иметь моральный, политический или общественный авторитет, эквивалентный авторитету Конституции, но в строгом юридическом смысле его нельзя считать актом конституционного уровня. Декан Карбонье сам подчеркивал по поводу французского Гражданского кодекса, что, хотя за отдельными его статьями признается конституционная сила, высказанное соображение о «подлинной Конституции» не надо толковать буквально — оно обладает лишь общим, об-

1См.: T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation française des finances avec introduction de droit constitutionnel et les principes de droit public, Paris, Fontemoig, 1897, p. XXVIII: «Публичное право, частью которого является административное право, имеет свои собственные принципы, отличные от принципов частного права. По своему объекту

исвоей природе указанные принципы невосприимчивы к основам гражданского права».

2См. об этом ниже (в начале второго раздела работы).

3J. Carbonnier, Le code civil 11 P. Nora, Les lieux de mémoire, art. cité, p. 309: «В

материальном смысле или, если угодно, социологически он имеет смысл и значение конституции, поскольку в нем изложены идеи, вокруг которых, выйдя из революционных бурь, организовывалось французское общество и продолжает еше организовываться в наши дни, развивая данные идеи, быть может, их трансформируя, но никогда не высказываясь против них, никогда их до конца не отрицая».

166

Цикл кодификации

разным смыслом1. Иными словами, эффект оценки ничего не меняет с точки зрения юридической силы кодексов2. Новый Гражданский кодекс Квебека прямо указывает на данное обстоятельство: если его ст. 1 и гласит, что Кодекс устанавливает «общее право» и «составляет основу остальных законов», она же добавляет, что остальные законы «могут дополнять кодекс и отступать от него». Получается, что сам квебекский Гражданский кодекс ставит знак равенства между собой и обыкновенными законами.

Таким образом, можно сделать вывод, что единственным прямым юридико-техническим следствием «эффекта оценки» является возможность распространять общий дух кодекса на нормы, инкорпорированные в него уже после принятия. Так, например, правовые нормы, включенные во французский Гражданский кодекс после 1804 г., никоим образом не повредили его единству, будто по капиллярным сосудам каждый раз наполняясь духом всей кодификации. Точно так же замечено, что

Corpus juris civilis Юстиниана «превратил prudentes* и

императоров прошлого в своего рода рупор своей законодательной политики»3.

Свойственные кодификации эффекты разрыва, кристаллизации и оценки являются благоприятной питательной средой для появления еще одного сопряженного с ней феномена

— эффекта полноты.

4. Эффект полноты

Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. Кто наблюдал радость студентапервокурсника, возбужденно

' J. Carbonnier, Le code civil Ц P. Nora, Les lieux de mémoire, art. cité, p. 309: «Никто не претендует, что в нынешней иерархии писаных норм Гражданский кодекс формально имеет конституционную природу».

2 См. в этом смысле: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., № 84.

* Мудрецы, знатоки (лат.). В данном контексте - знатоки права, римские юристы, выдержки из сочинений которых собраны в Дигестах. - Примеч. пер.

3 J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

167

Феномен кодификации

листающего свою голубую или красную книжицу* и безапелляционно утверждающего: «Мне не надо ничего более просматривать, ведь все есть в кодексе!», тот может убедиться, что эффекта полноты ждут от кодекса и самые широкие круги его пользователей. «Кодекс — это книга», — сказано в литературе1; кодекс — это Книга права, а Книга не символизирует ли Откровение2, не символизирует ли единственный ключ к разгадке Вселенной, впрочем, также часто изображаемой в форме напоминающего книгу квадрата как олицетворения вселенской полноты3? И разве ценность Книги не измеряется объемом тех огромных усилий, которые требуются для ее постижения, т.е. прочтения и уяснения смысла?4 Кодекс также замышляется как некий закрытый мир. Макс Вебер писал в этом смысле: «Кодификация хочет быть исчерпывающей и верит, что может таковою стать»5. Добавим, что кодекс видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической сфере. На это давно и неоднократно указывалось в литературе: «Кодекс представляет собой систему. Он является некой целостной совокупностью, в свою очередь включающей иные целостные совокупности, которые подчиняются друг другу и координируются между собой»6.

Даже если не принимать во внимание разного рода утопии — идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом7, в любом

* Традиционные во Франции цвета обложек кодексов, издаваемых двумя крупнейшими издательствами, — Dalloz (красный цвет) и Litec (голубой цвет). —

Примеч. пер.

1G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 368.

