Золотые страницы права

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Литература о А.И. Елистратове:

–Научные работники Москвы. – Л., 1930.

–Кутафин О.Е. Елистратов выдающийся русский государствовед и административист / О.Е. Кутафин, К.С. Бельский // Государство и право. – 1993. – № 12. – С. 125–135.

256

Золотые страницы права

А.И. Елистратов

Профессор Московского Университета

УЧЕБНИК РУССКОГО АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

ПОСОБИЕ К ЛЕКЦИЯМ

Выпуск Издание второе, исправленное

Москва – 1911

257

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Предисловие к первому изданию

Настоящее руководство представляет собою попытку догматической разработки русского административного права.

Этим руководством автор примыкает к тому юридическому направлению в науке административного права, выдающимся представителем которого является лейпцигский профессор Отто Майер и пройденная последним школа французских публицистов-догматиков.

Заслуга Майера состоит в том, что ему удалось строго обособить науку административного права от науки о внутреннем управлении. Не поддавшись, подобно Ленингу, Штенгелю и др., влиянию почтенного основателя науки об управлении Лоренца ф.-Штейна, Отто Майер обратился за образцами чисто догматического изучения институтов административного права к французской догматической школе. Эта школа, начавшая от комментария, в своем служении повседневным требованиям национальной практики накопила богатый запас готовых решений по целому ряду отдельных вопросов административного права. Воспользовавшись достоянием французской школы, как материалом для дальнейшего обобщения, Майер сумел углубить догматический процесс до выработки юридических понятий настолько общего и отвлеченного свойства, что они приобретали в его руках значение вспомогательного орудия для совершенно самостоятельной от традиций Штейна догматической обработки германского права.

В определении предмета и задачи науки административного права Майер усваивает мысль Лабанда о том, что изучение самой государственной деятельности следует предоставить науке об управлении и «довольствоваться анализом и синтезом проявляющихся в деятельности государства правовых отношений и созданных для их регулирования правовых институтов» (Arch. für off. Recht, Bd. II, S. 151). Сам Майер формулирует это положение следующим образом: «Об административном праве можно говорить, лишь поскольку дело идет об отношениях между государством и подданными, – все равно, будут ли это отдельные подданные или объединенные определенным образом группы» (Le droit admin. allemand, t. 1 p. 15).

Мы следуем Отто Майеру в определении предмета науки административного права; его конструкции являются для нас руководящими и по целому ряду других кардинальных вопросов нашей науки (разграничение актов управления и актов правительства; понятие публичного вещного права и т.д.). Но, при всем том, известную степень самостоятельности от чужеземных влияний мы считаем необходимым условием для догматического изучения права. Систематизируя право, действующее в данной стране, юрист должен учесть его национальные особенности, все его своеобразие. И конструкции, выработанные на исследовании чужеземного права, приемлемы, как вспомогательное орудие в догматическом процессе, лишь в той мере, поскольку они действительно могут, не искалечив, охватить полностью всю подлежащую отрасль отечественного законодательства.

Январь 1910 г.

258

Золотые страницы права

Предисловие ко второму изданию

Исправления, сделанные автором при пересмотре первого выпуска, коснулись, главным образом, §3 (Разграничение ведомства администрации и гражданского суда, с. 6–7) и §11 (Общее понятие о субъектах публичноправового отношения, с. 49–50). Литература, предлагаемая для самостоятельного изучения предмета в приложении, пополнена новыми указаниями в начале отдельных параграфов.

Предварительное общее ознакомление с предметом начинающие могут найти в лекциях, читанных автором в Московском Обществе Народных Университетов (Административное право. Лекции, М., 1911).

Следующий выпуск учебника готовится к печати. Октябрь 1910 г.

259

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Введение

§1. Понятие об административном праве

Административным правом называется совокупность юридических норм, определяющих отношения между органами государственного управления и гражданами.

Административное право – это отрасль права публичного.

Между тем как частное или гражданское право регулирует частные отношения отдельных лиц между собою, – отношения, слагающиеся на почве их частных интересов, публичное право определяет отношения между представителем власти и подвластным, – отношения, имеющие своим содержанием не частный, но публичный интерес, интерес государственной власти.

Гражданское право связывает частных лиц, как таковых. Публичное право, напротив, создает юридическую связанность самой государственной власти.

Возможно ли, однако, логически допустить – и в каких именно пределах

– эту правовую связанность государственной власти? Государственная власть является творцом и источником права. Каким же образом это право может связать и ее самое?

Правовая связанность государственной власти опирается на логическую возможность обособления законодательной функции государства от прочих функций государственной деятельности. Ни мало не ограничивая себя в своей законодательной функции – в своей правообразующей деятельности, государственная власть может связать себя установленным ею самою правом в других функциях своей деятельности, кроме законодательной.

Публичное право означает господство закона в государственных функциях суда и управления. Верховная власть не изменит началу законности, если она отменит новым законом любой из ранее изданных ею законов. Но, верная началу законности, власть подчиняется закону и в своих судебных решениях и в своих актах управления.

Связанность государства правом, – обеспечение господства закона в публичных отношениях, – требует такой организации государственной власти, при которой издание законов и подзаконная деятельность осуществляются различными ее органами. При совмещении в одном органе законосозидательной и подзаконной функций правовая связанность судьи и администратора психологически парализовалась бы в данном органе, – точнее в его человеческом субстрате, – властью законодателя. Наиболее надежным образом обособление органов законодательной власти от органов суда и управления достигается в конституционном государстве. Участие в законодательстве народного представительства явственно отграничивает закон от подзаконных актов судебной власти и власти управления: законами в конституционном государстве почитаются только те акты, которые изданы при участии народного представительства.

260

Золотые страницы права

Историческая ступень в развитии государства, характеризующаяся господством власти, еще не дифференцировавшейся в функциях законодательства и управления, известна под именем полицейского государства: здесь в публичных отношениях, в отношениях между правящей властью и подвластными, царит усмотрение власти. Государство, в котором обособились органы законодательства и управления и в котором функция управления подзаконна, называют правовым государством.

Это правовое государство является необходимой предпосылкой для возникновения административного права, нормирующего отношения между властью управления и гражданами.

§2. Власть управления

Otto Mayer, Le droit admin. allemand, 1903, p. 1–14. Stengel, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 1885. Ulbrich, Lehrbuch des österreichischen Verwaltungsrechtes, 1904, S. 6–16. О.О. Кокошкин, Русское государственное право, вып. 2, 1908, с. 85–120.

Властью управления называется государственная власть, функционирующая в пределах закона, в делах, не подлежащих ведению судебных учреждений.

Подзаконное управление (Verwaltung, administration) следует отличать от правительственной деятельности, протекающей за пределами правопорядка

(Regierung, gouvernement).

Полного господства начала законности в публичных отношениях историческая действительность не представляет. Даже в условиях конституционного уклада, означающего наивысшее исторически достигнутое торжество законности, правительство связывается законом далеко не во всех функциях остающейся за обособлением законодательства государственной деятельности. За пределами правового порядка в большей или меньшей степени остается деятельность по образованию законодательных органов (назначение выборов в законодательные палаты, их созыв, приостановка их сессий и роспуск; назначение членов таких палат, состав которых пополняется членами по назначению от правительства); дипломатические сношения; командование войском, ведение войны; назначение и увольнение министров; пожалование титулов, орденов и других государственных отличий и т.д. Признаком подзаконности определится грань между управлением и означенными видами правительственной деятельности.

Управление должно быть также отграничено и от тех отраслей государственной деятельности, вместе с которыми оно остается в области правового порядка государства; управление следует отличать от законодательства и от суда.

Различие законодательства, суда и управления в известной степени связано с различием функций государственной деятельности по устройству правопорядка и его приведению в действие. Означенная деятельность логически слагается из следующих моментов: 1) созидание юридических норм (издание закона); 2) распознавание нарушения этих норм in concreto

261

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(применение закона) и 3) осуществление последствий, составляющих санкцию нарушенной нормы (исполнение закона). Соответственно этим задачам в государственной деятельности можно различать функции нормативную, распознавательную и исполнительную, – функции законодательства, суда и исполнения.

С разграничением законодательной власти, судебной власти и власти управления эти различия, однако, не совпадают.

Несовпадения проявляются в двояком отношении.

1. Управление представляет собой нечто большее, нежели исполнение. Деятельность государственной власти по изданию, применению и

исполнению законов далеко не исчерпывает полноты всей государственной деятельности, развертывающейся на почве правопорядка. Помимо задачи правового принуждения, государственная власть преследует и иные разнообразные цели, осуществляя, в границах закона, задачи хозяйственные, санитарные, образовательные и пр. Вследствие этого в государственной деятельности, остающейся за вычетом законодательства и суда, мы констатируем не только простое исполнение, в смысле одного из моментов в действии правового механизма, но и сложное управление, в котором право является лишь регулятором. Цель исполнения – торжество самого правопорядка. Цель управления – осуществление задач государства в пределах правопорядка. То, что составляет цель исполнения, для управления – только необходимое условие деятельности.

Различие между законодательством и управлением определится различием нормативной и прагматической (деловой) функций, – противоположностью между изданием общих правил (юридических норм) и решением конкретных дел*.

2. Исторически сложившееся распределение государственной деятельности между органами законодательной, судебной и правительственной власти не совпадает с логическими границами функций законодательства, суда и управления.

Так, в конституционном государстве законодательные палаты рассматривают бюджет, хотя конкретная смета государственных доходов и расходов и не обладает признаком общности, т.е. свойством юридических норм, в установлении которых состоит законодательная функция. То же следует сказать и о праве законодательных учреждений постановлять о проведении той или иной железной дороги, об открытии того или иного учебного заведения и т.д. В свою очередь, власть управления выступает не только с распоряжениями на данный случай, но, пользуясь правом издания указов, и с общими правилами, – с юридическими нормами, представляющими логическое проявление законодательной функции. Вместе с тем, и в компетенцию судебных учреждений входят дела, стоящие за пределами распознавательной функции суда: назовем охранительное производство. В то

* Термин «прагматическая» функция, отсутствующий в русской литературе, заимствуется у австрийского публициста, проф. I. Ульбриха (Lehrb., S. 7).

262

Золотые страницы права

же время свою процессуальную функцию судебные учреждения отправляют далеко не на всем протяжении права. Так, административная юстиция, – разрешение споров о праве в отношениях между органами управления и гражданами, – у нас в России находится в ведении не судебной, но самой правительственной власти. Судебную функцию правительственная власть отправляет и при использовании своих полицейских правомочий. Наконец, некоторые судебные дела подлежат решению законодательных учреждений, например, суд над министрами по обвинению в преступлениях по службе в Англии, Франции и США.

В виду изложенного логическое свойство функций государственной деятельности может служить лишь вспомогательным критерием для отграничения действительного ведомства власти управления от ведомства власти законодательной и судебной. Границы законодательства, суда и управления ближайшим образом определяются кругом дел, присвоенных в данном государстве и в данную эпоху установлениям законодательным, судебным и правительственным.

При определении областей государственной деятельности по свойству функций получается понятие законодательства, суда и управления в материальном смысле. Установление границ между означенными областями по различию органов и их ведомства дает понятие законодательства, суда и управления в формальном смысле.

§3. Отграничение управления от суда

Аншютц, Юстиция и администрация, Журн. Мин. Юст. 1907, № 6, с. 67– 85. Лазаревский, Лекции по русскому государственному праву, т.1, изд. 2, 1910, с. 40–51. Исаченко, Основы гражданского процесса, 1904. Нефедьев, Учебник русского гражд. судопр., 1909, с. 18–22. Духовской, Русский уголовный процесс, 1902, с. 30–32.

Исторически от монарха, сосредоточившего в своем лице всю полноту государственной власти, впервые обособились судебные органы. Занимающим более или менее самостоятельное положение судам присваиваются две категории дел, в отношении которых население оказывалось наиболее заинтересовано определенностью и твердостью права: это были, с одной стороны, дела гражданские, – споры, возникавшие между обывателями из их имущественных и семейных отношений, – и, с другой – дела по применению наказания за учиненное преступление. Прочие дела, не обособившиеся впоследствии в компетенцию законодательных учреждений, образовали круг ведомства правительственной власти.

Таким образом, с формальной точки зрения область управления отграничивается от суда исключением дел, определенно присвоенных судебным установлениям.

У нас, в России, обособление суда от управления было осуществлено в значительной степени Судебными Уставами Императора Александра II, изданными 20 ноября 1864 г. По Уставам Гражданского и Уголовного

263

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Судопроизводства, входящим в состав Судебных Уставов, граница между управлением и судом намечается следующим образом.

1. Согласно ст. 1 Уст. Гражд. Суд., разрешению судебных установлений подлежит «всякий спор о праве Гражданском». Что следует понимать под «правом гражданским», закон не объясняет, предоставляя определение этого понятия теории и практике. Общепринята та точка зрения, что гражданское право нормирует частные – имущественные и семейные – отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, иски из этих отношений составят предмет ведомства гражданского суда.

Вопрос о границе между управлением и гражданским судом возникает по поводу дел казны, по поводу имущественных отношений между государственной властью и частными лицами. По аналогии с делами гражданскими, дела казенного управления, по общему правилу, относятся к ведомству судебных установлений: предполагается, будто в своих имущественных отношениях с частными лицами государство выступает в качестве частноправового субъекта. Но, согласно примечанию к ст. 1 Уст. Гражд. Суд., ведению правительственных, а не судебных установлений, подлежат «такие требования административных мест и лиц, коим закон присвоил свойство бесспорных, не допускающих возражений в состязательном порядке».

Какие же, спрашивается, требования правительственных мест и должностных лиц следует почитать «бесспорными»? С точки зрения нашей практики, это – те требования, которые административные места и лица предъявляют к частному лицу «в качестве представителей власти государственной» (ср. реш. гр. касс. деп. 78/162). К бесспорным требованиям следует отнести взыскание податей, пошлин, штрафов и т.д. Напротив, претензии, возникающие из подряда, поставки или иной сделки между казною и частным лицом, не обладают этим свойством бесспорности.

Следует, однако, принять во внимание, что в этих делах казны администрация действует не иначе, как в качестве органа государственной власти: совершая сделку с частным лицом, она осуществляет не какой-либо частный, но такой же публичный интерес, как и при взыскании налогов. Таким образом, руководящее разъяснение сената не дает твердого критерия для отграничения области «бесспорных требований» административных мест и лиц.

Более пригоден для разграничения ведомства администрации и гражданского суда в отношениях по имуществу следующий критерий. Вообще говоря, требования правительственных мест и должностных лиц осуществляются в административном порядке. Но если требование по имуществу вытекает из таких юридических отношений между казною и гражданами, которые могут быть и между двумя частными лицами, оно теряет свойство бесспорности и подлежит ведению гражданского суда.

2. Судебным установлениям подлежат дела уголовные, т.е. дела о наказании за преступления или проступки. «Никто не может быть наказан за преступление или проступок, подлежащие судебному ведомству, иначе, как по

264

Золотые страницы права

приговору надлежащего суда, вошедшему в законную силу» (ст. 14 Уст. Уг. Судопр.). Однако, как уже оговаривается в этой статье, не все уголовные дела подлежат судебному ведомству.

а) К судебному преследованию за преступление или проступок не относятся меры, принимаемые полицейскими и другими административными властями для предупреждения и пресечения преступлений и проступков в порядке, установленном законами (Прим. к ст. 1 Уст. Уг. Суд.).

б) Преступления и проступки против имущества и доходов казны и против общественного благоустройства и благочиния по общему правилу, наравне со всеми другими уголовными делами, подлежат ведению судебных установлений. Исключение представляют следующие две категории этих дел.

Одна категория дел предоставляется разрешению административных учреждений с правом налагать взыскания на обвиняемых при условии добровольного согласия последних на внесудебную ответственность. Судебные Уставы 1864 г. установили этот порядок для дел по некоторым нарушениям Устава о паспортах и Устава путей сообщения (ст. 1220 и 1230–1232 Уст. Уг. Суд.). Позднейшие узаконения вели его для разнообразных дел по нарушениям постановлений о питейном и табачном сборах и об акцизе, по нарушениям в казенных лесах и на рыбных промыслах, для некоторых дел о контрабанде и о неисполнении законных требований начальника порта (ст. 11252-6 – и 12165 Уст. Уг. Суд.). Если лицо, на которое наложено взыскание по одному из этих дел, не заявит, в течение определенного законом срока, о своем желании подчиниться административному постановлению или не внесет следующего с него взыскания, данное дело обращается к судебному рассмотрению.

Другая категория дел подлежит непосредственному ведению казенного управления и управлений по общественному благоустройству и благочинию безусловно, независимо от воли нарушителя: это дела, определенно исчисленные в приложениях к ст. 1124 и 1214 Уст. Уг. Суд., по нарушениям таможенным, лесным и почтовым, Уставов врачебного и карантинного, постановлений о торговом мореплавании, о биржах, о ремесленной, фабричнозаводской и горной промышленности и нек. др.

Разграничение ведомства суда и управления обеспечивалось, по Судебным Уставам, строгим обособлением органов судебной власти от администрации. Смешение властей рассматривалось составителями Уставов как органический недостаток, истекающий из прежнего порядка вещей, как неизбежное последствие крепостного состояния, когда помещичьи крестьяне в лице своего владельца имели администратора, хозяина, судью и исполнителя им же постановленных решений. На отделение судебной власти от административной составители Уставов смотрели как на одно из «главных начал» предпринятого преобразования. «В судах наших не может достаточно развиться и утвердиться ни сознание права, ни соответствующее ему сознание ответственности, если и право, и ответственный труд судебного дела, принадлежит не судье исключительно, а вместе с тем и другим органам управления и власти» (Журнал 1862 г. № 65 с. 53 и 54).

265

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Положением 12 июня 1889 г. значительная часть гражданских и уголовных дел, подведомственных бывшим Мировым Судьям и в порядке обжалования Съездам Мировых Судей и Сенату, была передана в уездах (а также и в городских поселениях, входящих в состав земских участков) Земским Участковым Начальникам и в порядке обжалования Уездным Съездам и Губернским Присутствиям: означенные должностные лица и учреждения являются вместе с тем и органами управления. Это предоставление правительственным местам и лицам дел гражданских и уголовных существенным образом поколебало у нас, – и именно в крестьянском быту, – тот принцип, по которому «всякий спор о праве гражданском» и каждое уголовное дело подлежат ведению судебных установлений. Проведенная в данной области Судебными Уставами Александра II грань между судом и управлением была, таким образом, стерта.

