2.4. Механизм защиты присоединяющейся стороны по п. 2 ст. 428 гк рф - говорит о праве присоединившейся стороны обратиться в суд с иском о расторжении или изменении договора.

Право на расторжение договора является своего рода аномалией. Вряд ли можно предположить, что такой иск будет когда-то подан. Если сторона заключила договор, содержащий несправедливые условия, значит ей данный договор в целом нужен (за вычетом спорного условия).

Соответственно куда более адекватна вторая опция – право на иск об изменении договора. Наиболее адекватным способом изменения договора присоединения в целях защиты от навязывания несправедливого условия - исключение этого условия из договора. Возникающий пробел будет регулироваться диспозитивными положениями законодательства, а при отсутствии таковых – по правилам ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, аналогия права, применение принципов разумности, справедливости и добросовестности). Угроза такого развития событий должна стимулировать сильную сторону воздерживаться от включения в свою стандартную договорную проформу очевидно несправедливых условий.

При этом, видимо, если это будет оправдано соображениями справедливости и экономической целесообразности, суд может не исключить спорное условие из договора, а изменить его содержание. Напр, когда в договор присоединения было включено условие о крайне высоком и несоразмерном уровне платы, которую заказчику необходимо внести при желании отказаться от договора оказания услуг или выполнения работ. Обязанность внесения такой платы не входит непосредственно в предмет договора и относится к категории «периферийных» условий договора. В такой ситуации суд может снизить размер такой платы до уровня, сопоставимого с уровнем реальных негативных последствий такого немотивированного расторжения договора для заказчика, вместо полного исключения данного условия договора.

2.5. При этом возникает проблема. Суд может длиться продолжительное время, а по общим правилам действия решений об изменении договора (преобразовательных решений) договор будет считаться измененным с момента вступления в силу судебного решения. К моменту вынесения решения при этом договор мог быть давно исполнен.

В связи с этим в редакцию ст. 428 ГК РФ с 1 июня 2015 г. было добавлено указание на то, что при изменении договора по судебному решению он будет считаться измененным с момента заключения договора (т.е. ретроспективно).

По сути изменение договора, которое в большинстве случаев проявляется в исключении из договора несправедливого условия, с учетом ретроспективного характера такого изменения мало чем отличается от оспаривания сделки в части соответствующих условий.

2.6. Механизм судебного изменения договора (даже с учетом его ретроспективного действия) не вполне удобен для защиты присоединившийся стороны договора.

Этой стороне требуется возбуждать судебный процесс и укладываться в срок исковой давности. В то же время несправедливое условие может касаться какого-то аспекта взаимоотношений, который может себя проявить на поздних этапах договорных отношений (ограничение размера ответственности, условия о доп. основаниях освобождения от ответственности, условия о последствиях расторжения договора и т.п.), а при этом договор мб рассчитан на длительный срок. Реально спорное условие договора может заявить о себе через 3, 4, 5 и более лет после заключения договора. Вынуждать присоединившуюся сторону заранее, предвосхищая столкновение с применением несправедливого условия в будущем и не имея никаких гарантий того, что такое столкновение когда-то в принципе произойдет, превентивно идти в суд с иском об изменении договора из-за риска пропустить срок давности крайне несправедливо и не соответствует принципу процессуальной экономии.

Поэтому важно, чтобы у присоединившейся стороны была и иная возможность защиты: при попытке применения против нее несправедливого условия договора присоединения в суде она должна иметь возможность сослаться на несправедливость условия в формате возражения и попросить суд заблокировать применение такого условия по правилам ст. 10 ГК РФ (отказ в защите права в случае злоупотребления оным на основе возражения присоединившей стороны).

п. 9 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 - «Поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».

2.7. Имеется определенное отличие между неприменением несправедливого условия судом по правилам ст. 10 ГК РФ и неприменением его в связи с ничтожностью по основанию противоречия основам нравственности и правопорядка по ст. 169 ГК РФ.

• Если считать несправедливые условия, навязанные слабой стороне, ничтожными по ст. 169 ГК РФ, даже добровольное исполнение такого условия слабой стороной не препятствует ей впоследствии сослаться на ничтожность с вытекающими отсюда последствиями (в т.ч. реституцией).

• Если же речь идет об отказе в защите права по ст. 10 ГК РФ, добровольное исполнение исключит возможность ставить под сомнение спорное условие договора: ведь, если сильная сторона не идет в суд и не просит применить спорное условие, то и нет оснований для отказа в защите права.

В то же время, даже если в итоге в практике утвердится вариант с использованием ст. 169 ГК РФ, как минимум при отсутствии признаков принуждения к исполнению несправедливого условия принцип эстоппель теоретически может блокировать право слабой стороны ссылаться на несправедливый характер спорного условия по правилам п. 5 ст. 166 ГК РФ.

