Учебный год 22-23 / Жан-Луи Бержель. Общая теория права.М.,2000-2
.pdfсутствия специального положения делает вывод о необхо димости применить общее положение. Если все эти опе рации не позволяют выйти на какое-то решение, тогда аргумент "a coherentia" заставит искать правило, которое поможет исключить одну из противоречивых пропозиций. В нашем случае было бы достаточно принципа легальнос ти преступлений и наказаний и принципа строгого толко вания уголовных законов... при условии, что не возникло бы абсурдных следствий... Но мы также отмечаем, что ар гументы, заимствованные у формальной логики, позволя ют проверить корректность аргументации или, как мини мум, какой-то ее части. Патология суждения проявляется, когда последнее, даже если оно корректное, употребляется без каких-либо на то оснований, как в случае с шизофре ником, логика рассуждения которого безупречна, но обо сновывает он при этом безрассудные утверждения. Еще есть ложные суждения, которые, независимо от существую щего обычая, в строгом смысле не соответствуют законам логики. Так обстоит дело с паралогизмом, ложным, но без злого умысла, суждением, и софизмом, ложным, вопреки внешней корректности, суждением, которое предполагает, как правило, злой умысел. Проверка формальной правиль ности силлогизма или транзитивной связи часто позво ляет сделать очевидным противоречие или отождествле ние отдельных последовательностей пропозиций. Некий дебитор, обязанный погасить заем, не может без ущерба для здравого смысла одновременно утверждать, что он не занимал и что он вернул свой долг, если хочет доказать, что он ничего не должен. Формализация его суждения по зволяет сделать очевидной противоречивость его аргумен тов. Вместе с тем юридическое суждение чаще всего состо ит в том, чтобы вывести заключение из соотнесения раз личных пропозиций. Соотнесение факта и права будет лучшей иллюстрацией такого правила (1). Итак, юриди-
(1) См. ниже, п° 267 et s.
ческое суждение неизменно обращается к методу силло гизма или методу транзитивной связи.
Следовательно, диалектика и формальная логика вза имодействуют в рамках юридических суждений, и такое взаимодействие отражает смешанный характер данных суждений.
Б• Смешанный характер юридических суждений
257.Изучая факторы, определяющие процесс право творчества, Жени различал "данность", эластичные рамки, образованные из нескольких общих направлений, проис текающих из реалий действительности или принципов, на которых строится общий порядок в мире, и "конструкт", композицию из приемов использования, комбинирования, адаптации... , обеспечивающую внедрение права. Любая юридическая операция управляется интеллектуальными операциями и определенной методологией, которые осно вываются на общих принципах логики, разбавленной эле ментами, обеспечивающими связь с конкретным материа лом. Данность, слишком абстрактное образование в сравне нии с конкретными реалиями действительности, для того чтобы быть задействованной, нуждается в какой-то техни ке, часто искусственной и почти механической; эта техни ка состоит из средств, адаптированных к цели права и необходимых для того, чтобы право могло достичь своей цели. Эти общие принципы логики часто берут верх, осо бенно в "описательном (дескриптивном) и доказательном (демонстративном) разделах" права (1). Такая методоло гия, по словам Жени (2), предполагает наблюдение фак тов действительности, чтобы выявить проблемы и подго товить их решение. Она предполагает также определенные постулаты, которые используются в качестве основы для выводов, и "преобладание дедукции, единственного при-
(1)F. Gény, op. cit., not. T. IV., nos 301 et s.
(2)F. Gény, op. cit.,1.1., nos 35-67.
