3. Критерий конституционного контроля

Каким будет критерий, применяемый конституционным судом? Какие нормы лягут в основу его решений? Ответ на это уже дан в части, где был изучен объект контроля.

Само собой разумеется, речь идет как об актах, непосредственно подчиненных конституции (конституционность), так и актах, опосредованно подчиненных конституции (легальность). Полагается также, что при контроле всякого акта на его соответствие вышестоящей норме должен осуществляться контроль как процедуры, по которой акт был разработан, так и содержания акта (в случае, когда вышестоящие нормы содержат положения и такого, второго вида).

Рассмотрим эти критерии более подробно.

16. – В первую очередь зададимся вопросом, могут ли нормы международного права служить критерием контроля? Вполне возможно, что акт, правомерность которого контролируется, находится в противоречии не с законом или конституцией, а с международным договором или нормой общего международного права. Обычный закон, противоречащий более раннему международному договору, является также неправомерным по отношению к конституции. Учитывая то, что последняя позволяет лишь некоторым органам заключать такой вид договоров, единственным способом образования государственной воли является именно этот способ, что исключает – в соответствии с понятием международного договора, закрепленным, таким образом, конституцией – его отмену или изменение законом. Такой закон, противоречащий договору, является, по меньшей мере не напрямую, неконституционным. Но для того, чтобы утверждать, что конституционный закон (Verfassungsgesetz), нарушающий договор, является неправомерным, необходимо его поставить на вышестоящий по отношению к конституции уровень, то есть утвердить превосходство международного правопорядка. Лишь с этой точки зрения, международный договор является вышестоящим правопорядком по отношению к правопорядкам государств-контрактантов и позволяет, таким образом, подчинить государственные акты, в частности законы, акты исполнительной власти и т.д., контролируемые конституционным судом, не только по отношению к отдельным нормам международного договора, т.е. противоречащим, посредственно, принципу уважения договоров, но и другим принципам общего международного права.

Надо ли позволить конституционному суду отменять государственные акты, противоречащие международному праву?

Нет препятствий отмене обычных законов, как и нижестоящих актов, противоречащих договорам. Такая компетенция находится исключительно в области конституции, то есть в компетенции конституционной юстиции. Возможность отмены законов, актов ему равносильных или нижестоящих, при нарушении нормы общего международного права существует, когда конституция признает существование таких общих норм (что признается некоторыми современными конституциями). В таком случае воля конституции желает соблюдения таких норм законодателем, что влечет за собой признание законов, противоречащих международному праву, законами неконституционными. Ситуация не меняется от того, находятся ли такие нормы в соответствии с конституцией, на конституционном уровне или нет. Так как в обоих случаях такое их принятие означает, что обычный закон не может от них отступать. Такое торжественное принятие выражает желание соблюдения международного права, если бы обычный закон мог бы все же нарушать международное право, то, напротив, с конституционной точки зрения, мы бы не могли констатировать неправомерность такого закона и, как следствие, соблюдение международного права.

Ситуация меняется, с одной стороны, когда конституция не содержит такого признания международного права, а с другой стороны, даже если она его содержит, но речь идет о конституционных законах, противоречащих международному праву (общему или конвенционному). Валидность международных норм, применяемых конституционным судом (государственным органом) при контроле государственных актов, может быть определена только с помощью конституции, создавшей также и конституционный суд и способной в любой момент его уничтожить. Если и желательно, чтобы конституции, так же как немецкая и австрийская конституции, закрепляли нормы общего международного права, дабы конституционный суд государства мог их применять, то очевидно, что при отсутствии такого закрепления ничто не позволяет, с юридической точки зрения, конституционному суду объявить закон противоречащим международному праву, и даже если бы он это сделал, надо помнить, что компетенция конституционного суда ограничивается пересмотром конституции. Конечно же, возможно применение конституционным судом норм международного права в обоих случаях. Но он выполнял бы таким образом функцию, не имеющую смысла по отношению к внутреннему правопорядку. Конституционный закон не может предоставить конституционному суду такую компетенцию. В случае если последний мог бы отменить конституционный закон или же несмотря на то, что нормы международного права не закреплены в тексте конституции, отменить обычный закон, то он бы считался не органом государства, созданным конституцией, а лишь органом юридического сообщества, вышестоящего по отношению к этому государству (...). И то не с юридической точки зрения, так как конституция международного юридического сообщества не содержит нормы, дающей государственному органу право применять нормы международного права.