2.8. Применительно к потребительским договорам механизм защиты от навязанных несправедливых условий по правилам п. 2 ст. 428 ГК РФ начинает явным образом конкурировать с механизмом, который выводился судебной практикой из толкования п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей («являются недействительными условия потребительского договора, ограничивающие права потребителя по сравнению с тем, как они определены в нормах потребительского законодательства»).

В силу буквального значения данной нормы мы имеем не механизм ex post контроля свободы договора на основе судейского усмотрения, а положение о том, что все нормы потребительского законодательства императивны в смысле невозможности отступления от них в сторону ухудшения прав потребителя (полуимперативные нормы).

Раньше условия договора с потребителем, нарушающие п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, считались ничтожными.

Но со вступлением новой редакции ст. 168 ГК РФ ситуация стала менее однозначной: сделка, противоречащая закону, по общему правилу является оспоримой. Ничтожной же она является, только если одновременно посягает на публичные интересы и интересы третьих лиц.

Как в этих условиях относиться к запрету на ухудшение прав потребителя в п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, стало не совсем понятно.

В п. 75 ППВС № 25: сделка, нарушающая прямой законодательный запрет, является ничтожной. Можно ли считать таким запретом положение п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей о том, что условия, ухудшающие права потребителя, признаются недействительными- да. Представляется разумным продолжать применять к условиям потребительского договора, нарушающим п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей (т.е. условиям, противоречащим потребительскому законодательству), режим ничтожности.

3. Пункт 3 ст. 428 ГК РФ имеет большое практическое значение. Фактически он расширяет сферу применения предусмотренной в п. 2 ст. 428 ГК РФ механики защиты от навязывания несправедливых договорных условий и распространяет ее за рамки договоров присоединения.

Требовать изменения договора в части несправедливых договорных условий можно и тогда, когда договор не является договором присоединения. Достаточно доказать, что:

(а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования,

(б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей, из-за которого одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий.

Если сравнить критерии применения положений п. 3 ст. 428 ГК РФ с определением договора присоединения => основное отличие гипотезы данной нормы от гипотезы п. 1 ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения состоит в отсутствии необходимости доказывать стандартизированность предложенной договорной проформы. Сторона, которая была вынуждена принять предложенный другой стороной проект договора и лишена возможности вести по нему полноценные переговоры, может апеллировать к п. 2 ст. 428 ГК РФ и тогда, когда сам проект разработан специально для этой конкретной сделки и не был стандартизирован.

3.1. П. 3 ст. 428 ГК РФ вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения (т.е. заключаются на основании стандартной проформы договора) и в полной мере подпадают под гипотезу п. 1 ст. 428 ГК РФ.

3.2. Согласно норме п. 3 ст. 428 ГК РФ для ее применения требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей».

В принципе этот же критерий подразумевается и в п. 1 ст. 428 ГК РФ в отношении договора присоединения, вытекая из критерия вынужденности принятия предложенных условий. Но в п. 3 ст. 428 ГК РФ он проявляется в явной форме. При оценке неравенства переговорных возможностей в отношении сугубо коммерческих или иных непотребительских договоров следует учитывать:

(а) возможную существенную асимметрию информированности, проявляющуюся обычно при совершении сделок в отношении сложных технических решений и продуктов,

(б) подавляющую рыночную власть одной из сторон и отсутствие или ограниченность конкуренции на рынке,

(в) чрезвычайность обстоятельств заключения договора, лишавшую одну из сторон возможности реально вести переговоры.

При этом сам факт того, что один контрагент представлял собой крупную корпорацию, а другой – небольшую фирму, недостаточен для признания явного неравенства переговорных возможностей, если на рынке наблюдается конкуренция, отсутствует фактор существенной асимметрии информированности и фактор чрезвычайности обстоятельств заключения договора.

В равной степени один лишь факт того, что сторона, предложившая проект договора, отказывалась принимать и обсуждать возражения другой стороны и вести полноценные переговоры, также сам по себе не означает, что имеет место явное неравенство переговорных возможностей и в договорных отношениях присутствует слабая сторона.

3. При определении оснований для применения п. 3 ст. 428 ГК РФ к сугубо коммерческим или иным непотребительским договорам судам следует исходить из следующего алгоритма анализа: чем более выраженным было неравенство переговорных возможностей, тем меньший порог несправедливости спорного условия требуется для того, чтобы суд вмешался и ограничил свободу договора, и наоборот, чем более равными были переговорные возможности сторон, тем более серьезной должна быть несправедливость и аномальность спорного условия, чтобы оно было заслуженно изменено (заблокировано) судом.