478
479
ема, годного для того, чтобы оплодотворить принципы и раскрыть их истинную значимость". Наконец, данная мето дология включает, хотя не так часто и в целях контроля за результатами логических суждений, экспериментирование и концептуальные гипотезы, а иногда и теории, что позво ляет придать принципам определенную устойчивость и, сле довательно, увеличить их дедуктивный потенциал. В целом юридическая методология может быть охарактеризована как "процедура с исключительно сложной, нюансирован ной структурой, насквозь пронизанная казуистикой и диа лектикой, как смесь анализа и синтеза, где операции а posteriori, которые производят адекватные решения, пред полагают механизмы управления a priori, предлагаемые рассудком и волей" (1). Однако мы видели, что различ ные техники аргументации производят целый арсенал до водов, которые, имея одну и ту же точку отсчета, ведут к различным, а иногда и взаимоисключающим заключениям и которые должны рассматриваться в комплексе, так как диалектический метод предписывает не принимать ни один принцип, не принимая одновременно противоположный принцип. Именно в свете такого диалектического метода и в пределах области, признанной за каждым из принципов, должна проявить себя формальная логика.
258. Итак, юридические суждения основываются на столкновении разных силлогизмов с параллельной и пос ледовательной структурой. Прежде всего, что касается об щих принципов, предустановленных источниками власти в обществе (например, законами) или проистекающих из анализа социального и юридического устройства или иде ологических постулатов, речь идет о том, чтобы выявить различные приемлемые посылки. Затем каждую из полу ченных посылок необходимо соотнести при помощи сил логизмов или последовательных транзитивных отноше ний со следствиями, которые могут быть из них выведены,
(1) F. Gény, op. cit.,1. L, n° 67.
чтобы получить возможность сопоставить эти посылки и, используя представленные нами различные методы аргу ментации, выбрать те из них (посылки), которые будут при менены, и, соответственно, определить сферу их примене ния. Таким образом, юридические суждения сочетают в себе диалектику и формальную логику. Причем формаль ная логика выступает в данном случае всего лишь как инструмент диалектики, питаемый аргументацией. Но именно формальная логика придает суждению точность, стройность, устойчивость и необходимую объективность. Вместе с тем она не должна накладывать на суждение печать догматизма, непроницаемого для фактов реаль ной действительности; в противном случае суждение ус транялось бы от предмета права, от жизни людей в об ществе и от процесса составления правил поведения. По этому формальная логика должна подчиняться разумно му выбору и всегда ориентироваться или корректиро ваться из соображений рациональных или эмпирических критериев. Следовательно, решения, порождаемые юриди ческими суждениями, зависят от выбора используемых пропозиций.
480
ВЫБОР
ПРОПОЗИЦИЙ
259 Выведенная таким образом, структура юридических суждений кажется универсальной и перманентной. Что будет меняться от одной системы к дру гой, так это только природа или содержание пропозиций, привлеченных на разных этапах суждений, аналогичных друг другу по существу. Кроме того, мы знаем, что юриди ческие суждения прежде всего зависят от выбора пропози ций на философском уровне (§1) (так как именно эти пропозиции выступают в качестве фундаментальных по сылок) и только потом — от выбора технических пропо зиций (§2), которые обеспечивают применение первых. Со поставление философских и технических пропозиций с
фактами приводит к конкретному решению.
§1 Философские пропозиции
260. Любая юридическая система основывается на фун даментальном выборе принципов — которые, впрочем, не многочисленны, — способных играть господствующую роль внутри юридической системы и определять ее идейный стержень и цель (А). Может случиться, что в каком-то обществе в какой-то момент один из этих принципов пол ностью реализуется в конкретном контексте; однако в дей ствительности ни один из принципов никогда не закреп ляется как исключительный и абсолютный. В лучшем слу чае есть принципы-доминанты. Провозглашение какого-то положения (пропозиции) всегда уравновешивается другим положением (пропозицией). Это еще раз свидетельствует о роли диалектики и неизменном дуализме "данного" и "конструкта". Поэтому нам предстоит проанализировать
варианты фундаментального выбора и осуществить дис социацию понятий (Б).