§4. Отграничение управления от законодательства

Лазаревский, Лекции, т. 1, с. 32–35, 402–416. Коркунов, Указ и закон, 1894. Iellinek, Gesetz und Verordnung, 1887.

Вабсолютной монархии, при сосредоточении в лице монарха власти законодательной и правительственной, надежное разграничение управления и законодательства по различию органов является делом неосуществимым. Это расчленение становится возможным лишь с известным обособлением от монарха законодательных органов: оно достигается в конституционном государстве благодаря участию в законодательстве вместе с монархом и народного представительства. При отграничении сферы управления от законодательства с формальной точки зрения актами управления окажутся все не входящие в компетенцию судебных установлений подзаконные акты, изданные без участия народного представительства.

ВРоссии при старом укладе пытались ограничить область законодательства признаками прохождения проекта закона через Государственный Совет и утверждения этого проекта («мнения Госуд. Совета») собственноручною подписью Государя. Попытка означенного отграничения относится к царствованию Александра I; она была предпринята по идее Сперанского в «Образовании Государственного Совета» в 1810 г. Попытка эта не имела, однако успеха.

Содной стороны, прохождение законопроекта через Госуд. Совет нередко представлялось в условиях полицейского государства слишком сложной и неудобной процедурой: министры предпочитали проводить свои законодательные предположения во многих случаях не через Госуд. Совет, а через более к ним близкий Комитет Министров. Правда, ст. 50 Осн. Зак., изд. в 1892 г., продолжала гласить, что «все предначертания законов рассматриваются

вГосударственном Совете» и п. 1 ст. 23 Учр. Гос. Сов., изд. того же года, что «все предметы, требующие нового закона, устава или учреждения», «поступают предварительно на уважение Государственного Совета». Но ст. 65 Учр. Ком. Мин., изд. 1892 г., уже исключает безусловность этих правил: она предполагает издание Комитетом Министров «узаконений, принадлежащих к общему

266

Золотые страницы права

сведению и исполнению и по существу своему следующих ко внесению в Полное Собрание Законов и Свод Законов, немедленно по утверждении оных Императорским Величеством»… «Все дополнения и пояснения законов, или меры усовершенствования законодательства, собственно до военного ведомства относящиеся», т.е. законы военные, шли на Высочайшее благоусмотрение через Военный Совет (см. прим. к ст. 50 Осн. Зак. изд. 1892 г.); установление штатов некоторых учреждений – через их собственные Комитеты и Советы. Иногда же законы издавались и по личным всеподданнейшим докладам отдельных министров, без предварительного обсуждения в каком-либо совещательном учреждении.

Сдругой стороны, и правило, по которому «новый закон постановляется не иначе, как за собственноручным Высочайшим подписанием», хотя и удерживалось в Основных Законах вплоть до конца старого режима (ст. 54, изд. 1892 г.), однако в действительности издавна уже не соблюдалось. Выработанная в «Образовании Госуд. Совета» 1810 г., ст. 74, форма Высочайшего утверждения мнений Совета собственноручною подписью Государя: «Быть по сему. Высочайшее Имя», – на практике заменялась сперва одним «Быть по сему», а впоследствии и простым словесным Высочайшим повелением. Соответственно этому, при пересмотре Учр. Гос. Совета в 1842 г., ст. 108, говорившая о собственноручном «подписании» Государя, была редактирована в том смысле, что закон приемлет силу «за собственноручным подписанием или утверждением Императорского Величества». А в 1856 г. состоялось Высочайшее повеление, разрешающее изложение «дополнений» к закону «по словесным Высочайшим повелениям в виде указов, объявляемых местами и лицами, от Верховной Власти к сему уполномоченными». В этой форме на практике стала издаваться значительная часть законов.

При таких обстоятельствах всякое распоряжение Государя, независимо от органов, принимавших участие в его подготовке, и порядка его утверждения, получало характер закона. Согласно ст. 53 Осн. Зак., изд. 1892 г., «законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения». Таким образом, при старом укладе совершенно исчезало то формальное различие между законодательством и управлением, которое тщетно пытались у нас установить в

1810 г.

Спереходом к представительному правлению устанавливается точный и определенный признак организации законодательной власти. Согласно ст. 7 Основных Государственных Законов 23 апреля 1906 г. «Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным Советом

иГосударственною Думою». И вместе с тем, как категорически определяется ст. 86, «Никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспринять силу без утверждения Государя Императора». Между тем как власть законодательная может осуществляться, таким образом, не иначе, как при участии народного

267

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

представительства, «власть управления во всем ее объеме принадлежит Государю Императору» (ст. 10 Осн. Зак., изд. 1906 г.).

Каким же образом отграничивается ведомство правящей власти от компетенции законодательных учреждений по нашему действующему праву?

Подобно тому, как и на Западе, ведению законодательных палат у нас присваивается не только издание законов в материальном значении этого слова, т.е. юридических норм (нормативная функция), но и осуществление конкретных задач государственного управления (прагматическая функция). За исключением «предметов, требующих издания законов и штатов, а также их изменения, дополнения, приостановления действия и отмены» (п. 1 ст. 31 Учр. Гос. Думы), все дела, подлежащие ведению Государственной Думы по ст. 31 ее Учреждения, относятся, с материальной точки зрения, к области управления.

Круг этих дел определяется следующим образом.

1. Ведению Государственной Думы подлежит государственная роспись доходов и расходов и денежные из казны ассигнования, росписью не предусмотренные (п. 2 ст. 31). Вместе с тем, Дума разрешает государственные займы (ст. 118 Осн. Зак.), рассматривает отчет Государственного Контроля по исполнению государственной росписи (п. 3 ст. 31) и разрешает некоторые дела местного финансового хозяйства (прим. к ст. 31).

Бюджетные права Думы существенно ограничены, однако, Правилами о порядке рассмотрения росписи 8 марта 1906 г. и ст. 114–118 Осн. Зак. На основании этих законодательных актов целый ряд важных финансовых задач предоставляется власти управления. Так, в порядке верховного управления, т.е. непосредственно Государем, открываются чрезвычайные сверхсметные кредиты на потребности военного времени и на приготовления к войне; разрешаются государственные займы для покрытия этих особых расходов, а равно и для покрытия всех вообще государственных расходов (в пределах потребностей последнего бюджета) в случае, если роспись не будет утверждена к началу сметного периода; наконец, определяются время и условия совершения государственных займов, – все равно, были ли эти последние разрешены в законодательном или административном порядке (Осн. Зак., ст. 117 и 118). Совет Министров вправе открыть кредит на производство неотложного расхода, когда по краткости времени, в течение которого должен быть произведен расход, нет возможности испросить на него разрешения в порядке, установленном для утверждения росписи (ст. 17 Прав.). По постановлениям Совета Министров кредиты открываются также и в том случае, если бюджет не утвержден к началу сметного периода: при этом Совет ограничен условием постепенного открытия кредитов – ежемесячно не свыше 1/12 части расходов по последней утвержденной росписи (ст. 116 Осн. Зак.). Власть Госуд. Думы ограничена и в сфере финансового контроля: на рассмотрение Думы не поступают отчеты об операциях государственных кредитных установлений; эти отчеты подлежат ведению административного учреждения – Второго Департамента Госуд. Совета (п. 2–5 ст. 69 Учр. Гос.

Сов., изд. 1906 г.).

268

Золотые страницы права

2.К компетенции Госуд. Думы относятся дела об отчуждении части государственных доходов или имуществ, требующем Высочайшего соизволения (ст. 31 п. 4). Исключение представляют требующие Высочайшего разрешения дела: а) о продаже в Сибири казенных земель частным лицам по вольной цене для устройства сельскохозяйственного или промышленного предприятия; б) об отводе в Сибири участков казенной земли площадью свыше 3000 дес. для частных предприятий, с правом приобретения в собственность, и в) об отводе от казны земельных участков пространством свыше 3 дес. сельским начальным училищам (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1903 г., ст. 112 и 115 прил. к ст. 28 и ст. 7 прил. к ст. 29). Эти дела подлежат ведению Второго Департамента Госуд. Совета (п. 8 ст. 69 Учр. Гос. Сов., ср. также п. 9).

3.Дела железнодорожного строительства также распределяются между законодательными и административными установлениями. К компетенции Госуд. Думы отнесены дела о постройке железных дорог непосредственным распоряжением казны и за ее счет (п. 5 ст. 31). Но дела о разрешении постройки частных железных дорог без субсидии из казны и дела об устройстве подъездных путей подлежат ведению Второго Департамента Гос. Совета и других правительственных органов (п. 6 ст. 69 Учр. Гос. Сов. и ст. 22 Пол. о Подъездн. Пут.).

4.Госуд. Дума ведает делами об учреждении акционерных компаний, когда при сем испрашиваются изъятия из действующих законов (п. 6 ст. 31). Когда же требуется одно дозволение на учреждение компании на акциях, дело об утверждении ее устава относится к предметам ведомства Совета Министров

(п. 1 ст. 7 Учр. Сов. Мин., изд. 1906 г. ).

5.Ведению Госуд. Думы подлежат, наконец, «дела, вносимые на рассмотрение Думы по особым Высочайшим повелениям» (п. 7 ст. 31). В виду этого положения любое административное дело может быть, по воле Государя, внесено в Думу и разрешено в законодательном порядке.

§5. Подзаконность актов управления

Лазаревский, Лекции, т. 1. Laband, Staatsrecht des Deutschen Reichs, Bd. 1. Steinitz, Dispensationsbegriff, 1901.

Свойство закона служить в государстве высшим связующим началом правового порядка называется верховенством закона. Это свойство составляет силу закона. На этом свойстве закона основывается правовая связанность власти управления.

Вучении о верховенстве закона возможно логически исходить из понятия

озаконе или в материальном, или в формальном смысле. Первая точка зрения ведет к отрицанию верховенства за всеми теми актами законодательных установлений, которые составляют продукт осуществления не нормативной, но прагматической функции (теория Лабанда). Со второй точки зрения верховенство следует признать за каждым актом законодательных установлений, независимо от материального содержания этого акта.

Со стороны политико-правовой эти точки зрения далеко не равноценны.

269

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Теория верховенства закона в материальном смысле существенно умаляет значение конституционного начала: ни один закон не может быть издан без участия народного представительства. Административные акты парламента эта теория низводит на уровень правительственного распоряжения и, таким образом, открывает правящей власти возможность, действуя в своей собственной сфере и ничуть не нарушая конституции, вмешиваться в столь важные задачи народного представительства, как хотя бы бюджетное право.

Напротив, теория верховенства закона в формальном смысле расширяет начало: «ни один закон не может быть издан без народного представительства»,

– на все акты, входящие в компетенцию законодательных установлений. Каждый акт, изданный при участии народного представительства, эта теория поднимает на высоту, недоступную для актов управления.

Однако политические соображения не должны служить основанием для выбора той или другой точки зрения на закон при изучении положительного права данного государства. В этом случае следует руководствоваться всецело и исключительно тем понятием закона, какое дают или какое может быть извлечено путем толкования из Основных Законов государства, из его конституции.

Как видно из предыдущего параграфа, у нас в России еще при старом укладе пытались, хотя и неудачно, установить формальный признак закона. Основные Законы 1906 г. совершенно определенно связывают понятие закона с изданием акта «в законодательном порядке», – в единении Государя с Госуд. Советом и Госуд. Думою. Положим, ст. 31 Учр. Гос. Думы противополагает «предметы, требующие издания законов», прочим подведомственным Госуд. Думе «делам», представляющим осуществление прагматической функции. Но отсюда еще не следует, чтобы ст. 31 имела в виду понятие закона в материальном смысле, так как она в п. 1 противопоставляет законам и «штаты», объемлемые материальным понятием закона. Согласно ст. 9 Осн. Зак., Государь утверждает законы и без его утверждения никакой закон не может иметь своего совершения. Предположив, что по нашему праву «закон» следует понимать в материальном смысле, пришлось бы прийти к совершенно неприемлемому выводу, будто порядок, предуказанный в ст. 9, не распространяется ни на издание Госуд. Думою штатов, ни на решение ею дел, исчисленных в п. 2–7 ст. 31 Учр. Гос. Думы.

Таким образом, в учении о верховенстве закона по нашему праву следует исходить из формального понятия о законе.

Попытки связать управление законом у нас в России делались со второй половины XVIII в. В манифесте Екатерины II о выборе депутатов в Комиссию для сочинения Уложения 14 декабря 1766 г. было выражено намерение правительства о том, «чтобы и в потомках каждое государственное место имело свои пределы и законы к соблюдению доброго во всем порядка». Манифест 1 января 1810 г. об образовании Государственного Совета снова говорит о желании правительства «по мере просвещения и расширения общественных дел учреждать постепенно образ управления на твердых и непременяемых основаниях закона». В Основных Законах 1832 г. это положение

270

Золотые страницы права

правительственной программы возводится в принцип действующего права: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих» (ст. 47).

Однако при отсутствии организационного обособления законодательства от управления это начало не было и не могло быть сколько-нибудь последовательно осуществлено. Совмещая в своем лице всю полноту законодательной власти, Государь непроизвольно избегал связанности законом

висходящих непосредственно от него актах управления (верховное управление). С этим обстоятельством считаются и Основные Законы минувшей эпохи: «Высочайший указ, по частному делу последовавший, или особенно на какой-либо род дел состоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие законов общих» (ст. 70 по изд. 1892 г.). Вместе с тем, и в актах управления, не исходящих непосредственно от Государя (подчиненное управление), начало подзаконности также парализовалось смешением властей. Учреждение Министерств постановляет «не считать превышением власти, когда Министр особенно на какой-либо случай был Верховною Властью уполномочен» (ст. 209; ср. ст. 213). Равным образом и по Уложению о наказаниях не почитается превышением власти: «когда Министр или другой государственный сановник отступит в своих действиях от обыкновенных правил, по особенному на сей случай или вообще на случаи сего рода данному от Верховной Власти уполномочию» (ст. 340). Таким образом, Высочайшее уполномочие открывало министрам, а равно и другим органам правительственной власти, полную возможность не считаться в управлении с требованиями закона. Начало подзаконности управления ослаблялось приведенными постановлениями тем более, что по распространительному их истолкованию практикой и последующее одобрение неправомерных действий должностного лица полностью погашало возможность и уголовного его преследования, и гражданского против него иска: таким образом, всякое противозаконное действие правительственного органа Высочайшим уполномочием и даже последующим одобрением могло быть обращено по прежнему нашему законодательству в правомерный акт управления (ср. Лазаревский, Лекции, т. 1 с. 38).

Власть монарха разрешать отступления от закона называют правом диспенсации. Это право диспенсации осуществлялось нашими Государями или

вформе Высочайшего повеления по личному всеподданнейшему докладу министра или в форме Высочайше утвержденного Положения Комитета Министров. В числе дел, «в особенности подлежащих рассмотрению Комитета», ст. 26 его Учреждения определенно перечисляла такие дела по диспенсациям, как утверждение уставов акционерных компаний (ст. 2160 т. Х ч. 1 категорически запрещает образование компаний с акциями на предъявителя); как назначение пенсий, когда оно «превышает власть Министров» (по размерам оклада и др. условиям) и т.д. Вместе с тем, п. 3 ст. 24 Учр. Ком. Мин. открывал министрам возможность испрашивать диспенсации через Комитет и по всякого рода другим в законе определенно не указанным делам: «из числа дел текущих представляются в Комитет от Министров» «дела,

271

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

разрешение коих превышает пределы власти, вверенной в особенности каждому Министру, и требующие Высочайшего разрешения».

В Основных Законах 23 апреля 1906 г. начало подзаконности управления провозглашается положением ст. 84, соответствующей ст. 47 Осн. Зак. изд. 1892 г.: «Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке». Конституционное начало, согласно которому «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы» (ст. 86), создало строгую организационную грань между актом управления и законом. В виду этого Высочайшая воля сообразовываться в управлении Империей Российскою с законом получает теперь реальную возможность своего осуществления.

Начало законности проводится нашим действующим законодательством по общему правилу, как в верховном управлении, в котором власть Государя действует непосредственно, так равно и в делах управления подчиненного.

1. Начало подзаконности определенно формулируется для важнейших актов верховного управления в ст. 11 Основных Законов: «Указы для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления» (организационные указы), «а равно повеления, необходимые для исполнения законов» (исполнительные указы), Государь, в порядке верховного управления, издает «в соответствии с законами». Вместе с тем, и открытие, в порядке верховного управления, чрезвычайных сверхсметных кредитов на потребности военного времени и на приготовления к войне имеет место «на основаниях, в законе определенных» (ст. 117 Осн. Зак.; ср. ст. 18 Прав. 8 марта

1906 г.).

Соответствующей оговорки о подзаконности мы не находим, однако, в статьях Основных Законов, касающихся прочих дел верховного управления. Сюда относится: 1) установление ограничений в отношении права жительства и приобретения недвижимого имущества в крепостных районах (ст. 14 в конце); 2) установление в отношении служащих ограничений, вызываемых требованиями государственной службы (ст. 18); 3) определение времени и условий совершения государственных займов и 4) разрешение государственных займов в исключительных случаях (ст. 118).

Следует ли считать и эти акты верховного управления подзаконными или нет? Аргумент в пользу отрицательного ответа – отсутствие определенного указания на соответствие данных актов с законами, когда подобное указание имеется в отношении других актов, в порядке верховного управления издаваемых. Но, ведь, каждый акт верховного управления остается, по своей природе, – независимо от ближайшей оговорки о подзаконности, – актом управления; Империя же Российская управляется на твердых основаниях законов (ст. 84). При таких обстоятельствах, умолчание о существенном признаке управления в ст. 14 in fine, 18 и 118 Осн. Зак. следует истолковать скорее в пользу торжества принципа ст. 84, нежели в смысле допущения из этого начала известных изъятий.

