4. Критерий вынужденности присоединения должен применяться дифференцированно, в зависимости от того, является ли присоединившееся лицо предпринимателем или нет.

Это следует из общих принципов регулирования договорных отношений, требующих дифференцированного отношения к допустимости патерналистских по своему характеру ограничений свободы сугубо коммерческих договоров, с одной стороны, и иных (в т.ч. потребительских) договоров, с другой.

(а) Если за защитой по п. 2 ст. 428 ГК РФ обращается потребитель, критерий вынужденности присоединения должен фактически презюмироваться.

Тот факт, что на рынке существует полноценная конкуренция и ничто не мешало присоединившей стороне обратиться к другому контрагенту и избежать принятия несправедливого условия, не имеет применительно к таким случаям особого значения.

Потребитель является слабой стороной договора в силу асимметрии информации и профессионализма, он в подавляющем числе случаев заключает договор, не читая его условия, что открывает для коммерсантов практически безграничные возможности по включению в договорные проформы сколь угодно несправедливых и экономически неэффективных условий. Наказывать же потребителя за такое поведение и стимулировать читать условиях всех потребительских сделок, которые он ежедневно заключает (поход в кафе, метро, кинотеатр, скачанная программа для ЭВМ и т.п.), контрпродуктивно, т.к. в итоге основную часть нашего времени нам придется читать многостраничные условия таких сделок и тратить силы и время на то, чтобы понять все эти юридические нюансы.

Для экономики выгоднее стимулировать потребителей свободно заключать сделки и потреблять то, что им предлагают коммерсанты, а для этого право должно гарантировать потребителю защиту.

(Б) Если же за защитой по ст. 428 гк рф обращается предприниматель, ситуация несколько отличается.

Патернализм в отношении предпринимателей должен быть максимально ограничен. Блокирование судом свободы договора в целях защиты интересов предпринимателя, добровольно присоединившегося к предложенной договорной проформе, в сколько-нибудь интенсивном формате противоречит сути коммерческой деятельности, осуществляемой профессиональным предпринимателем на свой риск, может существенно нарушить конституционный принцип свободы договора и повлечь дестабилизацию договорных связей.

Заключение договора без изучения его условий коммерсантом выглядит крайне экзотично и не может поощряться, а защищать коммерсанта от собственных просчетов и потакать иррациональному бизнес-поведению нет никакого смысла.

Фактор вынужденности присоединения применительно к присоединившемуся предпринимателю должен толковаться более жестко. Суд при оценке фактора вынужденности присоединения должен оценить, мог ли коммерсант относительно легко избежать принятия предложенных условий, заключив аналогичный договор с иным контрагентом при наличии конкуренции на данном рынке и вариативности встречающихся на рынке договорных условий соответствующего вида. Если коммерсант по каким-то причинам (в силу своего коммерческого просчета или легкомыслия) этого не сделал и принял предложенную ему проформу, судам следует склоняться к констатации отсутствия фактора вынужденности присоединения.

п. 10 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 - при оценке оснований для применения защиты от несправедливых договорных условий суд «определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.».

2. П. 2 - предусматривает основное наполнение правового режима договора присоединения.

При заключении такого договора присоединившаяся к предложенной договорной проформе сторона может потребовать расторжения или изменения договора, если его содержание хотя и соответствует закону, но лишает присоединившуюся сторону «прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».

По сути речь идет о несправедливых условиях договора.