А• Основополагающие пропозиции
261.Если мы проанализируем наиболее значительные решения в сфере философии, политики и экономики, ко торые во все времена и в различной форме влияли на развитие человеческих обществ, то мы вынуждены будем констатировать, что рассматриваемые системы, несмотря на их разнообразие и вариативность, обусловленные различ ной степенью развития, схематически могут быть сведены
кочень небольшому числу моделей. Классификации обя зательно содержат какую-то долю произвольности и ва рьируются от одного автора к другому.
Некоторые ученые сходятся в том, что следует разли чать три принципа, которые квалифицируются, соответ ственно, как консервативный, либеральный и социалисти ческий (1). Рубье в своей "общей теории права" класси фицировал учения и социальные ценности исходя из три ады, составленной из безопасности, справедливости и со циального прогресса (2). Мы ограничимся двумя назван ными классификациями, одна из которых затрагивает идей ное содержание юридических систем, а другая — их цели.
262."Принцип консерватизма — это такой принцип, который утверждает превосходство того, что уже существует, принятых традиций и обычаев, признанных правил и ин ститутов, откуда то особое внимание, которое консерваторы уделяют прецедентам в жизни общества и в праве" (3). По словам Бергсона, "социальная жизнь представляется нам как своего рода система привычек", и любая иннова ция поэтому кажется подозрительной. Мы не раз называ ли юристов консерваторами. Тем не менее, мы показали,
(l)Ch. Perelman, op. cit., n° 63. Et les auteurs cités, not. P. Day.
(2)P. Roubier, op. cit., n° 37; B. Tabbah, art. précité.
(3)Ch. Perelman, op. cit.
483
482
что право эволюционирует посредством конъюнкции, ко торая образуется между консервативными силами, жела ющими его сохранить в неизменном виде, и силами ре форматоров, которые стремятся его изменить, сохранив ос новы, или подвергнуть коренным преобразованиям (1). Равновесие, устанавливающееся между двумя этими сила ми, хотя и не всегда одинаково устойчивое, что зависит от конкретных эпох и обществ, препятствует, с одной сторо ны, стагнации, а с другой стороны — ниспровержению пра вовых систем и позволяет им эволюционировать без рево люций (2).
Либеральный принцип утверждает, что лучше предос тавить людям свободу в принятии решений, чем принуж дать их это делать. Здесь уже не идея безопасности, но свобода, признанная на уровне закона или полагаемая за истину, определяет характер правовой системы. С юриди ческой точки зрения это означает, что все, что не запреще но, разрешено, и что любое ограничение свободы подверга ется строгой регламентации, и под него должны быть под ведены соответствующие основания.
Наконец, социалистический принцип постулирует та кую социальную систему, которая предназначена обеспечить преобладание идеи общего блага над частными интереса ми посредством специальным образом организованной и согласованной системы управления. Этот принцип основы вается на идее, согласно которой "равенство не требует логических обоснований, и единственным и достаточным обоснованием равенства является неравенство". Этот прин цип часто привлекается в качестве средства утверждения авторитарных режимов, поэтому он противопоставляется
либерализму.
Все эти фундаментальные принципы представляются очевидными и должны, как кажется, применяться. Но они
(1)G. Ripert, les forces créatrices du droit (L.G.D.J 1955), n° 31.
(2)M. Virally, op. cit., pp. 188 et s.
противоречат друг другу, и ни один из них не может быть признан в полной мере так, чтобы не исключить другие принципы. Следовательно, любая юридическая система дол жна выбирать какой-то один из этих принципов или соче тать их. Так же невозможно себе представить, чтобы какойто из этих принципов мог в течение длительного времени в полной мере применяться на практике, исключая приме нение других принципов, и не спровоцировать при этом бунт фактов против права. При любом юридическом по рядке имеет место неизменное сосуществование этих про тиворечивых принципов, различная дозировка которых и порождает оригинальность каждого общества и в конеч ном итоге отображает только один момент диалектическо го равновесия, в условиях которого развивается любая мысль и любая юридическая конструкция.