Акты управления, означенные в ст. 14 in fine, 18 и 118 Осн. Зак., подзаконны в том смысле, что они могут быт издаваемы только в развитие и

272

Золотые страницы права

восполнение закона (распорядительные указы). Отсюда ограничения в отношении служащих, устанавливаемые в порядке верховного управления, могут быть лишь восполнением и развитием, но отнюдь не изменением и отменой ограничений, установленных в Уставе о Службе Правительственной (Contra: Лазаревский, Лекции, т. 1 с. 169).

2.Начало подзаконности для подчиненного управления провозглашается

унас в ст. 10 и 122 Осн. Зак.

Согласно ст. 10, в делах управления подчиненного, определенная степень власти вверяется от Государя, согласно закону, подлежащим местам и лицам, действующим Его Именем и по Его повелениям. Сопоставляя эту ст. 10 Осн. Зак. 1906 г. со ст. 80 Осн. Зак. 1892 г., которую она воспроизводит, следует отметить то обстоятельство, что оговорка «согласно закону» впервые появляется лишь в ст. 10. Связывая себя этою оговоркою, Государь принимает обязанность не только непосредственно, в порядке верховного управления, не издавать указов в нарушение законов, но и не уполномочивать на то органы своего подчиненного управления.

Органы подчиненного управления вправе издавать указы в развитие и восполнение закона лишь на основании особого на то уполномочия законом, – на основании специальной делегации со стороны законодательных установлений. Вместе с тем, изданные на основании таких делегаций распорядительные указы и по своему содержанию должны оставаться в пределах закона. Оба эти начала выражены в ст. 122 Осн. Зак.: «Обязательные постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые Советом Министров, Министрами и Главноуправляющими отдельными частями, а также другими, на то законом уполномоченными установлениями, не должны противоречить законам» (ср. ст. 2 Учр. Пр. Сената, ст. 153 и 154 Учр. Мин., ст. 421 Общ. Учр. Губ., ст. 109 Гор. Пол., ст. 110 Пол. Зем. Учр. и др.).

Наши Основные Законы исключают право диспенсации, в смысле власти Монарха разрешать, по своему усмотрению, отступления от закона. «Доколе новым законом положительно не отменен закон существующий, он сохраняет полную свою силу», – категорически определяет ст. 94 Осн. Зак. С этим началом делается несовместимым правило старого уклада о том, что Высочайший указ отменяет по тому делу, по которому он последовал, действие законов общих: бывшая ст. 70 Осн. Зак. 1892 г. пропускается в Основных Законах 1906 г. Также последовательно исключается и ст. 209 Учр. Мин. в Продолжении к Своду Законов 1906 г. И только очевидным недоразумением Государственной Канцелярии может быть объяснено то обстоятельство, что ст. 340 Улож. о нак. показана в означенном Продолжении полностью сохранившею свою силу (Лазаревский, Лекции, т. 1 стр. 39).

В настоящее время Государь вправе давать диспенсации только в тех случаях, когда он на это особо уполномочен законом. С упразднением по указу 23 апреля 1906 г. Комитета Министров дела по диспенсациям у нас отнесены к ведению Совета Министров. Установление диспенсации предоставлено по тем делам, которые ранее предусматривались статьей 26 Учр. Ком. Мин., т.е. по

273

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

делам об утверждении уставов акционерных компаний * ), по делам о назначении пенсии и нек. др. (ст. 7 Учр. Сов. Мин.). Что же касается п. 3 ст. 24 Учр. Ком. Мин., открывавшего возможность испрашивать диспенсации и по делам, определенно в законе указанным, то это правило последовательно не воспроизведено вновь ни в Учр. Сов. Мин., ни в каком-либо другом из действующих законоположений.

§6. Акты правительства

Otto Mayer, Le droit administratif allemand, t.1, 1903, p. 10–12. Дюги, Конституционное право, 1908, стр. 273–282. Hauriou, Precis de droit administratif, 1907, p. 434–442. Le Courtois, Theorie des actes de gouvernement, 1899.

По признаку подзаконности акты управления отличаются не только от закона, но и от актов правительственной деятельности, протекающей за пределами правопорядка.

В абсолютном государстве граница между означенной правительственной деятельностью и подзаконным управлением остается столь же неопределенной, как и грань между управлением и законодательством. При старом укладе из всего объема правительственной деятельности (Regierung), ранее безраздельно осуществляемой по своему усмотрению всемогущим монархом, успевает обособиться на основе правового порядка более или менее прочно лишь суд. В конституционном государстве из сферы правительственного усмотрения монарха выходит законодательство. Вместе с тем, по мере внедрения в правительственную деятельность начала законности, на почву правопорядка становится и управление (Verwaltung). Вследствие этого область правительственного усмотрения монарха существенно сокращается. Она начинает определяться как исторический остаток, получающийся в результате обособления а) суда, функционирующего для торжества правового порядка, б) законодательства, как основы правового порядка и в) управления, осуществляющегося в пределах правопорядка.

Акты, относящиеся к области правительственного усмотрения монарха, мы будем называть актами правительства. В отличие от актов управления акты правительства характеризуются тем признаком, что сила закона, его верховенство, на них не распространяется.

В Poccии попытку отграничения актов управления (Verwaltung) от актов правительства (Regierung) делают Основные Законы 1906 г. Основные законы противополагают тщетно деятельности Монарха «в порядке верховного управления» «указы и повеления Государя Императора, непосредственно Им издаваемые». В то время, как верховное управление и, вообще управление, устрояется на началах законности, области государственной жизни, регулируемые указами, издаваемыми непосредственно Государем, остаются за пределами правового порядка.

* Поскольку, однако, кроме одного дозволения на учреждение компании, испрашиваются и другие изъятия из действующих законов, эти дела подлежат разрешению в законодательном порядке.

274

Золотые страницы права

Круг дел, подлежащих правительственному усмотрению Государя, определен Основными Законами.

1.«От воли и усмотрения царствующего Императора» зависит назначение Правителя (регента) и Опекуна на случай вступления на престол Государя до совершеннолетия (ст. 43; ср. ст. 40–42).

2.Государь осуществляет деятельность по образованию законодательных органов: указами Государя ежегодно созываются Государственный Совет и Государственная Дума (ст. 98); указами Государя определяется продолжительность ежегодных занятий Совета и Думы и сроки перерыва их занятий в течение года (ст. 99). Указом Государя Дума может быть распущена до истечения пятилетнего срока полномочий ее членов; тем же указом назначаются новые выборы в Думу и время ее созыва (ст. 105). В Государственный Совет призываются Высочайшей Властью, наряду с членами по выборам, члены по Высочайшему назначению (ст. 100); состав членов Совета по выборам может быть заменен новым составом до истечения срока их полномочий по указу Государя; тем же указом назначаются и новые выборы членов Совета (ст. 104).

3.Государь удерживает за собой верховное руководство всеми внешними сношениями Российского государства с иностранными державами и определяет направление его международной политики (ст. 12). Государь объявляет войну и заключает мир, а равно договоры с иностранными государствами (ст. 13).

4.Государь есть Державный Вождь российской армии и флота. Ему прннадлежит верховное начальствование над всеми вооруженными силами Российского государства. Он определяет устройство армии и флота и издает указы и повеления по всем предметам, относящимся к устройству вооруженных сил и обороны Российского государства (ст. 14; ср. ст. 96, 97 и 119).

5.Государь объявляет местности на военном или исключительном положении (ст. 15). Согласно точному смыслу ст. 15 Осн. Зак., актом правительственного усмотрения Государя следует признать одно только объявление местности на военном или исключительном положении. Что же касается установления содержания исключительного положения, то оно как предмет, требующий приостановки действия законов, остается всецело в ведении законодательных учреждений (ср. п. 1 ст. 31 Учр. Гос. Думы). Это подтверждается ст. 83 Осн. Зак.: изъятия из действия постановлений о правах и обязанностях российских подданных в отношении местностей, объявленных на военном положении или в положении исключительном, определены особыми законами.

6.Государю принадлежит право чеканки монеты и определение внешнего

еевида (ст. 16).

7.Государь назначает и увольняет Председателя Совета Министров, Министров и Главноуправляющих отдельными частями, а также прочих должностных лиц, если для последних не установлено законом иного порядка назначения и увольнения (ст. 17). По Уставу о Службе Правит., Государь назначает служащих на все должности первых четырех классов и на некоторые

275

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

должности пятого класса (ст. 174).

8. Государь, жалует титулы, ордена и другие государственные отличия, а также права состояния. Им же непосредственно определяются условия и порядок пожалования титулов, орденов и отличий (ст. 19). Из сопоставлений обеих частей ст. 19 следует заключить, что определение условий и порядка приобретения прав состояния не относится к области правительственного усмотрения Государя.

9. Государь издает непосредственно указы и повеления в отношении имуществ, составляющих личную его собственность и в отношении имуществ Государевых (т.е. неотчуждаемых имуществ, принадлежащих царствующему Императору); вместе с тем, Государю принадлежат распоряжения и по имуществам удельным (ст. 20 и ч. 1 ст. 21).

10.Государем определяются устройство состоящих в ведении Министра Императорского Двора учреждений и установлений, равно как порядок управления оными (ч. 2, ст. 21).

11.Государю принадлежит помилование осужденных, смягчение наказаний и общее прощение совершивших преступные деяния с прекращением судебного против них преследования и освобождением их от суда и наказания; сложение, в путях Монаршего милосердия, казенных взысканий и вообще дарование милостей в случаях особых, не подходящих под действие законов общих (ст. 23).

Кроме того, «под непосредственными Высочайшими Их Императорских Величеств повелениями» состоят ведомство учреждений Императрицы Mapии (Уст. Опек. Совета 11 дек. 1873 г., §1 и 2). Деятельность означенного ведомства определяется непосредственными повелениями не только Государя Императора, но также и Государыни Императрицы. Об этом изъятии дел ведомства Императрицы Марии из области подзаконного управления наши Основные Законы определенным образом не упоминают. Оно подойдет под «дарование милостей» (ст. 23) в той мере, поскольку дела управления ведомством Императрицы Марии, как полагает Н. М. Коркунов, «не суть в собственном смысле дела государственного управления, а скорее дела царской благотворительности» (ср. его Русск. госуд. право, т. 2, с. 268). Однако в данное ведомство входит обширное просветительное дело: в пользу его учреждения взимаются особые налоги. Если же у данного ведомства нельзя, таким образом, отрицать характера государственного управления, то несогласованность его устройства с нашими Основными Законами делается очевидною.

§7. Вопрос о природе актов правительства

Лазаревский, Лекции, т. 1, изд. 2, 1910, с. 154–163. Авалов, О

законодательных функциях верховного управления, Из. С.-Ц-Б. Полит. Инст., 1909, № 2.

Отграничение актов правительства, как остатка, исторически образующегося за вычетом законодательства, суда и управления, не составляет конструкции, общепринятой государствоведами. Вразрез с этой конструкцией

276

Золотые страницы права

предлагаются теории, из которых одна сближает акты правительства с законами, а другая отожествляет их с актами управления.

Первая теория видит в полномочиях правительства, материально, по своему содержанию, совпадающих с законами, делегацию, законодательной власти. Законодательная власть уступает в пользу монарха или других органов государства право издавать по определенным предметам постановления с силою закона (Лабанд, Аншютц, Лаферьер и др.).

Против этой теории можно привести следующее возражение. В конституционном государстве законодательную власть характеризует не что иное, как именно ее осуществление Монархом совместно с парламентом. Акт, совершенный без участия народного представительства, уже по этому самому не будет законом. Отсюда с необходимостью следует, что о делегации законодательной власти, характеризующейся осуществлением ее законодательными учреждениями, каким-либо другим органом логически не может быть pечи.

Согласно нашим Основным Законам, «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспринять силу без утверждения Государя Императора». Таким образом, у нас из государственных актов, имевших место после 23-го апреля 1906 г., законами должны почитаться акты, изданные в единении Монарха с народным представительством, – только они одни и никакие другие. В этом отношении Основные Законы в высшей степени строго выдерживают терминологию: они не дают ни одного постановления, которое сообщало бы актам правительства или актам управления наименование законов. И потому, как бы ни были сходны указы, издаваемые непосредственно Государем с законами и по своему содержанию и даже по своей силе, они с формальной стороны – по порядку своего издания – останутся отличными от закона.

Другая теория отрицает принципиальное различие между актами правительства и актами управления. Эта теория представляет две разновидности. Одна из них, исходя из отрицания юридического характера правил, определяющих административную деятельность государства, признает в сущности только акты правительства; другая, напротив, совершенно игнорирует правительственную деятельность, которая протекала бы за пределами правового порядка и потому допускает только акты управления.

Первая точка зрения вполне последовательна для характеристики административной деятельности в условиях полицейского государства. При отсутствии организационного обособления законодательства здесь, действительно, не было почвы для выделения из области правительственного усмотрения монарха актов подзаконного управления. Но в правовом государстве начало законности в административной деятельности игнорировать уже более не приходится. В настоящее время старая точка зрения находит известный кредит по вопросам о характере правил, определяющих самую административную организацию и порядок административного делопроизводства (Гирке, Розин и др.). Однако если и возможно допустить сомнение по поводу юридического

277

власти к гражданам. В этом последнем случае тотчас же начинает выступать правовой характер норм, регулирующих подзаконное управление, и, вместе с тем, явственно проявляется особенность акта управления в сравнении с правительственной деятельностью, протекающей за пределами правопорядка.

Другая точка зрения, игнорирующая правительственную деятельность, которая оставалась бы за пределами правопорядка, обстоятельно развита в последнее время – применительно к современному русскому праву – Н.И. Лазаревским.

По мнению Лазаревского, наши Основные Законы не устанавливают «ни малейшего различия» между указами Государя, издаваемыми им «в порядке верховного управления» или «непосредственно». «Указы, изданные в порядке верховного управления, и указы, изданные Государем непосредственно, ничем друг от друга не отличаются ни посвоей форме, ни по своей силе, ни по своей юридической природе». Различные наименования актов Государя не обозначают разных по своей природе категорий правительственных актов: это просто разные «обороты бюрократического стиля, не имеющие никакого юридического содержания». (Лекции, т. 1 с. 154 и 155).

Это категорическое отрицание всякого различия между подзаконными актами верховного управления и «непосредственными» волеизъявлениями Государя приводит к заключению, будто по Осн. Зак. 23 апр. 1906 г. вся правительственная деятельность в Poccии подчинена закону.

Приведенная точка зрения вызывает против себя следующие возражения. В ст. 24 Осн. Зак. указы, издаваемые Государем в порядке верховного управления или непосредственно, взаимно противополагаются. «Тут перед «или» запятой нет. По правилам русской грамматики «или» разделительное запятой перед собой не имеет; перед «или» в смысле «то есть» запятая ставится; таким образом эту статью по имеющимся в ней знакам препинания необходимо толковать в том смысле, что указы в порядке верховного управления противополагаются указам, непосредственно Государем

издаваемым» (Лазаревский, там же, прим. к с. 154).

Основные Законы определенно разграничивают дела, разрешаемые в порядке верховного управления, и области непосредственного распоряжения Государя (ср. ст. 11, 14 in fine, 18, 117 и 118 со ст. 12–17, 19–21, 23 и др.).

Между актами верховного управления и указами, «непосредственно Государем Императором издаваемыми», в Основных Законах проводится существенное различие. Для актов верховного управления, как известно, устанавливается прямо (ст. 11 и 117) или косвенно (ср. ст. 84) начало их соответствия с законами. Но Основные Законы не дают никакого указания на подзаконность указов и повелений, непосредственно Государем издаваемых. Напротив, говоря об областях непосредственного распоряжения Монарха, они прибегают к таким обозначениям характера правительственных полномочий, которые исключают представление подзаконности: Государь – верховный

278

Золотые страницы права

руководитель внешних сношений России (ст. 12); Государь – Державный Вождь российской армии и флота (ст. 14); назначение Правителя и опекуна зависит от воли и усмотрения Государя (ст. 43). Неприемлемость предположения, будто, по нашему праву, вся правительственная деятельность подчинена закону, явствует и из самого существа некоторых дел, относимых Основными Законами к непосредственному распоряжению Государя: так, начало законности парализуется Монаршим милосердием в делах помилования и общего прощения, в делах сложения казенных взысканий и вообще дарования милостей (ст. 23). Государь не связан законом в распоряжении имуществами, личную его собственность составляющими. Положим, распоряжения по имуществам удельным Государь делает согласно Учреждению об Императорской Фамилии (ч. 1 ст. 21). Но, ведь, это Учреждение не является законом в смысле ст. 7 и 86 Осн. Зак.: оно «может быть изменяемо и дополняемо только Лично Государем Императором» (ст. 125 Осн. Зак.).

Особым подтверждением принципиального различия между актами верховного управления и непосредственными распоряжениями Государя по признаку подзаконности может служить ч. 2 ст. 21: мы имеем в виду указы и повеления Государя об устройстве и о порядке управления учреждениями Императорского Двора. При наличности ст. 11, предусматривающей указы для устройства различных частей государственного управления, особое упоминание об указах, определяющих устройство учреждений Императорского Двора, утрачивало бы всякий смысл, если бы и эти указы должны были издаваться «в соответствии сзаконами».

Область актов правительства по предметам, относимым к ней Основными Законами, не только соприкасается, но и перекрещивается с областями закона и актов управления. Так, дела военного управления, по общему правилу, разрешаются актами правительства (ст. 14). Но ведению законодательных учреждений подлежит: 1) определение числа людей, ежегодно призываемых на военную службу (ср. ст. 119), и 2) всякое, вообще, дело военного управления, если оно не относится, собственно, к одним военному и военно-морскому ведомствам и касается предметов общих законов (ст. 96). Далее, объявление местности на исключительном положении осуществляется актом правительства; но само содержание исключительного положения устанавливается законом. Назначение и увольнение Председателя Совета Министров, Министров и Главноуправляющих отдельными частями является безусловно актом правительства; но назначение и увольнение прочих должностных лиц остается в непосредственном распоряжении Государя лишь постольку, поскольку для этих должностных лиц не установлено законом иного порядка увольнения и назначения (ст. 17). Пожалование государственных отличий относится к актам правительства; но пожалование прав состояния должно составить скорее акт управления, так как условия и порядок приобретения прав состояния определяются законом. Отрицая коренное различие между законами и актами управления, с одной стороны, и актами

279

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

правительства, с другой, нельзя надлежащим образом уяснить постановлений Основных Законов, регулирующих означенные предметы.