2См. красноречивую религиозную метафору Порталиса в «Предварительных рассуждениях» по проекту Гражданского кодекса: «Открытие, которым стала для наших предков Компиляция Юстиниана, было для них чем-то вроде Откровения» (Discours préliminaire prononcé lors de la présentation du projet de la commission du gouvernement // Naissance du Code civil, op. cit., p. 51).

3Le monde des symboles, Zodiaque, 3 éd., 1981, p. 101.

4См.: A. Maalouf, Le périple de Baldassare, Grasset, 2000, p. 117: «Мы должны удвоить наши усилия, быть готовы к новым страданиям, новым разочарованиям, дабы вновь заслужить высшую награду - книгу спасения» (цитата из романа известного современного писателя Амина Маалуфа, родившегося в 1949 г. в Ливане и с 1976 г. проживающего во Франции; см. этот роман в русском переводе: Маалуф А. Странствие Бальдасара. М.,

2005. — Примеч. пер.).

5M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 204.

6J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil français, Alcan, 1926, p. 12.

Аналогично: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, Thémis, 24 éd., 1999, № 113: «Кодификация есть нечто большее, чем просто собрание законов. Она пронизана духом системы и целостности». См. также: R. Sève, Système et code // Archives de philosophie de droit, 1985, t. 30, p. 78 et s.

7См. об этом, в частности, начало гл. 4 второго раздела работы.

168

Цикл кодификации

кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммураби, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон1. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики»2, характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции3, прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты. Как заметил Кристиан Атиас*, «мечта сменилась мифом, когда современники Гражданского кодекса поверили в то, что он тождествен гражданскому праву и включает его все целиком»4. Даже нынешние «непрерывные кодификации права» направлены на достижение некоего идеала полноты. Это мы видим на примере Кодекса административной юстиции от 4 мая 2000 г., который исключил все отсылки к Гражданскому процессуальному кодексу, содержавшиеся в прежних нормативно-правовых актах в области административного судопроизвод-

1 J. Bottéro, Mésopotamie, L'écriture, la raison et les dieux, Folio-Histoire, 1998, p. 319. 2

Выражение немецкого юриста О. фон Гирке, примененное в отношении ГГУ {BGB). Цит.

по: M. Pedamon, op. cit., p. 37.

3См. об этом подробнее ниже (во втором разделе работы).

*К. Атиас - профессор университета Экс-Марсель 111 (до этого - доцент университета Пуатье), один из наиболее известных современных французских теоретиков права, причем в отличие от большинства других теоретиков он является Представителем науки не публичного, но частного права. Автор книг «Юридическая Эпистемология» (1-е

изд. 1985 г.), «Теория против произвола» (1987 г.), «Философия права» (1999 г., 2-е изд.

2004 г.), ряда учебников по гражданскому праву и др. -Примеч. пер.

4С. Atias, Philosophie du droit, PUF, Thémis, 1999, p. 255.

169

Феномен кодификации

ства, т.е. новый Кодекс претендует на самодостаточность1. В целом, подтверждается справедливая мысль о том, что «кодекс запирает правовое пространство»2. В принципе о том же красиво сказано в знаменитой «Книге джунглей»*: «Закон джунглей — самый старый закон в мире — предусмотрел почти все, что может случиться с Народом джунглей; и теперь его кодекс совершенен настолько, насколько над ним поработали время и практика»3.

Кодекс должен заключать в себе все право, о чем свидетельствуют запреты прибегать к иным действующим правовым актам или к тем правовым актам, которые с введением кодекса в действие подлежат одновременной отмене, будучи часто проклинаемы кодификаторами. Юстиниан угрожал уголовным наказанием, предусмотренным за подлог, тем, кто осмелится ссылаться в ходе какого-либо правового спора на отменяемые правовые нормы4, а еще до него Феодосии рассматривал в качестве подложных все правовые нормы, не содержавшиеся в его Codex5. Пюссор — составитель ордонансов Кольбера — вынашивал планы «запретить ссылки на всякий закон или ордонанс, кроме нового, когда он будет опубликован»6. В общем, без кодекса нет спасения: современные французские кодификаторы также считают со-

1R. Chapus, Lecture du Code de justice administrative // Revue française de droit administratif, 2000, p. 938.

2D. de Béchillon, L'imaginaire d'un code // Droits, 1998, № 27, p. 175. Здесь же автор добавляет: «Кубические формы кодексов издательства Dalloz, подобно граням пирамиды, позволяют воочию увидеть крайнюю демаркационную линию между тем, что внутри, и тем, что вовне, и эти «внутри» и «вовне» определены абсолютно, окончательно и без какого-либо промежуточного пространства».