263. Любая правовая система управляется еще и пред писанными ей целями. Различные фундаментальные цен ности, на которых в принципе может настаивать право, не столько исключают друг друга, сколько сочетаются друг с другом в пределах одной и той же юридической системы, поддерживаемые противоположными силами, равновесие которых непрестанно трансформируется. Однако позитив ное право данной страны в данный момент отображает доминирующие тенденции в неизменном диалектическом споре между идеями безопасности, справедливости, соци ального прогресса.
Безопасность (1) обусловлена самой идеей права: от права ожидают, что оно гарантирует безопасность; под бе зопасностью понимается такое положение вещей, когда мож но предвидеть решение юридических ситуаций и рассчи тывать на то, что оно будет реализовано при помощи средств принуждения, гарантирующих осуществление прав. Следовательно, юридическая безопасность связана с осо-
( 1 ) R. Demouge, "Les notions fondamentales du droit privé—Essai critique" A. Rousseau, Apris, 1911, p. 63 et s.
484
бой ролью формальных источников права, особенно закона, которые твердо обеспечивают возможность ознакомления с применяемым правилом, и с особой ролью форм, пред назначенных для фиксации юридических ситуаций или информирования населения об их изменении. Отсюда сле дует вывод, что безопасность связана с формализмом вооб ще. Проявившись уже в первобытных обществах, тенден ция формализации правовых положений ведет к тому, что юридическое правило основывается на "воле правителя". Именно эта тенденция легла в основу системы образова ния, предложенной греческими софистами; позднее она закрепилась в Риме и по сей день питает мысль гегельян ского типа, привязывая право к идее государства, и нормативистскую школу Кельзена (1).
Однако право не может довольствоваться ролью фор мальной системы. Оно нуждается в более глубоком фунда менте, чтобы за внешним, юридическим, обликом жило то, что называется справедливым, то есть то, "что соответствует че ловеческим интересам высшего порядка" (2). Поэтому пра во должно соответствовать идеалу справедливого. Данное учение было поддержано представителями идеалистичес ких школ, которые утверждают существование идеала спра ведливости, высшего по отношению к позитивному праву; человек должен стремиться к этому идеалу и может в каче стве ориентира использовать естественное право. Цицерон писал: "Есть настоящий закон, это непосредственный здра вый смысл, согласующийся с природой, которым наделены все, незыблемый, вечный; он призывает человека к добру посредством своих распоряжений или отворачивает от зла посредством своих запретов... Его нельзя ни отменить дру гими законами, ни нарушить хотя бы одно из его предписа ний; невозможно упразднить его полностью..." (3). Такой
(1)P. Roubier, op. cit.,aM 11 et 37.
(2)P. Roubier, ibidem; см. выше, nos 15 et s.
(3)Cicéron, De Republica, L.I1I, XXII, 33 cité par Ch. Perelman, op. cit., n° 10; см. выше, n°s 16 et s.