Некоторым доводом против возможности разграничить по нашему праву акты управления и акты правительства может явиться следующее соображение. Правительственное усмотрение Монарха в областях, изъятых от действия общих законов, у нас в известной степени связано самими Основными Законами. Вот несколько примеров. Госуд. Совет и Госуд. Дума созываются указами Государя «ежегодно» (ст. 98). Имущества, именуемые Государевыми, хотя они и управляются непосредственно волею Монарха, однако, «всегда принадлежат Царствующему Императору, не могут быть завещаемы, поступать в раздел и подлежать иным видам отчуждения» (ст. 20). Дарование милостей «в случаях особых, не подходящих под действие общих законов», принадлежит Государю только при том условии, «когда сим не нарушаются ничьи огражденные законом интересы и гражданские права» (ст. 23). Таким образом, для актов правительства устанавливаются известные границы в Основных Законах. Иногда Основные Законы ставят предел для актов правительства в зависимость от обыкновенных («общих») законов (ср. дарование милостей). Но прямо, непосредственно связующая сила обыкновенных законов, издаваемых Государем в единении с Госуд. Советом и Госуд. Думою, на акты правительства, во всяком случае, не распространяется.

§8. Чрезвычайные указы

Коркунов, Указ и закон, 1892. Нолъде, Очерки русского констит. права, 1907. Лазаревский, Лекции, т. 1, с. 175–185; Гессен, Лекции по полицейскому праву, вып. 1, 1908, с. 35–45. Hansel, Die Nothverordnung, 1904.

Законами, подзаконными актами суда и управления и актами правительства не всегда исчерпывается все разнообразие форм государственной деятельности. В некоторых государствах к означенным формам проявления государственной власти присоединяются, еще так называемые чрезвычайные указы (Nothverordnungen). Чрезвычайные указы – это постановления с временной силой закона, издаваемые правящей властью во время перерыва в занятиях законодательных палат. Чрезвычайный указ отличается от закона – в смысле акта, издаваемого монархом в единении с народным представительством: чрезвычайный указ исходит от власти управления. Но чрезвычайный указ не есть и акт управления: он не подзаконен, но обладает временно силою закона. Чрезвычайный указ не является, в то же время, и актом правительства. Это не правительственное усмотрение монарха в определенных, изъятых от действия правового порядка, областях: содержанием чрезвычайного указа может быть, за некоторыми (правда, существенными) исключениями, любой предмет, относящийся к компетенции законодательных учреждений. И, вообще, чрезвычайный указ не составляет выражения «воли и усмотрения» монарха: чрезвычайный указ издается властью управления лишь

280

Золотые страницы права

при наличии определенных условий, и его действие во времени строго ограничивается известными пределами*.

Большая часть современных европейских государств обходится без института чрезвычайных указов; к числу таких государств принадлежат Англия, Франция, Бельгия, Италия, Швейцария, Германская Империя и др. В Англии издание правительством, в промежуток между сессиями парламента, указа в нарушение закона допустимо лишь в том смысле, что министерство, доказав впоследствии перед парламентом государственную необходимость в неотложном издании этого указа, может, тем самым, сложить с себя ответственность за свое незакономерное действие; здесь применяется общее начало права, исключающее ответственность за действия, учиненные в состоянии крайней необходимости.

Особый институт чрезвычайных указов мы находим во многих государствах, входящих в состав Германской Империи (Пруссия, Саксония, Бавария и др.), в Австрии, в Болгарии и в нек. др. Этот институт устанавливается и у нас в Poccии ст. 87 Осн. Зак. 1906 г., воспроизводящей аналогичное постановление австрийской конституции 1867 г.

Издание чрезвычайного указа по ст. 87 обусловливается:

1) временем прекращения занятий Государственной Думы и 2) наличностью чрезвычайных обстоятельств. Под временем «прекращения занятий» следует разуметь не перерывы в течение одной ceccии, но промежутки между отдельными сессиями, а также и целыми легислатурами. Понятие «чрезвычайных обстоятельств», вызывающих во время прекращения занятий Госуд. Думы необходимость в такой мере, которая требует обсуждения в порядке законодательном, Основными Законами ближайшим образом не определяется.

По своему содержанию чрезвычайный указ может касаться любого предмета, требующего обсуждения в порядке законодательства. Но, как определенно указывает ст. 87, чрезвычайная мера не может «вносить изменения ни в Основные Государственные Законы, ни в учреждения Госуд. Совета или Госуд. Думы, ни в постановления о выборах в Совет или в Думу».

Чрезвычайный указ издается Государем по представлению Совета Министров. Являясь временно законом по своей силе, чрезвычайный указ подлежит, как и всякий закон, обнародованию к всеобщему сведению Пр. Сенатом и прежде обнародования в действиене приводится (ср. ст. 91).

Чрезвычайный указ имеет только временное действие. Ст. 87 предусматривает следующие две возможности для прекращения его действия: 1) действие чрезвычайной меры прекращается, «если подлежащим Министром или Главноуправляющим отдельной частью не будет внесен в Государственную Думу в течение первых двух месяцев после возобновления занятий Думы соответствующей принятой мере законопроект»; 2) действие

* Во избежание смешения чрезвычайных «указов» с указами, являющимися актами верховного управления или актами правительства (ср. ст. 24 Осн. Зак.), точнее было бы называть изучаемые постановления, применительно к ст. 87, чрезвычайными мерами.

281

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

чрезвычайной меры прекращается, если этот законопроект не примут Госуд. Дума или Госуд. Совет.

Впервом случае чрезвычайный указ теряет силу с истечением двухмесячного (в Австрии – четырехнедельного) срока, со времени возобновления занятий Госуд. Думы. Во втором случае его действие прекращается с момента отклонения правительственного законопроекта одной из законодательных палат. При этом, в обоих случаях действие чрезвычайной меры прекращается ipso jure: вдобавок к означенным условиям не требуется никакого – ни правительственного, ни законодательного – акта для отмены чрезвычайного указа. Вследствие этого, издаваемые правительством списки чрезвычайных постановлений, действие коих прекращается за невнесением в Госуд. Думу соответствующих им законопроектов, могут иметь только осведомительное значение, но, во всяком случае, не значение юридического акта отмены включенных в список чрезвычайных указов.

Если законопроект, соответствующий чрезвычайной мере, не принят Госуд. Думой, действие этой меры не может быть оживлено Госуд. Советом. Только в случае принятия законопроекта Думой, судьба чрезвычайной меры становится в зависимость от Совета.

Вслучае роспуска Госуд. Думы до наступления условий, с которыми ст. 87 связывает прекращение действия чрезвычайной меры, эта последняя сохраняет свою силу до следующей легислатуры.

Предусмотренные ст. 87 условия, для прекращения действия чрезвычайных мер, не исчерпывают всех юридически допустимых причин утраты ими своей силы. Чрезвычайный указ может быть отменен и законом, и новым чрезвычайным указом; эта возможность вытекает из признания чрезвычайной меры временной, пока не наступят указанные в ст. 87 условия для прекращения ее действия, равной закону по своей силе. Чрезвычайный указ уступает свое место закону в случае принятия Думой и Советом и утверждения Государем правительственного законопроекта, соответствующего чрезвычайной мере. Принципиально допустим и обратный случай – отмена чрезвычайного указа законопроектом, внесенным по инициативе самой Думы, в случае принятия этого законопроекта Думой и Советом и утверждения его Государем. Но принятие подобного законопроекта одной только законодательной палатой еще не может юридически лишить силы чрезвычайную меру; в данном случае не будет ни отмены чрезвычайного указа

вобщем порядке ст. 94 и 86, ни прекращения его действия по правилам ст. 87. С прекращением действия чрезвычайной меры восстанавливаются ipso

jure законы, временно приостановленные в своем действии этой мерой; чрезвычайный указ не является, таким образом, временным законом, который, как и всякий другой закон, навсегда отменяет все исключаемые им нормы старого законодательства, но постановлением с временной силой закона.

§9. Отрасли управления; понятие о внутреннем управлении

Ulbrich, Der Rechtsbegriff der Verwaltung, Grünhuts Zeitschr. f. d. priv. u. öff. Recht der Gegenwart, Bd. fX, S. 1 ff. Funk, Die Auffassung des Begriffs der

282

Золотые страницы права

Polizei im vorigen Jahrhundert, Zeitschr. f. ges. Staatswissenschaft, Bd. XIX, 8. 489 ff. Handbuch Л. Штейна, учебники Г. Мейера, Ленинга, Штенгеля и Le droit admin, allemand О. Майера, t. 1 p. 14.

По материальному своему содержанию, по свойству задач, целей, преследуемых государственною властью, государственная деятельность распадается на следующая отрасли:

1)управление внешними делами, имеющее своею целью урегулирование отношений данного государства с другими государствами;

2)военное управление, преследующее задачу защиты государства вооруженною силою;

3)охрана права – государственная деятельность, направленная на обеспечение населению правовой защиты и правосудия в делах гражданских и уголовных;

4)церковное управление, имеющее своей целью урегулирование положения церкви в государстве;

5)финансовое управление, направленное на изыскание и использование материальных средств для государственных целей; наконец,

6)внутреннее управление.

Пользуясь для обозначения различных отраслей государственной деятельности словом «управление», мы употребляем его здесь не в смысле определенной функции государственной власти (управление в противоположность законодательству и суду), а в смысле вообще всей государственной деятельности: средством для осуществления задач отдельных отраслей управления могут быть и законы, и судебные решения, и акты правительства, и акты управления в собственном смысле этого слова*.

Первые пять из перечисленных отраслей государственного управления изучаются специальными дисциплинами международного и военного права, гражданского и уголовного процесса, церковного и финансового права. Ближайшим предметом науки административного права является, при таком поделении, одно внутреннее управление.

Впериод абсолютизма внутреннее управление обозначалось понятием полиции. Слово «полиция» (politia, police, Polizei) происходит от греческого πολιτεια: так как полис был в древнем миpe средоточием государственности, выражение πολιτεια обнимало у греческих мыслителей искусство государственного строительства вообще. То, что греки обозначали словом πολιτεια, римляне предпочитали называть respublica: но по своему содержанию эти термины, в сущности, были однозначащими.

Вгосударствах нового времени это понятие πολιτεια подвергается расчленению и сокращению. Прежде всего, с протестом реформации против теократии Средневековья, оно начинает обозначать в выражении res politica – одну светскую деятельность государства в противоположность rebus

ecclesiasticis (духовным делам, делам церкви). Вместе с тем, из синонимов

* К употреблению одного термина в двух разных значениях побуждает сила традиции и отсутствие другого выражения, которое могло бы с успехом заменить «управление» в одном из указанных его значений.

283

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

полиция и политика в основе которых лежит одна и та же πολιτεια, получаются различные обозначения для взаимно обособляющихся внутренней и внешней деятельности государства: политика – это государственное искусство в международных отношениях, государственная деятельность, направленная к обеспечению наиболее выгодного положения для данного государства в отношении к другим государствам; полиция, напротив, государственная деятельность, проявляющаяся во внутренней жизни государства. Далее, с развитием в XVII в. начала, согласно которому дела полиции изымались из-под судебного контроля («In Polizeisachen gibt es keine Appellation»), полиция отграничивается от юстиции, – от государственной деятельности, направленной на обеспечение населению правосудия. Несколько позже, в начале XVIII в., от полиции обособляются также военные дела и дела камеральные (зачатки финансового управления).

Положительное содержание полиции, как отрасли государственного управления, определялось в период абсолютизма задачами государства по обеспечению внутренней безопасности и благосостояния. Сперва во французских эдиктах и ордонансах конца XIV и начала XV в. понятие полиции начинает употребляться для обозначения совокупности мер, принимаемых королевской властью для упрочения порядка, благосостояния и общественной нравственности. С конца XV столетия в этом значении слово полиция начинает употребляться и в Германии. Гибкость и широта, свойственные понятию полиция, делают это понятие незаменимым для обозначения пестрого разнообразия предписаний, издаваемых по мере развития абсолютизма в видах всесторонней регламентации обывательской жизни. В имперских полицейских регламентах (Reichspolizeiordnungen) XVI в. понятием полиция обнимаются постановления о водворении в стране порядка и безопасности, об улучшении нравов, об ограничении роскоши и подъеме народного благосостояния, а вместе с тем и об учреждении опеки, о некоторых проступках, о порядке судопроизводства и т. д.

Основатель полицейской науки в Германии – Юсти сообщает о том, что в его время, в средине XVIII в., слово полиция употреблялось в трояком значении. В тесном смысле оно означало городское благоустройство; в более широком смысле – охранение благочиния и порядка и, вообще, благоустройство всей гражданской жизни; наконец, в обширном смысле под полицией разумелась совокупность мероприятий, посредством которых государство может создать, охранить и приумножить свое достояние в интересах общего блага и счастья. В этом обширном значении понимает полицию сам Юсти: достояние (das allgemeine Vermögen) государства составляют не только все имущества недвижимые и движимые, казенные и частные, находящиеся в данном государстве, но и нравственные свойства подданных – их дарования, их способности; полиция – это вся та обширная отрасль государственной деятельности, которая, сохраняя и приумножая это достояние, тем самым содействует общему благу – ставитъ благополучие отдельных семей в теснейшую связь с благосостоянием целого государства. В более тесном смысле употребляет понятие полиции Зонненфельс, – другой

284

Золотые страницы права

выдающийся немецкий полицеист второй половины XVIII в.: задачу полиции (или благочиния) он видит лишь в установлении и охране внутренней безопасности государства.

В виду того, что полиция в период абсолютизма носила характер принудительного вмешательства государства во внутреннюю жизнь, принуждение естественно делается существенным признаком в понятии полиция. Уже Пюттер – исследователь германского публичного права второй половины XVIII в., находит уместным называть полицией одну только принудительную деятельность государства, направленную на отвращение будущих зол и опасностей; сurа рrоmovendae salutis, – попечение о благосостоянии, чуждое принуждения – не относитсяк области полиции. После некоторых колебаний эта точка зрения была окончательно усвоена в первой половине прошлого века. Задачи государства, определяющие одну и ту же отрасль государственного управления могут достигаться и путем принуждения и посредством попечения. Противополагаясь попечению, полиция получает смысл только известной стороны управления, определенного его средства, характеризующегося моментом принуждения.

При таком изменении понятия полиция возникла потребность в новом термине для обозначения всей той отрасли государственного управления, которая раньше называлась полицией. Эта потребность была удовлетворена термином «внутреннего управления».

Понятие внутреннего управления было введено в науку административного права по почину авторитетного ученого второй половины прошлого века Лоренца ф.-Штейна. Штейн разумеет под внутренним управлением ту отрасль государственной деятельности, которая доставляет каждому отдельному человеку условия для личного развития, недостижимые его собственными усилиями. Интересам индивида непосредственно служит и охрана права (Reсhtsverwaltung); но эта отрасль управления ограничивается обеспечением самостоятельности отдельным лицам в их взаимных отношениях. Что же касается управления международного, военного и финансового, то они служат интересам отдельных лиц лишь посредствующим образом: они создают условия для собственной индивидуальной жизни государства, которое уже само по себе составляет первое условие для развития индивида.

Термином «внутреннее управление» пользуется и позднейшая литература для обозначения занимающей нас отрасли государственного управления. Но в понимании задач внутреннего управления наблюдается существенное расхождение со штейновской точкой зрения. В то время, как Штейн ищет задачу внутреннего управления в содействии личному развитию индивида, государствоведы Георг Мейер и Ленинг видят ее в содействии интересам или культурному развитию всего народа. По воззрению Ленинга, вся деятельность государства во всех ее отраслях имеет своею целью не что иное, как культурное развитие народа. Но между тем как в других отраслях управления культурное развитие народа является лишь конечной и высшей целью, которой каждая отрасль служит только в определенном направлении и определенными

285

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

средствами, для внутреннего управления оно составляет непосредственную задачу.

Приведенные попытки определить задачу внутреннего управления по ее положительному содержанию имеют скорее политическое, нежели догматическое значение. Содействие индивидуальному развитию человека или культурному развитию всего народа — это идеальные цели внутреннего управления. Эти цели не могут обнять и объединить все наличные мероприятия по внутреннему управлению, далеко не всегда считающиеся и с интересами индивидуального развития личности, и с нуждами культурного развития всего народа.

Догматическое определение понятия о внутреннем управлении затруднительно потому, что положительное содержание внутреннего управления характеризуется не одной какою-либо определенной задачей, но разнообразием целей, преследуемых государственной властью. Противополагаясь управлению внешними делами, внутреннее управление должно было бы охватить все отрасли государственного управления, задающиеся устроением внутренней жизни. Но по специальным задачам в области внутреннего управления в широком смысле этого слова обособились отрасли военного, церковного, судебного и финансового управления. С развитием государственности возможно ожидать и дальнейшие обособления хотя бы таких отраслей внутреннего управления, как народное образование, хозяйственное и в частности промысловое управление и т. д. Внутренним управлением в тесном смысле этого слова мы называем остаток, получающийся в данный исторический момент в результате означенного процесса дифференциации. В качестве остатка, неоднородного по своему содержанию, внутреннее управление приходится определять не положительным признаком, но, как это делает один из виднейших современных исследователей административного права, Отто Майер, признаком отрицательным. Внутреннее управление – это та область государственного управления, которая получается за обособлением в отдельные отрасли управления внешними делами, военного, церковного, судебного и финансового.

§10. Иcтopия внутреннего управления

Ивановский, Учебник административного права, 1908, стр. 47–69; Андреевский, Полицейское право, т. 1, 1871, §§9–49.