Такой гибкий подход позволяет адекватно реагировать на злоупотребления свободой договора, не переходя при этом грань, за которой начинается дестабилизация оборота и существенное попрание конституционного принципа свободы договора.

При этом в отношении п. 3 ст. 428 ГК РФ в полной мере применимо то, что было отмечено выше о необходимости осторожного применения этого инструмента ex post ограничения свободы договора в целях защиты предпринимателя.

Для оправдания судебного вторжения и ограничения свободы сугубо коммерческого договора при любом соотношении переговорных возможностей несправедливость соответствующего условия должна быть особенно очевидной и не должна оставлять сомнения в отсутствии какого-либо коммерческого и рационального основания для его включения в договор.

3. В принципе сама возможность применения ст. 428 ГК РФ к договорам, заключенным на торгах (в частности, в рамках гос. закупок), в судебной практике признается (Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14).

Хотя в ряде случаев это может породить злоупотребления и нарушение конкурентности торгов. Напр, гос. заказчик может приложить к конкурсной документации целый набор явно несправедливых условий, которые отпугнут большинство потенциальных участников кроме одного «смельчака», находящегося в сговоре с заказчиком. Впоследствии сразу же после заключения договора выигравшая торги сторона обжалует все указанные несправедливые условия в суде и при признании иска заказчиком суд аннулирует соответствующие условия. С подобными злоупотреблениями при наличии признаков сговора следует бороться за счет общего запрета на злоупотребление правом.

Наиболее типичная ситуация, в которой п. 3 ст. 428 ГК РФ может применяться к таким договорам, возникает при заключении договора государственных закупок в ситуации, когда для принявшего участие в торгах коммерсанта участие в гос. закупках является основным вариантом ведения своей коммерческой деятельности. Коммерсант, заключивший договор государственных закупок в подобной ситуации «жизненной необходимости», может апеллировать к п. 3 ст. 428 ГК РФ, т.к. здесь сочетается фактор невозможности индивидуального согласования условий договора, которые прилагаются к конкурсной документации, и фактор неравенства переговорных возможностей (коммерсант, участвующий в торгах в ситуации ограниченных возможностей ведения бизнеса без участия в гос. закупках, по сути в качестве единственной альтернативы имеет закрытие своего бизнеса).

В то же время далеко не всегда заключение договора с гос. заказчиком на торгах сопровождается явным неравенством переговорных возможностей. Если у коммерсанта имелось множество иных, чисто рыночных вариантов реализации своей продукции, работ или услуг, невозможно признать, что его выбор был ограничен и он был вынужден согласиться на предложенные условия. Он вполне мог избежать их, найдя себе иного, нег. контрагента.

То же можно сказать и о приобретении имущества на публичных торгах. Хотя здесь ведение переговоров практически заблокировано, но никакого явного неравенства переговорных возможностей нет, т.к. покупателя ничто не вынуждает приобретать имущество на таких торгах и факторы ограниченной конкуренции, асимметрии информации или чрезвычайности заключения сделки отсутствуют.

3.5. В случае заключения договора, не являющегося договором присоединения, но соответствующего критериям, описанным в п. 3 ст. 428 ГК РФ, слабая сторона договора может (так же как и в случае с обычным договором присоединения) вместо подачи иска об изменении договора защищаться против применения несправедливого условия посредством возражения в ходе того или иного судебного процесса со ссылкой на ст. 10 ГК РФ (п. 9 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

3.6. При этом тот факт, что в силу положений п. 1 и 3 ст. 428 ГК РФ судебный контроль справедливости договорных условий обусловлен квалификацией заключенного договора в качестве договора присоединения или договора, заключенного на индивидуально несогласованных условиях в ситуации неравенства переговорных возможностей, не означает, что суд не может заблокировать несправедливые условия договора и в иных случаях.

Но для того, чтобы суд ограничил свободу договора, заключенного равноправными контрагентами (особенно коммерсантами) при отсутствии каких-либо явных признаков неравенства переговорных возможностей сторон, должны иметься не просто несправедливые, а аномальные условия, не оставляющие никаких сомнений в том, что разумные участники оборота в отсутствие каких-либо пороков воли такие условия никогда бы не приняли. В подобных случаях свобода договора мб ограничена на основании общих правил ст. 10 ГК РФ (запрет на злоупотребление правом) или ст. 169 ГК РФ (ничтожность сделок, нарушающих основы нравственности). Напр, в отношении условия договора, заранее объявляющего правомерными любые формы недобросовестного поведения контрагента при исполнении договора, лишающего покупателя права требовать расторжения договора (или отказаться от него) при любой по продолжительности просрочке поставщика в поставке товара и т.п.