же философии придерживались христианские богословы, в частности св. Фома Аквинский, а в XVII и XVIII вв. — представители школы естественного права и простые люди. В XX в. эта философия испытала определенное возрожде ние. Идея, согласно которой справедливость становится главной ценностью, на техническом уровне выражается в особой власти судьи в оценке фактов, во власти опреде лять меру справедливости и соответствия морали, а так же в особой роли общих принципов права. Так называе мые "реалистические" школы утверждают, что право дол жно быть ориентировано на развитие и прогресс обще ства. Они не привязываются к какому-то законному по рядку, как в случае с формалистской системой, ни к мо ральному порядку, как в случае с идеалистической систе мой, но к социальному порядку. В данном случае автори тет права возникает из потребностей общества, и его, обще ства, конечной целью провозглашается социальный прогресс. В техническом плане эти школы предпочитают "обычное" правило закону и кодификации, которые таят в себе угро зу замораживания социальной эволюции; они переносят в юридическую плоскость актуальную политическую и со циальную идеологию, законом закрепляют обычаи, потреб ности коммерции и регламентируют внутри комплексов юридических правил деятельность "конкретных институ тов", перманентно исповедуя идею поддержания адекват ных отношений между юридическими институтами и ре альной действительностью (1). Эти учения берут начало от немецкой исторической школы Савиньи, от английской утилитаристской школы Бентама и от французской пози тивистской школы Огюста Конта. Сопоставление и соче тание направляющих принципов юридических систем и их основных целей неизбежны, если мы хотим выявить общий смысл какой-то юридической системы или какогото института и повлиять на политический и философский
(1) P. Roubier, ibidem
486 |
487 |
|
выбор, который входит составной частью в процесс разра ботки и применения такой системы. Впрочем, названных средств будет недостаточно для применения юридической системы, поскольку для этого необходимо отобразить их соответствующее влияние посредством особой техники диссоциации понятий.
Б* Диссоциация понятий
264.Противопоставляя реальность и видимость, Перельман показал распространение в широких слоях насе ления различений, принятых в философии; эти различе ния передаются посредством языка "философских пар" в соответствии с техникой диссоциации идей и понятий (1). Обращаясь к различениям, которые осуществляли Арис тотель, Платон и Спиноза, современный автор цитирует некоторые из полученных ими оппозиций. Многие из них отражают различные аспекты одного и того же понятия или одного и того же юридического принципа. Но мы знаем, что противопоставление принципов, целей, а иногда
иконцептов и антиномических правил, как правило, ведет к их сочетанию и требует конкретно признать за каждой из противоположных, но дополняющих друг друга пропо зиций особую сферу применения (2). Производная такого противопоставления представляет — в зависимости от кон кретного материала, конкретной эпохи и юридической си стемы — все точки равновесия и все постижимые нюан сы и может колебаться между чистым и простым исклю чением одной из пропозиций и ее полным преобладанием, между едва заметным преимуществом и самым невероят ным распределением ролей. Однако распределение соот ветствующего влияния конфликтующих пропозиций внут ри какой-то юридической системы, института, статуса, опе рации... выражается чаще всего в соответствии с теми
(1)Ch. Perelman, op. cit., n° 69.
(2)E. Bertrand, op. cit., p. 153.
самыми дифференциациями (различениями), которым со временные технологии обработки информации с бинар ным исчислением прибавили богатства, пользы и обосно ванности. Мы приведем только несколько, на наш взгляд, наиболее значимых примеров таких "пар", характеризую щих юридическое мышление: неподвижность/движение, субъективный/объективный, относительный/абсолютный, абстрактный/конкретный, язык/мысль, буква/дух, сущ ность/вещество, частный/общий, индивидуальный/кол лективный, видимый/реальный, часть/все, форма/содер жание, акт/лицо, возможность/обязанность, длительность/ непрерывность, принуждение/свобода, внутренний/вне шний, теоретический/практический, право/обязанность, лица / имущество...
Таким образом, столкнувшись с конфликтом между безопасностью брака и индивидуальной свободой супру гов, современное французское право сделало более либе ральными условия развода, но регламентировало его про цедуру. Диалектическая борьба между консерватизмом и либерализмом приводит к тому, что либерализм признает ся по сути, но определенная доля консерватизма по-пре жнему гарантируется формой.
Такой ход мысли обеспечивает переход от этапа фило софского осмысления права к его применению, от фунда ментальных посылок к посылкам техническим.
Технические
пропозиции
265. Такой же прием диссоциации имеет место при продвижении к этапу технического использования права с целью направить рассуждение юриста и определить струк туру его мысли. На этом этапе различают действительность и противопоставимость, субстанциальное право и процес суальное право, отношения между сторонами процесса и отношения с третьими лицами... Кроме того, принято об-
489
493