1. Внутреннее управление в полицейском государстве

Внутреннее управление в современных конституционных государствах находится в исторической преемственности с полицией эпохи абсолютизма. Заботы о внутренней безопасности и благосостоянии, составившие содержание полицейской деятельности абсолютного государства, проявлялись в незначительной мере и в более ранний – феодальный период развития европейских народов: но тогда они осуществлялись не государством, а лишь частными усилиями городов, церкви, отдельных землевладельцев и т. п. Постепенно складывавшаяся верховная государственная власть первоначально была занята всецело ограждением внешней независимости

286

Золотые страницы права

государства. Но, по мере подчинения себе феодальных землевладельцев, королевская власть, укрепляясь внутри государства, неизбежно встретилась с необходимостью взять в свои руки заботы и о внутреннем благосостоянии и безопасности. Этим путем власть абсолютного монарха приобретала известную опору в населении и, в то же время, получала возможность, подавляя своим вмешательством во внутреннюю жизнь государства частную инициативу феодалов, церкви и городов, еще более усилить свое могущество.

Полиция, в смысле забот государства о внутренней безопасности и благосостоянии, характеризуется в период абсолютизма: а) своей правительственной организацией, б) принудительностью и в) всепроникающей регламентацией обывательской жизни.

а) Возложение задач полиции на правительственные органы обусловливается в период абсолютизма самой природой абсолютного государства. Верховная государственная власть, только что сложившаяся посредством подчинения себе всех влиятельных элементов общества, не могла опереться в осуществлении полицейских задач на эти центробежные элементы. Сосредоточивая в своем лице всю полноту государственной власти, абсолютный монарх, доходивший до сознания «L'état c'est moi», последовательно возлагал полицейскую деятельность не на общество, но на своих чиновников, – на покорных исполнителей своей личной воли.

б) В своем стремлении облагодетельствовать народ по собственному пониманию и собственными средствами, абсолютный монарх усваивает взгляд на своих подданных, как на лиц несовершеннолетних, не могущих понимать, в чем заключается их собственное благо. Слабое развитие общества, тьма и невежество, окутывавшие широкие массы населения, дают реальную основу для этой уверенности. Необходимость принудительно доставлять благосостояние обществу находит свое философское обоснование и оправдание в учении эвдемонистов. Эвдемонисты исходили из естественно-правового представления о государственном договоре, в силу которого индивид, будто бы искони, передал обеспечение и развитие свойств, вытекающих из его разумной природы, государству. Высшую цель государства должно вследствие этого составить всеобщее благо, всеобщее счастье εύδαιμονία. Средство к достижению этого всеобщего благополучия — неограниченная власть монарха. Эта философия эвдемонизма, нашедшая особенно яркое выражение в трактатах Томазия и Христиана Вольфа, идейно затушевала принудительный, насильственный характер полицейского вмешательства. Можно ли, в самом деле, говорить о принуждении, когда государство задавалось не чем иным, как влечением людей к совершенствованию, к благополучию, к счастью, – когда это совершенствование, благополучие, в свою очередь, составляло не что иное, как естественную, в самой природе человека лежащую, задачу и цель каждого человека!

в) Исходя из представления о незрелости подданных, государственная власть занимающей нас эпохи в своей полицейской деятельности неизбежно становилась к населению в положение опекуна. Но, при этом, опекающая власть менее всего заботилась о том, чтобы, прежде всего, поднять уровень

287

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

народного развития. По совету Зонненфельса, сочинение которого до сороковых годов прошлого столетия считалось оффициальным руководством в австрийских университетах, обучать население более, чем чтению, письму и арифметике, следует лишь в той мере, в какой это небходимо для замещения образованными людьми должностей государственной службы. «Излишество учащихся весьма ясно усмотреть можно, когда множество их сравнится с немногими должностями, в которые они со временем могут употреблены быть. Cиe сравнение уверить каждого в необходимости число оных ограничить, и будущему их определению сделать соразмерным. Люди, которые молодость свою проживают в училищах, привыкши к покойной учености, делаются ленивыми к ручным работам. Почему надлежит не всех, даже и тех, которые превосходнейшие дарования имеют, допускать к учению» (Нач. основ, полиции, §127). Подъем общественного самосознания и самодеятельности не только не составлял задачи полиции, но противоречил одному из основных требовашй благочиния. Не рассчитывая на «самопроизвольное повиновение» подданных, какого, по мнению того же Зонненфельса, нельзя ожидать «и при самых мудрейших законах» полиции, абсолютизм должен был основывать повиновение последней «на невозможности сопротивления»: «чего ради Благочиние должно наблюдать, дабы никакое состояние, или никакой гражданин в особливости не мог возрасти до вредной общему благосостоянию силы, а через то бы не воспротивился начальствующей власти» (там же, §32). При таких условиях, полицейская опека последовательно становилась всепроникающей регламентацией народной жизни. Регламент Главному Магистрату 1721 г., изданный у нас три года спустя после учреждения первой полицейской должности (должности генерал-полицеймейстера в С.- Петербурге), определяет задачи полиции следующим образом: полиция «способствует в правах и в правосудии, рождает добрые порядки и нравоучения, всем безопасность подает от разбойников, воров, насильников и обманщиков и сим подобных, непорядочное и непотребное житие отгоняет, и принуждает каждого к трудам и честному промыслу, чинитъ добрых домостроителей, тщательных и добрых служителей города и в них улицы регулярно сочиняет, препятствует дороговизне, и приносит довольство во всем потребном к жизни человеческой, предостерегает все приключившиеся болезни, производит чистоту по улицам и в домах, запрещает излишества в домовых расходах и все явные прегрешения, призирает нищих, бедных, больных, увечных и прочих неимущих, защищает вдовиц, сирот и чужестранных, по заповедям Божьим, воспитывает юных в целомудренной чистоте и честных науках: вкратце ж над всеми сими полиция есть душа гражданства и всех добрых порядков и фундаментальный подпор человеческой безопасности и удобности». Живым памятником, характеризующим полицейскую регламентацию в рассматриваемый период, является у нас Устав о предупреждении и пресечении преступлений (Св. Зак., т. XIV): «Полиция охраняет между всеми, в городе живущими, хотя различных вере, доброе гражданское соглаcиe, мир и тишину» (ст. 68). «Полиция имеет попечение, чтобы молодые и младшие почитали старших и старых, чтобы дети

288

Золотые страницы права

повиновались родителям, а слуги своим господам и хозяевам» (ст. 122). «Полиция имеет надзор, чтоб никто в противность должного послушания законным властям ничего не предпринимал. Она пресекает в самом начале всякую новизну, законам противную» (ст. 119)...

В области хозяйства полицейская регламентация ближайшим образом поддерживалась экономическим учением меркантилизма. Отождествляя богатство с деньгами, меркантильная доктрина вела к спекуляциям, которые в конечном итоге приводили не к обогащению, но к упадку народного хозяйства. К тому же, осуществляя меркантильную политику, государство заботилось не столько о подъеме экономического благосостояния народа, сколько об увеличении государственной казны, остававшейся в распоряжении абсолютного монарха.

Связывая самодеятельность обывателя, подавляя его личную инициативу, полиция была, конечно, бессильна доставить благосостояние широким слоям населения. Тем не менее известную историческую роль она так или иначе сыграла. Историческое значение полиции состоит в том, что она явилась одним из способов в деле установления государственного начала. Проникая в самую глубину самостоятельных ячеек феодальной эпохи, полиция несла и утверждала повсюду верховенство единой государственной власти. Но, подавив силой принуждения центробежные элементы Средневековья, полиция не могла составить прочного базиса для дальнейшего развития государства. Полицией достигалась в лучшем случае лишь «невозможность сопротивления» государственной власти со стороны обезвреженных мерами благочиния обывателей. Между тем сами полицеисты признавали, что «твердейшим основанием» повиновения частных лиц государству в лице его верховной власти «есть неоспоримо свободное покорение каждой воли особо, которое поддерживается очевидною добротою законов» (Зонненфельс, §32). Для того, чтобы вызвать «самопроизвольное повиновение» граждан закону, необходимо было заменить полицию, с ее характерными свойствами правительственной опеки над безличными обывателями, более совершенными методами внутреннего управления, рассчитанными на подъем общественного самосознания и общественной самодеятельности.

2. Внутреннее управление в правовом государстве. По учению Канта,

явившемуся философским обоснованием правового государства, человек отнюдь не должен быть средством для достижения каких-либо целей; человек есть цель в самом себе: признание человеческого достоинства абсолютной целью составляет безусловное требование нравственного закона (категорический императив). Отсюда неотъемлемые свойства (атрибуты) граждан: свобода, ограниченная только такими законами, в создании которых гражданин участвовал своим голосом, юридическое равенство и гражданская самостоятельность, заключающаяся в том, что своим существованием и самосохранением гражданин обязан своим собственным силам, а не чьему-либо усмотрению. Таким образом, патриархальный режим полнцейского государства был осужден безусловно, как «самый большой деспотизм, какой только можно себе представить».

289

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В правовом государстве, которому исторически уступает свое место полицейское государство, внутреннее управление характеризуется а) привлечением к выполнению его задач самого общества, б) предоставлением широкого простора для личной самодеятельности граждан и в) усилением попечительной деятельности государства взамен принудительной.

а) В правовом государстве тяжесть государственной власти в большей или меньшей степени переносится с личности монарха на население. Поскольку задачи внутреннего управления осуществляются в порядке законодательном, общество участвует в их выполнении в форме народного представительства. Для дальнейшего осуществления этих задач подзаконной деятельностью общественные элементы организуются в особые, по преимуществу территориальные, соединства, входящие, в качестве органов самоуправления, в общую систему органов государственной власти.

б) По мере того, как население приобретает участие в государственной власти, обыватель из безличного объекта для полицейских мер правительства превращается в гражданина, в определенную единицу, не поглощаемую в своей индивидуальности государством. Опираясь на граждан, правовое государство должно последовательно признать подъем инициативы и самодеятельности в населении за лучшее средство для достижения общественного благосостояния. Этот переход от полицейской опеки к свободе

вобласти хозяйства был насущной потребностью для новых форм экономическаго быта: экономическая свобода – лозунг физиократов и манчестерской школы (А. Смит) – составляла первостепенное условие для беспрепятственного развития капитализма.

в) Однако, предоставив разумению и энергии самих граждан заботы о наилучшем удовлетворении своих потребностей, современное государство мало-помалу проникается сознанием того, что начало невмешательства отнюдь еще не разрешает проблемы общественного благополучия. Поддержка государства необходима в случаях, когда силы и средства отдельных лиц и их соединений недостаточны для удовлетворения потребностей индивида в существовании, достойном человека. Задача этой поддержки достигается обыкновенно уже одной попечительной деятельностью государства, чуждой какого-либо принуждения: указаниями, поощрениями, пособиями, устройством общедоступных полезных для народа учреждений и т. д. Полиция, в смысле принудительного вмешательства, получает, при таких обстоятельствах, здесь –

вделе обеспечения условий благосостояния – значение крайнего средства. Более твердую позицию полицейское принуждение сохраняет в правовом государстве лишь в той мере, поскольку оно служит для обеспечения условий безопасности и порядка.

Итак, внутреннее управление в правовом государстве является по своему характеру совершенно отличным от полицейской деятельности в период абсолютизма. Не следует, однако, упускать из виду, что в действительной жизни грань между различными ступенями политического развития проявляется далеко не с такой определенностью, как в теории. Уже в период абсолютизма создаются органы самоуправления, открывается известный

290

Золотые страницы права

простор для экономической деятельности населения (устранение регламентации производства, ослабление системы монополий и т. д.), и возникает попечительная деятельность государства, чуждая элементов полицейского принуждения. И, с другой стороны, в государстве правовом, усвоившем вместе с институтом народного представительства начало разделения властей, правительственные органы в деле внутреннего управления нередко продолжают играть преобладающую роль, а личная самодеятельность граждан долгое время парализуется полицейскими мерами в таких ее коренных условиях, как свобода печати, собраний и обществ.

§11. Понятие о науке административного права

Внутреннее управление в полицейском государстве изучалось наукой о полиции и наукой полицейского права. В правовом государстве оно составило предмет науки о внутреннем управлении и науки административного права. Обе названные группы наук исследуют одну и ту же отрасль государственной деятельности – полицию или внутреннее управление; но глубокое различие между полицией в эпоху абсолютизма и внутренним управлением в правовом государстве коренным образом разделяет их между собой.

Различие между названными группами наук по их предмету можно уяснить, приняв за исходный момент неодинаковое положение личности в полицейском и в правовом государстве.

Сперва мы остановимся на разграничении наук о полиции и о внутреннем управлении.

В полицейском государстве индивид обсуждался, как известно, в качестве безличного объекта для правительственных мероприятий. Признавая задачей полиции общую пользу («согласование благополучия отдельных семей с благоденствием государства» по Юсти), полицеисты знали и допускали только одну силу для достижения этого общего блага – волю неограниченного монарха. Роль обывателя в отношении полицейского государства сводилась к повиновению – «к сообразованию действий своих с объявленной волей начальников» (Зонненфельс). В виду этого для науки о полиции государство составляло единственную опорную точку, которая определяет и сочетает все исследуемые мероприятия по обеспечению условий безопасности и благополучия.

Напротив, в государстве правовом личность рассматривается уже как известная самоценность: между тем как прежде индивид поглощался государством, теперь он становится зиждущей ячейкой государства.

Вследствие этого для науки о внутреннем управлении возникает, наряду с государством, новый координирующей момент: личность или совокупность лиц

– общество. Наука об управлении становится, по определению Л. Штейна, «учением, о вечном взаимодействии между общественным развитием (Gesittung) и деятельностью государственной власти, какие явления постоянно обусловливают и вызывают друг друга»*.

* Stein, Handbuch der Verwаltungslehre, Th. 1, 3. Aufl., S. 33.

291

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Впонимании этого взаимодействия между отдельными лицами и государством сам Штейн, основатель науки о внутреннем управлении, стоит на метафизической точке зрения. Он исходит из философского понятия о личности, как родовой сущности, с ее абсолютными элементами самосознания, воли и самодеятельности. Государство Штейн рассматривает не как нечто отличное, несоизмеримое по сравнению с отдельной личностью, но как «высшую форму личности». Ограниченность сил, присущих каждой человеческой личности, не позволяет ей осуществить свое высшее назначение и побуждает ее к общению с другими личностями. Для того, чтобы это общение в состоянии было восполнить каждой отдельной личности ограниченность ее сил, оно само должно стать личностью, восприняв все те абсолютные моменты, которые составляют ее сущность и содержание: сознание собственного я, волю

исилу проявления воли во вне. Общение, развившееся до уровня личности и есть государство. Таким образом, отношение между государством и индивидом вырастает в отношение общей и отдельной личности. При этом, внутреннее управление, как деятельность государства, направленная на содействие индивидуальному развитию каждого отдельного лица, ближайшим образом осуществляет, в конкретных жизненных отношениях этих лиц идею тожества в высшем назначении общей и отдельной личности.

Вдальнейшем своем развитии наука о внутреннем управлении освобождается от метафизических форм, в которые ее облек Штейн. Но незыблемой остается руководящая мысль Штейна о том, что управление не есть самодовлеющая воля государственной власти, но результат взаимодействия различных социальных факторов. Сама государственная власть и вообще государство вырастает на почве общения людей: потребности общества, уровень его развития, его социальная группировка определяют характер и содержание внутреннего управления.

Переходим к разграничению науки полицейского и административного права.

Науки о полиции и о внутреннем управлении исследуют

материальное содержание полицейских мероприятий или мер внутреннего управления. Науки полицейского и административного права изучают юридические нормы, относящиеся к государственной деятельности в области полиции или внутреннего управления, изучают формальную сторону этой деятельности. Различие между полицейским и административным правом связывается с тем же неодинаковым положением личности в полицейском и в правовом государстве, которое лежит в основании противоположения наук о полиции и о внутреннем управлении.

Вследствие того, что личность в публично-правовой жизни полицейского государства была не более, как объектом для правительственных мероприятий, нормы полицейского права носили характер инструкций со стороны высшей власти для органов полиции: они определяли, в сущности, внутренний распорядок полицейской деятельности. Касаясь обывателей, эти нормы подчиняли последних личному усмотрению правящей власти.

292

Золотые страницы права

В правовом государстве личность поднимается на уровень субъекта публичных прав и обязанностей или, что то же, гражданина. В этом качестве субъекта прав она становится на одну плоскость с правящей властью. Между властью управления и личностью возникает отношение равноценных членов: публично-правовое отношение, в котором и орган правящей власти, и гражданин участвуют в одинаковой роли субъектов права. Юридические нормы, относящиеся ко внутреннему управлению, теряют односторонний характер инструкций для органов правящей власти: они приобретают значение правил, определяющих публично-правовые отношения между представителями власти и гражданами. Режим личного усмотрения, лежавший в основе полицейского вмешательства в обывательскую жизнь, уступает место господству в означенных отношениях по внутреннему управлению начала законности.

Это различие между наказами для полиции и нормами, регулирующими отношения между правящей властью и гражданами, отмежевывает одну от другой науки полицейского и административного права.

Наука административного права составит ближайший предмет нашего изучения.

Проанализируем ее понятие.

Наукой административного права называется учениe о публично-правовых отношениях в области внутреннего государственного управления.

1.Наука административного права исследует юридические нормы, регулирующие власть управления в ее отношениях к гражданам. Ее предметом является, таким образом, формальная, юридическая сторона внутреннего управления, а не материальное его содержание. По этому признаку наука административного права отграничивается от науки о внутреннем управлении, изучающей последнее с социальной точки зрения, а равно и от различных дисциплин, исследующих саму технику мер внутреннего управления (гигиена, педагогика и т.п.).

2.Наука административного права изучает регуляцию отношений между правящим государством и гражданами. Она не интересуется, подобно науке полицейского права, инструкциями, определяющими внутренний распорядок административной деятельности. Ее занимают только те нормы, которые выходят так или иначе за пределы административного механизма, – затрагивают правовое положение граждан.

Ограничиваясь изучением правоотношений, наука административного права должна была бы последовательно уклониться и от вопросов о самой организации внутреннего управления. Однако по установившейся традиции в

еепределы обыкновенно вводится исследование устройства органов управления, в противоположении последних органам законодательства и суда.

С принципиальной точки зрения против этой традиции возможно представить следующие соображения.

Юридические отношения, коренной предмет науки административного права, представляют собою нечто совершенно отличное от устройства органов. Положим, правоотношения между правящей властью и гражданами

293

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

предполагают уже известную организацию этой власти, однако, отнюдь не ее одной, но вообще государственной власти. Поэтому, относя к области административного права организацию власти управления, возможно с тем же основанием, ввести в него и все вообще государственное право.