17. – Как мы видели, если нормы международного права применяются конституционным судом с указанными нами ограничениями, то применение других, не юридических норм, неких «сверхпозитивных» норм должно быть радикально исключено. Иногда мы слышим, что существуют вышестоящие по отношению к конституции государства нормы естественного права, которые должны соблюдаться государственными властями, применяющими право. Если речь идет о принципах, реализованных в конституции или на других уровнях правопорядка и которые вытекают из содержания позитивного права путем абстракции, то нет ничего опасного в их формулировании как отдельных норм права, так как они применяются при помощи юридических норм, в которых они реализованы, и только лишь с ними. Но когда речь идет о принципах, не имеющих основы в позитивном праве, которые лишь должны были бы в нем иметься, так как они являются справедливыми (те, кто отстаивает такие принципы, их уже понимают как право), то речь идет о простых постулатах, не являющихся юридически обязательными и выражающими лишь интересы некоторых групп. Они адресуются органам, создающим право, не только законодателю, власть которого в создании права практически не ограничена, но также и нижестоящим органам, которые имеют эту власть лишь в ограниченной мере, так как их деятельность состоит в большей мере в применении права, когда они производят выбор между несколькими возможными интерпретациями.

Реализация таких принципов, которым на сегодняшний день не удалось дать однозначного определения, несмотря на огромные усилия сторонников существования таких принципов, не может иметь место в процессе создания права. Они не могут, по вышеуказанным причинам, быть использованы и в процессе его применения – что означает в свою очередь, что они не могут быть применены конституционным судом. Хотя может показаться, что конституция ссылается на такие принципы, закрепляя идеалы равенства, свободы, справедливости, морали... не указывая, что необходимо понимать под этими понятиями. Если подобные формулы не исходят из политической идеологии, которой старается избежать всякий правопорядок, то такие принципы, как равенство, свобода, справедливость и мораль, означают, что за неимением уточнения их значений законодатель, как и органы исполнения закона, располагает дискреционной властью в области, оставленной ему конституцией. Эти концепции равенства, свободы, справедливости, морали настолько различны в зависимости от точки зрения каждого, что позитивное право, не закрепляя одну из них, позволяет обосновать любую из возможных концепций (...). Такие формулировки не имеют, таким образом, большого значения. Они ничего не добавляют к реальному состоянию права.

Но в области конституционной юстиции они могут играть опасную роль. Такие положения конституции могут быть интерпретированы так, что законодатель будет обязан соблюдать такие принципы равенства, свободы, справедливости, морали в качестве установок (принципов), касающихся содержания законов. Это неправильно, так как такое было бы возможно только тогда, когда она закрепила бы четкий курс, если бы указала какой-либо объективный критерий. Тем не менее граница между этими положениями и обычными положениями, касающимися содержания законов, которые мы часто встречаем в декларациях прав индивида, довольно трудно проводима. Поэтому вполне возможно, что конституционный суд отменит закон, который она считает несправедливым, в том случае, если справедливость является одним из конституционных принципов и он должен его применять. Но в таком случае власть суда будет огромной и невыносимой. Концепция справедливости, разделяемая большинством состава суда, могла бы быть в противоречии с концепцией большинства населения и была бы, очевидно, в противоречии с концепцией большинства парламента, принявшего закон. Само собой разумеется, что конституция, применяя настолько неточное и двусмысленное выражение, как справедливость, не желала подчинить судьбу закона, принятого парламентом, произвольному желанию (...) конституционного суда. Дабы избежать такого смещения власти, которое недопустимо с политической точки зрения, от парламента к органу, который может стать представителем политических сил, отличных от сил, представленных парламентским большинством, конституция должна избегать такой фразеологии, устанавливая принципы, касающиеся содержания законов, и использовать как можно более точные формулировки.