9. Конституционное заимствование

Правовая культура отдельных государств, особенно в условиях глобализации, подвергается постоянному влиянию со стороны других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций.

Конституционные заимствования как инструмент совершенствования права происходят в процессе конституционного строительства, при этом возможна рецепция как по "горизонтали" (источник - правовая система государства), так и по "вертикали" (источник - наднациональная правовая система). Процессы заимствования, направленные на модернизацию существующего права, могут осуществляться разными способами и должны носить системный характер с учетом специфики конституционного права страны.

В условиях глобализации особенно актуален вопрос о возможности переноса моделей конституционного и политического устройства одних государств на другие страны, имеющие иные культурные и исторические традиции. Возникает проблема условий отбора и размеров заимствования.

Полагаем, что применительно к правовой сфере возможно выделить три вида рецепции.

Первый - это прямая (чистая) рецепция - воспроизводство классического, выработанного мировой правовой практикой или предшествующей правовой системой юридического материала. Например, в ходе освобождения британских колоний от власти метрополии принятие конституции воспринималось как доказательство способности к самоуправлению и, следовательно, как предпосылка независимости. Многие бывшие колонии сознательно копировали модели бывших колониальных властей, особенно когда независимость предоставлялась в результате переговоров и мирных соглашений. Антиколониальные движения и постколониальная элита привыкли действовать в рамках системы, которая и была унаследована после "ухода" Англии.

Другой вид рецепции заключается в "расчленении" юридического наследия с последующим синтезированием его элементов в каких-то новых комбинациях. Такой способ нашел широкое применение при составлении проектов конституций и в целом широко используется в конституционном праве. В Конституции РФ 1993 г. содержится немалое количество заимствований из европейских и североамериканской конституций. Несколько иллюстраций. В главе, касающейся президентской власти, очевидно французское и американское влияние; отсутствуют, однако, сдержки, обеспечиваемые принципом "сожительства" во Франции и исключительной прерогативой законодательной деятельности Конгресса США. Система выборов в парламент, сочетающая пропорциональное представительство с правилом "Побеждает тот, кто стал первым" (first - past - the - post), равно как и структура Конституционного Суда РФ, отражают влияние германских моделей.

И наконец, третий вид рецепции - это полная отмена старых качества и формы, попытки создать нечто абсолютно новаторское и антагонистическое в соотношении с прошлым. Данный способ обновления также существовал в нашей правовой истории, в частности во времена петровских преобразований, в первые годы советской власти. Написанная В.И. Лениным Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа в значительной степени контрастировала с Декларацией прав человека и гражданина, принятой в начальный период Французской революции. Отличительной особенностью Конституции РСФСР 1918 г. было то, что она отвергала концепцию разделения властей. Вместо этого говорилось об обеспечении "всей полноты власти за трудящимися массами" (п. "ж" ст. 3), что "эксплуататорам не может быть места ни в одном из органов власти" (ст. 7) и что новое государство "лишает отдельных лиц и отдельные группы прав, которые используются ими в ущерб интересам социалистической революции" (ст. 23).

Все три основных вида заимствования нового права выступают формами жизни правовой культуры и поэтому закономерны, включая те, которые объективно ведут к утратам каких-то институтов, ценностей, структур конституционного права. Ни один из них нельзя назвать однозначно плохим или хорошим, ибо они неизбежны как элементы временного механизма правовых изменений.

Исходя из источника заимствования, предполагается возможным выделить рецепцию по "горизонтали" и по "вертикали". В первом случае источником выступает правовая система государства, во втором наднациональная правовая система.

В 1989 г. бывшие коммунистические страны, которые только встали на путь перехода к конституционной демократии, очень хорошо представляли себе, что ожидают от них в сфере конституционной реформы Совет Европы и Европейское сообщество.

Они, конечно, могли пренебречь этими ожиданиями, что некоторые и сделали, и в итоге столкнуться с такими последствиями, как недопущение в Совет Европы, исключение из него и отказ от перспективы вступления в Европейский союз. Однако если страны желали войти в обозримом будущем в европейскую семью, они должны были адаптировать свои конституции к этим требованиям. В частности, основным источником заимствования становится Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Проект Конституции Российской Федерации, а затем и окончательный ее текст получили положительную оценку Комиссии Совета Европы "За демократию через право" (Венецианская комиссия), в том числе в аспекте соответствия Конституции РФ Конвенции и Протоколам к ней.

Так, один из иностранных консультантов, участвовавший в обсуждении проекта Конституции России, М. Лесаж отмечает, что современная российская Конституция в части, касающейся прав человека и гражданина, моделировалась по Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Более того, сохранение своеобразия России в этой сфере правового регулирования объективно препятствовало бы принятию страны в Совет Европы, а значит, в какой-то мере препятствовало бы включению в глобальный мир.