Учение об устройстве правящей власти логически входит, как составная часть, в систему науки государственного права. Исследуя строение государственной власти, как одного из основных элементов государства, наука государственного права должна последовательно охватить организацию как власти законодательной, так равно и власти управления.

Однако, по практическим соображениям, в виду установившегося распределения научного материала в университетских программах, мы находим уместным удержать в своем руководстве это учение об органах правящей власти, поскольку они осуществляют задачи внутреннего управления.

3. Наука административного права изучает публичные правоотношения. Это, как известно, отношения, имеющие своим содержанием публичный интерес – интерес государственной власти. Публичным отношениям противополаются частные отношения, слагающиеся на почве частных интересов отдельного лица. По признаку публичного характера изучаемых юридических отношений наука административного права отграничивается от науки гражданского права.

Публичными правоотношениями, изучаемыми наукою административного права, являются, прежде всего, отношения между правящей властью и гражданами. Власть управления распределяется между отдельными лицами и соединениями лиц, которым присваивается свойство субъектов публичного права (напр., земство, город, университет и т. п.). Таким образом, субъектами публично-правового отношения, облеченными властью, могут быть или отдельные должностные лица (единичные субъекты), или публичные юридически лица (множественные субъекты).

Названные субъекты публичного права могут устанавливать юридические отношения не только с гражданами, но и между собою: ср. отношения между губернатором и земством, между попечителем округа и университетом, между министром и губернатором и т. п. Вследствие этого круг публичных отношений, изучаемых наукой административного права, расширяется и на такие отношения, в которых выступает одна лишь правящая власть, распределенная между отдельными лицами и соединствами со свойством субъектов публичного права.

Наконец, публично-правовые отношения могут возникать и между отдельными гражданами. Эти отношения обусловливаются взаимной связанностью интересов граждан на почве возложенных на них публичных обязанностей и принадлежащих им публичных прав; отсюда публичноправовые отношения между предпринимателями и рабочими, между педагогическим персоналом и учащимися и т. д. Наука административного права делает и эти отношения предметом своего изучения.

294

Золотые страницы права

4. Однако на всю обширную область публично-правовых отношений наука административного права не распространяется. Она изучает только ту отрасль публичного права, которая по своему материальному содержанию – по характеру предметов, подлежащих правовой регуляции – относится к области внутреннего управления.

С теоретической точки зрения это ограничение объема науки административного права областью правоотношений по внутреннему управлению представляется весьма сомнительным. Оно основывается не на каком-либо формальном, юридическом признаке, вытекающем из свойств изучаемых правоотношений, но на второстепенном для юриста различии предметов государственной деятельности по их задачам и по их материальному содержанию. К тому же, само понятие о внутреннем управлении, как о сложном историческом остатке в процессе дифференциации государственной деятельности, не отличается определенностью своего положительного содержания. Его границы зависят лишь от того, насколько другие отрасли успели обособиться и стать предметами специальных научных дисциплин.

Ограничения науки административного права отраслью «внутреннего управления» удачно избегают французские юристы. Все публичное право они делят на внешнее публичное право (или международное) и публичное внутреннее право: это различие сохраняет чисто юридический характер в виду особенностей норм, регулирующих отношения между государствами и отношения внутри данного государства. В свою очередь, внутреннее публичное право распадается на право конституционное, административное и на права уголовное и процессуальное (последние два Дюги объединяет в общем понятии юрисдикционного права): эти три отрасли публичного внутреннего права разграничиваются применительно к распределению функций государственной власти (законодательство, управление и суд). Административное право в этой системе обнимает публичные правоотношения не только в тех делах, которые мы относим к «внутреннему управлению», но также и в области управления военного, церковного и финансового.

Русские публицисты следуют, однако, немецкой системе, ограничивающей административное право сферой внутреннего управления. Практические соображения, побудившие нас ввести в свое руководство вопросы об организации внутреннего управления, заставляют и в данном случае подчиниться установившейся традиции.

§12. Методы изучения внутреннего управления и административного права

Литература указана в приложении По характеру задач и приемов исследования в изучении сперва полиции и

полицейского права и затем внутреннего управления и административного права можно различать направления: 1) политическое, 2) историкосравнительное и социологическое, 3) догматическое и 4) общей теории. Они представляют собой разные приложения общих методов логического познавания: анализа и синтеза, классификации, индукции и дедукции.

295

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

1. Политическое направление; умозрительная и позитивная политика.

Задачей политического направления является выяснение того, какими должны быть, соответственно потребностям времени и места, мероприятия внутреннего управления или нормы административного права.

Политическое направление – это самое раннее направление в изучении занимающих нас дисциплин. Оно зародилось и развилось в науке о полиции, как результат освобождения мысли от теологической опеки Средневековья. Новая вера в разум обещала немедленный и полный ответ на все сложные запросы жизни. По мысли Христиана Вольфа, в науке не задаются вопросом о том, как устроено то или другое общежитие, а как оно должно быть устроено для того, чтобы была постигнута предустановленная цель.

Это политическое направление характеризует исследовaния выдающихся полицеистов XVIII века — Деламара во Франции, Юсти в Германии и Зонненфельса в Австрии. Их трактаты о полиции были обширным сводом наставлений, которым должны следовать правительства в своей полицейской деятельности. Задача науки о полиции усматривалась в выяснении тех средств

имероприятий, с помощью которых могла быть достигнута «конечная цель» государства, данная эвдемонистической философией. Все отдельные положения полицейской науки обосновывались путем выведения их из этой конечной цели – из природы и сущности государства. Наука о полиции разрабатывалась, таким образом, умозрительным путем – приемами философской дедукции.

Развитие политического направления характеризовалось постепенным переходом от умозрительной политики к позитивной.

Положения полицейской науки, выведенные из «природы и сущности вещей», рисковали совершенно разойтись с потребностями места и времени. Между тем полицеисты, в конечном итоге, хотели создать систему мероприятий ближайшим образом отвечающих запросам данного государства

иданного времени. Уже Юсти поэтому ставит полицейской науке цель основывать свои положения на признании современного состояния общежития. Он отмечает вместе с тем и громадную пользу истории, как «зеркала, в котором отражаются счастливые и несчастные последствия наших начинаний и применяемых при этом средств». Зонненфельс, со своей стороны, пытается вывести из истории общества основной критерий для доказательства правильности отдельных положений полицейской науки. Но так как в руках полицеистов XVIII в. не было надлежащих средств для научного познания настоящего и прошлого, то, чтобы связать свои философские системы с жизнью, им ничего не оставалось другого, как признать положения этих систем «гипотетичными» и предоставить самой практике предварительное приспособление их к условиям места и времени.

Умозрительная политика уступает место позитивной по мере развития в XIX столетии историко-сравнительного и социологического направлений в изучении государства и права. Философский прием выведения идеальной системы полицейских мер из предустановленной «конечной цели» государства

296

Золотые страницы права

заменяется выяснением целесообразности мероприятий внутреннего управления с помощью данных положительного знания.

Несостоятельность метафизических оснований и приемов науки о полиции сознают уже в известной степени полицеисты начала прошлого века: так, по мнению Роттека, целесообразность можно познать не из какого-либо философского основного принципа полиции, но из опыта: при этом, полагает он, целесообразность отнюдь не сконцентрирована в каком-либо общем или основном средстве, но может наблюдаться в массе разнообразных средств.

Однако, вопреки этому реалистическому течению, умозрительная политика продолжала жить по традиции. Поэтому Циммерман, полицеист сороковых годов, требует «тщательного и коренного пересмотра» принципов полиции. По его убеждению, теория, не опирающаяся на реальную почву, является пустым измышлением ума. Для того, чтобы наука о полиции приняла действительно научный характер, необходимо, чтобы она перестала черпать свои положения из разума и обратилась бы к наблюдению и исследованию общественных явлений, восходя снизу к верху, от единичного к общему.

Герстнер, изучавший государственное управление в шестидесятых годах, исходит в конструировании должного из представления о преемственности политических явлений. В государстве он видит не готовый, сложившийся феномен, а беспрерывное развитие, явление, вечно складывающееся поновому. Явления настоящего представляют собою лишь следствие того, что произошло. Составляя плод прежнего посева, эти явления вместе с тем носят в себе зародыш и будущих образований. Отсюда Герстнер выводит следующее начало позитивной политики: то, что должно произойти, следует конструировать из того, что произошло.

Отрицая за политикой значение самостоятельной дисциплины, Герстнер последовательно рассматривает ее лишь как особый метод в научной разработке различных сторон и отраслей государственной жизни. Всякая наука о государстве должна, по его словам, понять свой объект в его развитии, стало быть в его возможном и необходимом образовании в ближайшем будущем. При рассмотрениии государства, органически складывающейся жизни, вопрос о том, что существует, никогда не может быть отделен от вопроса о том, что должно и может быть. Нет никакой существенной разницы между учением о современном и будущем государстве, так как объект остается один и тот же. Каждая наука о государстве является, таким образом, и должна являться политикой.

Получая, таким образом, значение научного предвидения, исходящего из познания естественной закономерности общественных явлений, политика всецело поглощалась историко-сравнительным и социологическим исследованием этих явлений. При этом, однако, упускалось из виду, что лежащие в основании политики вопросы о том, что должно быть, выражают не только потребность в научном предвидении будущего, но и практическую потребность человека ставить цели, координировать и достигать их. Раскрыв подчиненность человеческой воли общему закону причинности, научное знание сближает телеологический ряд – ряд целей и средств – с каузальным

297

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

рядом причин и следствий; оно вооружает человека возможностью научно уяснить достижимость цели и способы наилучшего ее осуществления. Задаваясь содействием удовлетворению этой практической потребности человека, политика снова приобретает значение особой дисциплины, но уже прикладной.

Роль такой прикладной дисциплины по оценке мер внутреннего управления в настоящее время играет не столько какая-либо специальная отрасль «политики внутреннего управления», сколько вся вообще

экономическая и социалъная политика в разнообразных ее разветвлениях.

Применение общего социально-политического критерия для оценки мер государственного вмешательства дает возможность ближайшим образом определить их удельный вес в общем запасе средств, которыми, по условиям места и времени, располагает общество и его отдельные классы и группы для достижения той или другой социальной цели. Как на одного из видных проводников социально-политической точки зрения в интересующей нас области, следует указать на германскаго ученого и практического деятеля Ястрова: считаясь с фактом классовых противоречий, Ястров устанавливает свой социально-политический критерий в гармонии с интересами рабочего класса.

Критика норм административного права, их оценка с точки зрения целесообразности, в настоящее время если и имеет место, то лишь в виде привходящего элемента к догматическому исследованию. Создание цельной и обособленной от догмы политики административного права, в смысле специальной отрасли общей политики права, является делом будущего.

2. Историко-сравнительное и социологическое направление. 3адачу историко-сравнительного и социологического направления составляет познание естественной закономерности в осуществлении и преемственности общественных явлений. Взаимное отношение историко-сравнительного и социологического направлений усматривают в следующем: историк исследует отдельные стороны общественной жизни; социлог, опираясь на материал, доставленный историком, изучает взаимодействие разных сторон, и в конечном итоге, законы, управляющие общественной жизнью в целом.

Историко-сравнительное и социологическое исследование внутреннего управления теснейшим образом связано с именем Лоренца Штейна. Опираясь на сравнительное изучение управления в Англии, Франции и Германии в его историческом развитии и современном положении, Штейн стремится познать взаимодействие, существующее между деятельностью государства и различными сторонами общественной жизни. В своем социологическом мировоззрении Штейн исходит из представления о том, что общество распадается на классы в смысле групп лиц, объединенных общими интересами; между общественными классами идет постоянная борьба за обладание или захват государственной власти. На высших ступенях общественной жизни государственная власть, по мнению Штейна, может освободиться от влияния классовых интересов и взять на себя защиту и осуществлениe общих интересов всего государства. Таким образом, деятельность государственной власти

298

Золотые страницы права

уясняется Штейном на почве классовой группировки общества и борьбы классов за свои интересы.

Широко пользуясь приемами историко-сравнительного изучения, Штейн не остается, однако, всецело верен позитивному направлению: воспитанный в атмосфере гегельянской философии, он пытается совместить с приемами реалистического познания метод философской дедукции. Исходным моментом в учении Штейна является не только естественно-историческое представление о борьбе общественных классов, но и метафизическое понятие о личности с ее абсолютными категориями (ср. выше, с. 46). Впрочем, метафизические построения не играют решающей роли у Штейна: они служат ему лишь вспомогательным средством для того, чтобы охватить, связать и расположить в стройном порядке находившийся в его распоряжении богатый и разнообразный материал; это не более, как леса, с помощью которых он постепенно возводил здание своей науки*.

От метафизической примеси учение о государственном управлении освобождает Людвиг Гумплович (Австрия) и Ди-Бернардо (Италия).

В вопросах методологии государственных знаний Гумплович исходит из представления, что правильное понятие науки должно быть единственным. Невозможно, чтобы исследователь в области естествознания имел одно понятие о науке, между тем как государствовед и юрист – совсем другое понятие. Понятие науки в области естествознания можно считать твердо установившимся. Опираясь на наблюдение явлений мироздания, природы, истории, наука исследует постоянства сосуществования и преемственности того или иного круга явлений, пытается раскрыть естественную закономерность явлений. Но если такое понимание науки пользуется полным уважением у естествоиспытателей, то далеко не всегда оно остается в чести у государствоведов и правоучителей. Последним все еще продолжает казаться, будто государство и право есть что-то принципиально отличное от земли и планет, от животных и растений: по их мнению, это объекты «духовные»; они не являются естественным образованием, но, скорее, делом свободной воли человека, его усмотрения. Несмотря, однако, на призрак человеческого произвола, и в таких областях явлений, которые таким образом изъемлются в исключительное ведение «свободной воли», наблюдением обнаруживается так же, как и во всякой иной сфере, определенный постоянный порядок, и это обстоятельство несомненно доказывает, что государство и право вовсе не есть продукт человеческого усмотрения. Если же объекты особых «моральных наук» остаются всецело в области естественных явлений, закономерных в своем возникновении и развитии, то не может быть и речи о таких науках, как о чем-то существенно отличном от наук естественных. В смысле системы логических выводов из положений, взятых произвольно, a prioi, в смысле заключений из какой-нибудь «идеи», учение о государстве и праве не выходит из пределов бесплодной диалектики. Государство и право будут поняты, объяснены, когда в их исследовании станут опираться на эмпирически

* Ср. А. Горбунов, Методолог., основы, с. 176.

299

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

устанавливаемые факты, на объективное наблюдение соответствующих естественных явлений, когда индукция займет видное место в работе государствоведа-исследователя. В истории политической и правовой жизни народов, в истории культуры, в этнографии и антропологии накапливается обильный материал для созидания государственной науки: пусть только берут из истории не больше того, что она действительно дает, и, оставаясь верными фактам, принимают вещи такими, какие они есть на самом деле, – и вопросы государствоведения не замедлят получить истинно научное решение.

Науку о государственном управлении, которая раскрыла бы естественные законы его развития, Гумплович считает делом будущего. То, что он в состоянии дать своей работой о деятельности государства, образует лишь «учение об управлении»: это «учение» должно выполнить предварительную задачу историко-сравнительного исследования, подготовляя материал для «науки» об управлении, которая уже и будет иметь своею целью познание законов развития государственной деятельности.

Это противоположение понятий «учения» и «науки» об управлении представляется, однако, несостоятельным. Предварительная стадия исследования, которую Гумплович называет «учением», не может утратить характера «науки» от того, что в этой стадии еще не достигается ее конечная цель. Если это различие должно отграничивать историко-сравнительное и собственно социологическое исследование, то «учению об управлении» следовало бы противопоставить не «науку об управлении», а вообще социологию: только последняя, пользуясь материалами, полученными путем историко-сравнительного изучения в с е х отдельных сторон общественной жизни, в состоянии осуществить здесь конечную цель науки – раскрыть законы общественного развития.

Ди-Бернардо так же, как и Гумплович, ставит исследование государственного управления на чисто реалистическую основу. Пользуясь историко-сравнительным методом, он пытается изучить силы, которые вызывают и направляют государственное управление, причины действия этих сил и условия их развития.

Трудами указанных ученых в значительной степени исчерпываются целые исследования, которые обрабатывали бы историко-сравнительным методом весь интересующий нас предмет во всем разнообразии и сложности его содержания. Применение означенного метода в настоящее время сосредоточивается, главным образом, в области монографического изучения отдельных частей и вопросов науки о внутреннем управлении.

3. Догматическое направление; вопрос о научном характере догматики.

3адача догматического направления состоит в том, чтобы выработать систему действующего в данном государстве административного права в видах содействия осуществлению начала законности. Преследуя практическую цель, догматика является, подобно политике, прикладной отраслью знания. По своему практическому назначению догматика должна быть строго отличаема от естественно-научного исследования норм административного права.

300

Золотые страницы права

Сомнение в существовании различия между догматическим и естественно-научным исследованием могут вызвать следующие соображения. Разве юрист-догматик, исходя в своих конструкциях от отдельных формул законодательных сборников, не остается таким образом на твердой почве действительности? Ведь правовые нормы – естественные явления, и что же такое их догматическое исследование, как не такой же научный процесс систематизации, какой в области естествознания выполняется описательными дисциплинами ботаники, зоологии и другими? Противопоставление научным положениям юридических конструкций имело бы смысл, если бы данные конструкции действительно опирались на какие-нибудь априорные «истины»: однако, все догматические построения исходят всецело от конкретных явлений.

Приведенные соображения устраняются следующими доводами. Преследуя определенную практическую цель содействия

последовательному осуществлению действующего в данном государстве права, юрист-догматик должен искусственно ограничивать кругозор своего исследования: он оказал бы медвежью услугу практике, если бы вместо системы действующего русского административного права выработал для применения систему той же отрасли права по методу историкосравнительному. Но это искусственное ограничение поля исследования принципиально лишает классификацию норм, получаемую догматиком, характера естественно-научной классификации.