*Имеется в виду сочинение великого английского писателя Р. Киплинга «Книга джунглей (The Jungle Book)», впервые опубликованное в 1894 г. — Примеч. пер.

3Цит. по: P. Malaurie, Les enjeux de la codification // AJDA, 1997, p. 642. См. также: A.

Sériaux, Un code pour l'univers // Droits, 1997, № 24, p. 126: «Всякий кодекс покоится на подведении итога: кодификация означает одновременно и обобщение, и всеохватность» (здесь непереводимая игра слов, поскольку автор использует ряд слов однокоренных — totalisation, totalisant и totalitaire, последнее из которых можно перевести и как всеохватный, и как тоталитарный. — Примеч. пер.).

4«Мы прямо запрещаем юрисконсультам иметь дерзость добавлять сюда свои комментарии и вносить своим многословием путаницу в данный сборник... Те же, кто осмелится составить подобные комментарии, должны быть признаны виновными в подлоге, а их книги должны быть сожжены» (предисловие к Дигестам; цит. по: N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 29) (ср. русский перевод соответствующего фрагмента из Конституции «Tanta» об утверждении Дигест: Дигесты Юстиниана. Т. I. Кн. I - IV/ Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 65, 67. - Примеч. пер.).

5J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 191.

6Цит. по: H. Cauvière, L'idée de codification en France avant le Code civil, Paris, 1910, p.

170

Цикл кодификации

вершенно необходимым, чтобы любые изменения вносились непосредственно в кодекс, никоим образом не минуя его1.

Именно этим объясняется недоверие, если не сказать, неприязнь кодификаторов к толкователям, в чем декан Карбонье видит проявление «подсознательной ревности»2. Узнав, что Мальвиль* только что опубликовал в 1807 г. «Систематический анализ обсуждения Гражданского кодекса в Государственном совете»3, Наполеон вскричал: «Мой Кодекс погиб!»4 Монтескье указывал, что «судьи нации являются лишь тем ртом, из которого исходят слова закона, они есть неодушевленные существа, которые не должны ни уменьшать его силу, ни смягчать его суровость»5. Еще резче высказывался Ле Шапе-лье", чьи слова о роли судебной практики знамениты своей жесткостью: «Кассационный трибунал не должен иметь никакой собственной судебной практики, не должен ее формировать. Если бы такая судебная практика, самый ненавистный из институтов, существовала, то ее надо было бы уничтожить»6.

Неприязнь к толкованию находит конкретное выражение в ограничении полномочий комментаторов, что наблюдается на всем протяжении истории. Типична ситуация, когда комментарий кодекса вовсе запрещен или, по крайней мере, когда его толкование является исключительной прерогативой самого кодификатора.

В актах, предваряющих Дигесты, Юстиниан провозглашал, что «если в наших законах обнаружатся некоторые трудные места, то

1Статья 4 Циркуляра от 30 мая 1996 г. Впрочем, данное требование далеко не всегда реализуется на практике, о чем см. ниже.

2J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, op. cit.: «В кодификациях существует подсознательная ревность. Она выражается в чем-то вроде генетического раздражения, которое отдельные кодификаторы проявляли в отношении неизбежных комментаторов, снующих, как им казалось, вокруг их детища - кодификации».

* Один из авторов Гражданского кодекса 1804 г. См. о нем выше. — Примеч. пер.

3Издательство «Garnery et Laporte», Париж, в 3 томах.

4Цит. по: J.-M. Carcasse, Introduction..., op. cit., № 203. Беспокойство Императора было отчасти обоснованно, поскольку Мальвиль, ничуть не колеблясь, уделил большое внимание в своем анализе праву Старого режима, добавив к тому же к комментарию Гражданского кодекса первые решения, вынесенные Кассационным судом (см. его предисловие к первому тому, с. 5 и след.).

5De l'Esprit des lois, livre XI, chap. VI.

** Исаак Рене Ги Ле Шапелье (1754-1794) - французский адвокат, политический Деятель, депутат от третьего сословия, автор и вдохновитель знаменитого «Закона Ле Шапелье», принятого 14 июня 1791 г. и запрещавшего любые формы стачек и коалиций представителей одной профессии; гильотинирован. — Примеч. пер.

6Цит. по: A. Tune, La Cour de cassation en crise // Archives de philosophie de droit, 1985, p. 158.

171