Для практических целей юриспруденции кодекс – священная книга: в догматическом процессе каждая его формула, за исключением разве кодификационных недоразумений, должна иметь значение аксиомы. Подобное отношение к кодексу противоречит задачам научного исследования права: в последнем случае кодекс будет служить простым материалом, не единственным и не всегда достоверным, но которому можно судить о действительном существовании тех пли иных правовых явлений.

Эти доводы подтверждают необходимость строго разграничивать догматическое и историко-сравнительное изучение административного права.

Своеобразную попытку сочетать эти методы в изучении публичного права представляет теория, согласно которой к догматическому исследованию должна относиться не только чисто конструктивная работа юриста, но также и всесторонняя историческая, философская и политическая проверка юридических конструкций. Эта теория, предложенная у нас В.М. Гессеном, открывает возможность юристу, не выходя из рамок догматики, избегать искусственных ограничений поля юридического исследования. Из самого понятия исторической, политической и иной «проверки» юридических конструкций следует, что правильность данных конструкций ставится в зависимость от соответствия их условиям историческим, соображениям политики и т. п. «Как бы правилен ни был тот или иной вывод из общего принципа, юриспруденция только в том случае может и должна его усвоить,

301

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

если он не стоит в противоречии с этическими воззрениями и социальными условиями данной эпохи»*.

Мы полагаем, однако, что эта теория исторической, этико-социальной и всякой иной проверки юридических конструкций в пределах самой догматики неизбежно ведет к разложению последней. Юристу, конечно, приходится прибегать на каждом шагу к истории и другим дисциплинам для уяснения действительного смысла и значения формул положительного права. Но практическая цель догматики требует, чтобы юридическим исследованием обеспечивалось начало законности, а не господство той или иной исторической, философской или социально-политической тенденции, хотя бы и очень возвышенной и ценной, но расходящейся с действующим в данной стране положительным правом. При истолковании догматиком норм положительного права решающим моментом должны всегда оставаться смысл и значение этой нормы, а не этические воззрения и социальные условия данной эпохи. Усвоив «тeopию проверки», догматика перестает удовлетворять своему специальному практическому назначению: она внутренне перерождается в политику права.

Глубокая догматическая разработка административного права составляет заслугу французской юриспруденции. По мере установления в XIX столетии правового начала в управлении практика очень скоро ощутила настоятельную потребность в систематизации норм административного права: образовавшийся во Франции сложный аппарат централизованной администрации потребовал для своего действия огромного количества законов и всевозможных регламентов; так как вместе с тем развивалась и особая юрисдикция в делах управления, догматическая разработка этих законов и регламентов становилась необходимым условием для осуществления начала легальности в публичноправовых отношениях. Уже в 1819 г. во французских университетах учреждается кафедра административного права. И затем постепенно создается обширная юридическая литература, в которой многочисленные монографии чередуются с курсами, обнимающими все содержание этой отрасли французского права. Сперва эти курсы административного права носят у французских публицистов характер простого комментария на действующее законодательство; но мало-помалу догматический процесс поднимается до более высоких стадий обобщения и научной классификации норм. Выдерживая последовательно догматический метод, французские публицисты разрабатывают систему одного только французского административного права; руководясь практической задачей догматики, они систематизируют действующее положительное право, причем данными его истории и отчасти иностранными законодательствами пользуются лишь для более глубокого уяснения настоящего смысла и значения его определений. Из числа наиболее выдающихся французских догматиков-публицистов мы назовем здесь Лаферьера, Дюкрока, Бертелеми, Гopиy, Мишу и Моро†).

*В. Гессен, О юрид. направлении, Ж. М. Ю, 1897, № 3, с. 128.

†Лаферьеру и Мишу принадлежат солидные монографии об административной юстиции (Е. Laferriere, Traite de la juridiction administrative, T. I–II, P. 1806) и о юридическом лице (Léon Michoud, La Theorie de la personnalité morale, P. 1, 1906; P. 2, 1909). Курсы прочих означенных в тексте ученых указаны в приложении.

302

Золотые страницы права

С половины прошлого столетия догматическая разработка административного права получила значительное развитие в Бельгии (Жирон)

ив Италии (Меуччи, Орландо, Романо).

ВГермании первые догматические опыты, состоявшие в простой сводке полицейского законодательства, относятся к концу XVIII – началу XIX в. (Фишер, Берг). Однако традиции полицейской науки, с ее приемами умозрительной политики, были здесь слишком влиятельны для того, чтобы догматическое направление могло проявиться в своей чистоте и с надлежащей силой. Даже Роберт ф.-Моль, ознакомивший Германию середины прошлого века с французским понятием о науке административного права, оказался не в силах освободиться при ее разработке от методов науки о полиции.

Сильный толчок к более глубокому догматическому изучению административного права дало в Германии образование в 60–70-е годы специальной юрисдикции в делах управления (административные суды). По объединении Германии, в ее университетах учреждается особая кафедра административного права. Вместе с тем, в сравнительно короткое время выходит в свет целый ряд значительных произведений, посвященных тщательной догматической разработке германского административного права. По выдержанности методологических приемов догмы, в этой юридической литературе можно различить два направления. С одной стороны, следует поставить группу ученых, которые, несмотря на свою приверженность догме, более или менее широко пользуются в своих исследованиях и историкосравнительным методом, и даже философской дедукцией старой полицейской науки.

Это – догматики, подпавшие под влияние Штейна: Ленинг, Штенгел, более свободный от этого влияния – Георг Мейер и др. С другой стороны, мы имеем уже строго догматическое направление: почин ему был положен еще в шестидесятых годах Ф. Майером. Наиболее видным современным представителем этого направления является Отто Майер.

ВАвстрии строгий догматик административного права в последнее время вырабатывается в лице Ульбриха, хотя его глубокая симпатия – на стороне историко-сравнительного направления.

4. Теория внутреннего управления и административного права. Задача теории состоит в том, чтобы систематически разработать, как одно целое, все то, что имеется общего в укладе внутреннего управления и в административном

праве современных культурных народов.«Жизнь современных культурных народов покоится на общих этических, экономических, психических основах, созданных одинаковыми историческими условиямис одной стороны, взаимным общением и воздействием – с другой»*. На этой почве и возникает возможность создать общую тeopию внутреннего управления и административного права.

Teopию следует отличать от всех рассмотренных способов изучения материальной и формальной сторон государственного управления.

* Шершеневич, Курс гражд. права, т. 1, вып. 1, с. 96.

303

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

От науки об управлении, созидаемой историко-сравнительным методом, теория отличается так же, как и догма, искусственным ограничением поля исследования. Наука, познающая постоянства в сосуществовании и преемственности явлений, должна изучать избранный ею круг явлений во всевозможных условиях места и времени. Чем более обширный материал по разнообразию эпох и народов она обнимет, тем более ценной окажется ее классификация и тем более точный характер приобретут ее выводы. Теория, напротив, ограничивается изучением государственного управления современных культурных народов. Объем того общего, что она в состоянии извлечь из уклада различных государств будет тем значительнее, чем более однородны по своей культуре избранные для изучения страны. Раздвигая рамки своего исследования и на государства низшей культуры, теория убивает самое себя, так как вследствие этого неизбежно утрачивает все богатство общих задач, форм и институтов управления.

С догмой теорию административного права сближает то обстоятельство, что обе они остаются всецело на почве действующего положительного права. Но в то время как догма сосредоточивается исключительно на систематизации правовых норм одного определенного государства, теория извлекает общие начала из правовой жизни нескольких или даже многих государств.

Теория родственна политике права: они преследуют общую практическую цель содействия усовершенствованию права. Но политика исследует общественные идеалы лучшего права, выясняет недостатки действующего и указывает целесообразные средства для их устранения и для приближения к намеченному идеальному порядку. Теория, со своей стороны, не выходит за пределы уже достигнутого; она ограничивается приведением наличного, в наиболее развитых его формах, к научному единству и связи. Практическая ценность тeopии в том, что она позволяет юристам разных стран соединенными усилиями углублять догматическое изучение права на общем материале (ср. значение пандект римского права); вместе с тем теория открывает пути к практическому объединению отдельных отраслей действующего в разных государствах права и, таким образом, в конечном итоге, способствуют объединению самих народов.

Попытки построения общей теории для внутреннего управления и для административного права были предприняты лишь в последние десятилетия. Наиболее ценным является «Общее административное право» Сарвея. Сарвей вырабатывает общую тeopию и материальной, и формальной сторон управления на основании положительного материала для Англии, Франции, Германии, Австрии и отчасти других западноевропейских государств.

В разработке занимающих нас дисциплин русской литературой преобладает политическое и историко-сравнительное направление.

Как и на Западе, у нас в сочинениях, посвященных полицейской деятельности государства, первоначально госпoдcтвyeт направление политическое. Почин был положен Крижаничем, автором рукописи «Русское государство в половине XVII в.». Из всех человеческих мудростей и наук, по словам Крижанича, госпожа есть политика, или королевская мудрость.

304

Золотые страницы права

Возлагая на последнюю все упования, он учит, как правитель должен всесторонне регламентировать народную жизнь. Того же направления держится и Посошков, современник Петра I, в своей рукописи «О скудости и богатстве». Исходя из представления о том, что Царь, яко Бог, еже восхощет,

вобласти своей может сотворить, Посошков занимается выяснением правительственных мер к «насаждению правды» и к обогащению всего народа.

Впоследующее время на протяжении более, чем столетия, русская литература совсем не дает самостоятельных исследований о полиции: с полицейской наукой русское общество ознакомляется лишь по переводам Юсти, Зонненфельса и др. западных полицеистов.

В1835 г. в русских университетах учреждается кафедра законов благоустройства и благочиния, получающая в 1863 г. наименование кафедры

полицейского права. Однако ее представители в значительной степени ограничиваются простым ознакомлением с западной литературой (Степанов, Шпилевский) или переработкой, с применением к российским законам, сочинения особенно популярного в то время в Германии Роберта ф. Моля (Рождественский отчасти Платонов).

Дальнейшие, уже самостоятельные, исследования по полицейскому праву

внашей литературе пытаются усвоить метод историко-сравнительный. При этом результаты, полученные с помощью историко-сравнительного изучения, иногда используются для оценки целесообразности полицейских мероприятий (позитивная политика).

Первым опытом в этом направлении является в конце 60-х годов «Полицейское право» проф. Бунге. Так как внимание автора сосредоточивается, главным образом, на вмешательстве государства в хозяйственную жизнь, то в этом произведении мы имеем скорее курс экономической политики, нежели собственно полицейского права. То же следует сказать и про более поздние «Курс государственного благоустройства (полицейского права)» проф. Антоновича: по его представлению, «полицейское право имеет своей задачей обосновать принципы для «хозяйственного государства».

Задача изучения всего «положительного полицейского законодательства» «методом сравнительным историко-статистического изложения» впервые была у нас выполнена проф. С.-Петербургского университета Андреевским: его «Полицейское право», появившееся в начале семидесятых годов, заслуживает тем большего внимания, что, помимо законодательства, здесь обстоятельно разработана и тогдашняя земская практика. Начатое Андреевским самостоятельное изучение полицейского права во всем его объеме деятельно продолжает в течение нескольких десятилетий почтенный проф. Московского университета И.Т. Тарасов. При этом, уже в своем «Опыте разработки программы науки полицейского права» он категорически высказывается за применение к изучению этой науки историко-сравнительного метода. Проф. Тарасов, как видно из его «Очерка науки полицейского права», стремится исследовать «всю науку полицейского права и отдельные предметы, в нее входящие», генетически – «в их прогрессивном развитии от зародыша к

305

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

наиболее совершенной форме». К историко-сравнительному методу выражают свое тяготение и наш уважаемый учитель, проф. Казанского университета В.В. Ивановский, и п. Шеймин, и проф. В.Ф. Дерюжинский, рассматривающий в своем «Полицейском праве» избранные отрасли управления «в соотношении с условиями и интересами культурного развития».

Что касается догматического направления, то в России мы имеем пока лишь его зачатки.

Первым опытом сводки узаконений по полицейской части у нас было изданное в 1824 г. сочинение Петра Гуляева: «Права и обязанности градской и земской полиций и всех вообще жителей Российского государства по их состояниям».

В новейшее время попытка догматической разработки административного права была предпринята Э. Берендтсом. По его представлению, «действительно плодотворная обработка административного права возможна только в форме создания научной системы положительного административного права данного народа»; все другие методы в их самостоятельном применении к административному праву Берендтс считает недостигающими цели. Пользуясь юридическим методом, наука административного права должна подвергнуть анализу юридические нормы и отношения, действующие и возникающие в области управления. Правильно определив, таким образом, задачу догматического исследования, Э. Н. Берендтс не пошел, однако, в своем «Опыте системы административного права» (т. 1 вып. 1) дальше обзора истории управления: юридический метод, как метод систематической разработки положительного права данного народа, остался у него в конечном итоге совсембез применения.

Кроме Берендтса за необходимость догматического изучения административного права у нас высказались также Н. И. Лазаревский, применивший этотметод в сочетании с историей, теорией и политикой, в своей ценной монографии «Ответственностъ за убытки, причиненные должностными лицами», Л.И. Петражицкий и А.А. Раевский. Последние два настаивают на необходимости преподавания в русских университетах догмы и, вместе с тем, политики административного права. При этом, проф. Петражицкий заявляет себя сторонником совершенного упразднения «полицейского права» в том виде, в котором оно до сих пор преподавалось: это, по его мнению, mixtum compositum – «смесь разнородных суждений на разные темы без определенного единого научного метода, без ясных научных рамок и границ (Право, № 3 за 1898 г.). Не следует, однако, упускать из виду того обстоятельства, что, помимо догмы и политики, имеет свое право на существование и наука о внутреннем управлении, исследующая свой предмет в историко-сравнительном и социологическом направлении.

Настоящий учебник посвящается догматической разработке русского административного права. Его автор глубоко сознает трудности, связанные с догматическим изучением административного права в стране, где еще нет цельной и правильно функционирующей системы административной юстиции и гдe разрозненные элементы нового законодательства, теряются в вековых

306

Золотые страницы права

наслоениях старого порядка. В виду этих затруднений приходится отступать от равномерной разработки всех отдельных институтов административного права и сосредоточивать внимание преимущественно на общей части науки. Несовершенства действующего права и отсутствие традиций в его научной разработке заставляют, в то же время, поступаться единством метода и прибегать, по мере необходимости, к политике, истории и теории административного права.

§13. Отношение догматики административного права к родственным дисциплинам

Догма административного права имеет тесную связь с государственным правом, с наукой о внутреннем управлении, с системой гражданского и уголовного права, с процессом гражданским и уголовным и с догмою финансового права.

1.Различие между государственным и административным правом, по общему правилу, состоит в том, что первое изучает организацию государственной власти, а второе правоотношения, возникающие по внутреннему управлению. Однако регуляция публичных отношений находится

внесомненной зависимости от устройства государственных учреждений. Известно, что уже самое возникновение административного права обусловливается определенной организацией государственных учреждений, при которой законодательство обособляется от управления. От внутреннего устройства административных учреждений зависит в известной степени правомерность их действий. В соответствии с организационным характером учреждения вырабатывается административная практика, образующая один из вспомогательных источников права. Вследствие этого реформа в устройстве учреждения в состоянии изменить административное право даже и в том случае, когда законы, регулирующие соответственную область правоотношений, остаются неизменными.

2.Наука о внутреннем управлении изучает задачи государственной деятельности и материальное содержание мер, принимаемых государством для разрешения этих задач. Для того, чтобы уяснить правоотношения, возникающие по внутреннему управлению, догматику административного права необходимо вооружиться знанием науки о внутреннем управлении: структура и содержание означенных правоотношений ближайшим образом зависит от свойства целей, преследуемых государством, и от характера мероприятий, с помощью которых эти цели достигаются. Каждая новая цель, поставленная государством в своей внутренней деятельности, каждая новая система его мероприятий открывает и, вместе с тем, освещает публицисту целую cepию новых правоотношений: ср. хотя бы право обязательного государственного страхования.

3.Догма гражданского права систематизирует юридические нормы, регулирующие частные отношения; догма административного права выполняет тот же процесс в отношении правовых норм, упорядочивающих публичные отношения.

307

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Наиболее существенны следующие точки соприкосновения между административным и гражданским правом.

а) Так как и гражданское и административное право одинаково изучают правоотношения, то в основных юридических понятиях между ними должна неизбежно оказаться известная общность. Как молодая отрасль знания, догма административного права во многих случаях базируется на уже готовых, разработанных понятиях гражданского права. Однако это увлечение цивилистикою не должно доходить до пренебрежения отличительным свойством исследуемых юридических отношений, – их публичностью. Цивилистические понятия могут быть используемы догмою административного права лишь постольку, поскольку они не расходятся с его публичным характером.

б) Сродство между административным и гражданским правом оказывается тем более тесным, что основные институты последнего имеют свои корни в публичном праве. Институты собственности и семьи, хотя они и служат ближайшим образом для урегулирования частных отношений отдельных лиц между собой, однако по принципиальному своему назначению

вгосударстве носят публичный характер. С развитием государственности публичное начало постепенно завоевывает области общественной жизни, ранее подлежавшие свободному соперничеству частных интересов. По мере проникновения публичного начала в эти области, неизбежно получается двойственность в их правовой регуляции: нормы административного права сплетаются с нормами гражданского права (ср. регуляцию взаимоотношений рабочих и предпринимателей).

в) Наконец, гражданское право интересует публициста еще и потому, что некоторые группы публичных отношений законодатель, по соображениям целесообразности, подчиняет частноправовой регуляции. Мы имеем в виду сделки по имуществу, в которые казна вступает с частными лицами, поскольку

вспорах с своими контрагентами она подчиняется гражданскому суду. В этих случаях государство, в лице казны, не делается субъектом частного права. Из самого понятия публичного интереса, как вообще интереса государственной власти, явствует, что государство может преследовать только публичный интерес. Поэтому «надо признать, что отношения, в которых состоит

государство, всегда публичны и что государство никогда не может быть частно-правовым субъектом» * . Оттого, что дела казны подчиняются гражданскому суду, публичное отношение не превращается в гражданское: ведь, не превратит гражданское отношение в публичное то обстоятельство, что

внекоторых случаях гражданский иск, тоже по соображениям целесообразности, подлежит ведению уголовного суда. Таким образом, дела казны должны сосредоточить на себе внимание не только цивилиста, но и публициста.

4.Административное право примыкает к уголовному в учении о полицейском правонарушении.

* Шершеневич, Курс гражд. права, т. 1, вып. 1, с. 60.

308

Золотые страницы права

Полицейское правонарушение рассматривается в административном праве как один из видов юридических действий, вызывающих публичноправовое отношение между правящей властью и гражданами. Разграничение полицейской и уголовной неправды принадлежит к числу наиболее сложных вопросов, возникающих при установления объема административного права. С нашей точки зрения, этот вопрос догматически может быть разрешен не на основании какого-либо материального различия между уголовным преступлением и полицейским правонарушением, но по формальному моменту.

Kpитepии для разграничения следует искать в организация защиты правоохраненных публичных интересов от нарушения: если эта защита доставляется уголовным судом, мы говорим о преступлении; если же она осуществляется административными учреждениями, мы имеем дело с полицейским правонарушением.

В последнее время на грани административного и уголовного права пытаются создать особое «административно-уголовное право» (Гольдшмидт). Его вызывают две потребности: с одной стороны, стремление изъять из сравнительно сложной процедуры уголовного суда дела о таких преступных деяниях, в быстром решении которых и притом в соответствии с публичными задачами управления особенно заинтересована администрация; и, с другой стороны, желание обставить разбор дел о полицейских правонарушениях некоторыми судебными гарантиями. В итоге, вопрос идет об образовании (или восстановлении) особых «полицейских судов».

5. С процессом административное право особенно тесно связано в вопросах административной юстиции и права личной неприкосновенности.

а) Административная юстиция, в смысле судебного обжалования актов управления, стоит к административному праву в таком же отношении, в каком вообще находится процесс к материальному праву. Особенность состоит лишь в том, что, в виду, может быть, недостаточного развития административного права, административная юстиция разрабатывается не особой юридической дисциплиной, как гражданский или уголовный процесс, но в объеме одной науки административного права.

Как совсем молодое учреждение, административная юстиция много элементов для своего устройства и для порядка производства дел находит уже готовыми в развитых формах гражданского и уголовного процесса. Вследствие этого изучение административной юстиции становится в теснейшую связь с этими процессами.

б) В учении о праве личной неприкосновенности административное право соприкасается с уголовным процессом: так, например, на грани между ними стоит судебно-полицейский арест, интересующий публициста в качестве административно-правового ограничения личной свободы и, в то же время, занимающий процессуалиста, как одна из мер пресечения.

в) Административное право и финансовое в своем догматическом изложении имеют общий предмет: публично-правовые отношения, возникающие по государственному управлению. Взаимно обособляет эти две

309

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

отрасли права признак, не вытекающий из самой природы юридических отношений: различие в задачах финансового и «внутреннего» управления. При таких условиях целесообразность теснейшего сближения догмы финансового и административного права вряд ли может подлежать сомнению.

Что касается политической экономии, то она сохраняет первостепенное значение лишь для науки о внутреннем управлении: эта последняя становится посредствующим звеном между политической экономией и догматикой административного права.

§14. Источники административного права

Литература по вопросу о кодификации: С. Муромцев, Предстоящее сокращение «кодификационной» разработки текущего законодательства, Право 1907, № 37. /. Гессен, Обновленный строй и кодификация, Право 1909, № 10; его же, Конституционное законодательство, Право 1909, № 44 и 45. См. также указания у Лазаревского, Лекции, т. 1 с. 430. – Общие источники для ознакомления с новейшим русским законодательством и сенатской практикой по админ. делам указаны в приложении под п. 5.

Источники права – это формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств для ознакомления с его содержанием (Шершеневич).

Источниками административного права могут служить: а) закон, б) чрезвычайный указ, в) административные указы и статуты и г) обычное право.

А) Закон. Исходя из формального момента, мы называем законом всякий акт, изданный государственной властью в заранее установленном для этой цели порядке. Так как право слагается из норм, то его источником могут служить только те законы, которые удовлетворяют не только формальному, но и материальному моменту: другими словами, закон будет служить источником права лишь в той мере, поскольку его содержание составляют юридические нормы.

Русское законодательство, относящееся к внутреннему управлению, в

значительной своей части кодифицировано в Своде Законов.

Оперируя с учреждениями, положениями, уставами, составляющими Свод, необходимо иметь в руках не только указываемые ниже издания этих уставов и т. д., но также и Продолжения к ним 1906, 1908 и 1909 гг.

Законы по организации административных учреждений внутреннего управления сосредоточены, по преимуществу, в первых двух томах Свода. Из этих законов наиболее общий интерес представляют следующие учреждения и положения.

В т. I, ч. 2 Св. Зак.:

Учреждение Совета Министров, изд. 1906 г.; Учреждение Государственного Совета, изд. 1906 г., поскольку оно

определяет устройство Департаментов и Особых Присутствий в Госуд. Совете;

Учреждение Министерств, изд. 1892 г. (и Прод. 1906 и 1908 гг.). Здесь нас ближайшим образом интересует устройство Министерств Внутренних Дел,

310

Золотые страницы права

Народного Просвещения, Торговли и Промышленности, Путей Сообщения и организация Главных Управлений Землеустройства и Земледелия и Государственного Коннозаводства.

В т. II Св. Зак.:

Общее Учреждение Губернское, изд. 1892 г., откуда мы извлекаем законодательный материал об общем образовании управления в губерниях и об учреждении начальников губерний, Губернских Правлений и полиции (уездной, городской и столичной);

Положение о Губернских и Уездных Земских Учреждениях и Городовое Положение, оба изд. 1892 г.

Законодательство, определяющее устройство сословных корпораций и, в частности, крестьянского общественного управления у нас помещается, главным образом, в т. IX Св. Зак., содержащем Законы о состояниях (изд. 1899 г.) и Особое Приложение к ним (Положение о сельском состоянии, изд. 1902 г.).

Поскольку в административное право входят вопросы о государственной службе, здесь следует указать находящийся в т. III Устав о службе по определению от Правительства (изд. 1896 г.).

По вопросу об административной юстиции наибольший интерес представляет Учреждение Правительствующего Сената (Св. Зак. т. I ч. 2, изд. 1892 г.). Кроме разнообразных узаконений, содержащихся в Учреждениях Министерств, в общем Учреждении Губернском и т. д., к защите публичного права относится также и особое Учреждение Канцелярии Его Императорского Beличеcmва по принятию прошений (Св. Зак. т. I ч. 2, изд. 1906 г.).

В учении о праве личной свободы публицисту приходится иметь дело со следующими узаконениями т. XIV Св. Зак.:

Устав о Предупреждении и Пресечении Преступлений, изд. 1890 г. Сюда входят нормы, касающиеся личной неприкосновенности собраний и обществ. В приложениях к этому Уставу находится «Положение о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия», регламентирующее исключительные мероприятия в отношении личной свободы.

Устав о Паспортах, изд. 1903 г. Устав о Цензуре и Печати, изд. 1890 г.

Право труда и промыслов определяется Уставом о промышленности (т. XI ч. 2, изд. 1893 г.), Положением о Найме на Сельские Работы (т. XII ч. 2.,

изд. 1906 г.) и др.

Для конструирования публичного вещного права законодательный материал дают:

Устав Путей Сообщения (т. XII ч. 1, изд. 1857 г.); Устав Строительный (там же, изд. 1900 г.); Устав Сельского Хозяйства (т. XII ч. 2, изд. 1903 г.);

Устав Лесной (т. VIII ч. 1, изд. 1905 г.; т. X ч. 1) и др.

Право санитарной и медицинской помощи определяется Уставом Врачебным (т. XIII, изд. 1905 г.).

311

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Для права народного образования источником является, главным образом, Свод Уставов Ученых Учреждений и Учебных Заведений ведомства Мин. Нар. Просв. (т. XI ч. 1, изд. 1893 г.).

Законодательство, определяющее право призрения бедных и право продовольственной помощи, сосредоточивается в т. XIII, в Уставах о Общественном Призрении и об обеспечении Народного Продовольствия (изд. 1892 г.).

Наконец, при конструировании права обязательного государственного страхования следует иметь перед собой Свод Положений и Правил о Взаимном Страховании (т. XII ч. 1, изд. 1908 г.), Уставы о Пенсиях и Уставы эмеритальных касс гражданского ведомства (т. III, изд. 1896 и 1906 гг.).

Некоторые законоположения, относящиеся к внутреннему управлению, остаются вне Свода Законов. Так, правила, определяющие устройство жандармерии и военное положение, и постановления, касающиеся врачебной части, учебного дела и др., помещаются в Сводах военных и морских постановлений. В Собрании Узаконений ведомства учреждений Императрицы Марии опубликовываются узаконения и распоряжения, регулирующие дело народного образования, призрения бедных и пр., поскольку эти отрасли внутреннего управления находятся в означенном ведомстве. Законоположения, состоявшиеся по управлению школами ведомства Православного Исповедания, опубликовываются в настоящее время в духовном журнале под заглавием «Церковные Ведомости, издаваемые при Святейшем Синоде» (с 1876 до 1888 г.

– в «Церковном Вестнике» и раньше – в «Духовной Беседе»).

Изучая закон, как источник административного права, следует остановиться на вопросах о порядке кодификации, о пределах действия закона и о толковании закона.

Порядок кодификации. В теории права под кодификацией понимается систематическая переработка действующего законодательства во всем его объеме или в части в одно целое, не только внешне упорядоченное, но и внутри объединенное общей мыслью. Кодификация составляет задачу законодательной деятельности: цель внутренней переработки законодательства, по самой природе своей, не может быть разрешена в порядке подзаконного управления; администратор в роли кодификатора неизбежно сам превращается в законодателя.

По нашему праву кодификация осуществляется не в законодательном, но в административном порядке; ее органом является Государственная Канцелярия. Кодификация производится по распоряжениям Государственного Секретаря, на котором лежит главное управление Государственной Канцелярией.

Административный порядок кодификации в России находит известное оправдание в том, что у нас понятие кодификация употребляется не в теоретическом его значении, но скорее в смысле простой инкорпорации. Инкорпорация – это чисто внешняя систематическая обработка действующих узаконений, не вносящая какого-либо изменения в их внутреннее содержание. У нас «порядком кодификационным» осуществляется «разработка и издание

312

Золотые страницы права

Свода Законов» (Учр. Госуд. Сов., ст. 110). «В тех случаях, когда при изготовлении нового издания Свода Законов или при внесении в него новых узаконений встретятся вопросы, которые не могут быть разрешены порядком кодификационным, а также когда при этом обнаружится неполнота или недостаточность действующего закона, Государственный Секретарь или Министр, к ведомству которого предмет относится, входит с представлением о разъяснении, изменении или дополнении подлежащих статей Свода или других узаконений» (там же, ст. 121). Разумея под этим «представлением», касающимся внутреннего содержания закона, направление дела в законодательные учреждения, следует прийти к тому выводу, что «кодификационный порядок» не должен, с точки зрения нашего права, выходить за пределы простой инкорпорации.

Однако и при такой ограниченной задаче административный процесс кодификации представляет серьезные опасности для сохранения правового порядка.

Вводя в Свод то или другое новое узаконение, кодификатор, как бы бережно он ни относился к его внутреннему содержанию, неизбежно посягает на его целостность. Он вынужден искусственно раздроблять закон по традиционным рубрикам Свода. А, ведь между тем, как справедливо указывают С.А. Муромцев и И. Гессен, каждая законодательная новелла, связанная какимнибудь общим началом, представляет самодовлеющее целое.

Внутренняя связь, объединяющая отдельные статьи закона, открывает возможность для систематического толкования последнего. Раздробляя закон в Своде, кодификатор разрывает эту связь.

В Своде Законов отдельные части законодательной новеллы попадают в соседство со статьями, с которыми они часто не имеют по внутреннему своему содержанию ничего или очень мало общего. Между тем это соседство дает повод к новому систематическому толкованию, которое может и должно приводить к самым неожиданным и нелепым выводам.

Чем более коренной реформой старого законодательства является новый закон, в тем более несвойственное положение попадает он в порядке кодификации. Целый ряд крупных законодательных актов последнего времени нашел у нас место не в основном тексте, но в приложениях и даже только в примечаниях к отдельным статьям Свода Законов. Так, основное правило узаконений 24 ноября 1905 г. и 26 апреля 1906 г. об отмене предварительной цензуры втиснуто у нас по Продолжению 1906 г. в примеч. 3 к ст. 2 Уст. о ценз, и печати, декретирующей учреждение цензуры. А временные правила о собраниях 4 марта 1906 г. оказались по тому же Продолжению инкорпорированы в Свод в виде Приложения к ст. 1151 Уст. о пред. и прес. прест., дополняющей предписание духовному начальству «строго наблюдать, чтобы у колоколен двери были крепки и всегда заперты, а ключи хранились у священников» (ст. 115).

Для того, чтобы разместить законодательные новеллы в Своде, кодификаторы неизбежно должны брать на себя задачу по толкованию этих новелл. Означенная задача становится особенно сложной и щекотливой, когда

313

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

законодатель, создавая новеллу в изменение действующих узаконений, сам избегает точных указаний на перемены, которые должна произвести новелла в старом законодательстве. Например, указ 27 августа 1905 г., известный под именем указа об автономии, установил известные правила «в изменение и дополнение подлежащих статей действующих ныне уставов российских университетов» и т. д. Придерживаясь ограничительного толкования этого указа, кодификаторы исчерпывают свою задачу в отношении к нему механическим введением его в прим. к ст. 399 Уст. уч. учр. (содержащей перечень высших учебных заведений) с совершенным исключением слов «в изменение и дополнение подлежащих статей» и т. д. Осуществляя, таким образом, толкование закона, кодификация становится недопустимым вторжением в дело управления и суда.

По смыслу закона 5 ноября 1885 г. о порядке кодификации в Свод должны быть включаемы, независимо от законов, Высочайшие повеления, состоявшиеся в порядке верховного управления, пояснительные постановления, удостоившиеся Высочайшего утверждения, и даже сенатские указы, представляющие «особую важность для разъяснения закона». Эти акты входят в текст Свода на одинаковых основаниях с законами; отличить их от законов возможно лишь при внимательном изучении подстатейных ссылок на источники. Но так как Свод является, прежде всего, «Сводом Законов», и так как повседневная практика обыкновенно совсем игнорирует подстатейные ссылки (ср. Свод в частном издании Волкова и Филиппова), то благодаря кодификации неизбежно затушевывается краеугольное для юриста различие между законом и подзаконными актами.

На основании изложенного мы приходим к тому выводу, что административный порядок кодификации, хотя бы последняя и ограничивалась сравнительно скромной формой простой инкорпорации узаконений в Своде, подрывает начало законности: административный порядок кодификации (без него, заметим, кстати, совершенно обходятся на Западе) несовместим с руководящей идеей правового государства.

Положим, согласно довольно единодушному убеждению практики, в случаях разногласия между Сводом и подлинным узаконением, следует отдавать предпочтение не кодификационному тексту, но тексту Высочайше утвержденному. Однако обиходным руководством для массы граждан и для администрации все же остается Свод Законов. По «правилам о приведении и указании законов при производстве дел», «не только присутственные места, но и частные лица, по делам их, в правительственных и судебных местах производящимся, обязаны следовать общему правилу о приведении законов по действующему Своду» (прил. к ст. 66 (прим.) Учр. Сенат., ст. 7).

В виду этого, с точки зрения политики права, следует принципиально высказаться, по почину С.А. Муромцева, за упразднение административного порядка кодификации. Для научных же исследований необходимо рекомендовать тщательную проверку узаконений, цитируемых по Своду, с подлинным их текстом. Таким образом, коренным источником для ознакомления с законами в России должно быть Собрание Узаконений и

314

Золотые страницы права

Распоряжений Правительства, издаваемое у нас с 1863 г., и Полное Собрание Законов – хронологический сборник всех законодательных актов начиная с Соборного Уложения 1649 г. Так как, при этом, напечатание закона в Собрании Узаконений есть один из существенных моментов в самом издании закона, то, в случае разноречия между текстами Собрания Узаконений и Полного Собрания, обязательным следует считать текст Собрания Узаконений*.

Пределы действия закона. Действие закона во времени регулируется у нас ст. 89 Зак. Осн., согласно которой «Каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее, или что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего».

Таким образом, по общему правилу, всякий закон – следовательно, и законы, определяющие публично-правовые отношения по внутреннему управлению – обратного действия не имеют.

Применение прежнего закона при действии нового представляется, однако, возможным лишь в том случае, если все юридические факты, необходимые для возникновения данного юридического отношения, совершились до обнародования нового закона, так что издание последнего застало эти отношения уже существующими (опред. 1 Общ. Собр. Сен. 1906 № 26; см.: Разъяснения, сост. Мордухай-Болтовским, с. 1–8). Другими словами, решающим моментом для применения старого или нового закона должен почитаться момент возникновения обсуждаемого правоотношения. Если это правоотношение возникло до обнародования нового закона, оно со всеми своими юридическими последствиями, хотя еще и не наступившими, остается под действием старого закона. Напротив, в тех случаях, когда ко времени вступления в силу нового закона данное юридическое отношение еще не возникло, хотя бы для окончательного его возникновения не хватало лишь одного какого-либо условия, – и самый факт его возникновения и наступление всех вытекающих из него юридических последствий должны нормироваться новым узаконением. Как видно из ст. 89 Зак. Осн., обратную силу закон может иметь только в двух случаях: в случае определенного о том постановления в самом данном законе и в случае, когда новый закон является не более, как аутентическим толкованием старого. Однако и в тех случаях, когда закон получает обратную силу, он не распространяется на те юридические последствия данного правоотношения, которые «получили уже окончательное свое завершение» при действии прежнего закона (опред. 1 Общ. Собр. по тому же делу).

В вопросе о действии закона, как источника административного права, по месту следует руководиться общими началами, так называемой статутарной теории, поскольку эти начала не видоизменяются положительным законодательством. Личное состояние гражданина, как субъекта публичного права, определяет lex domicilii, – закон его родины в данном государстве. Публичные вещные права в отношении недвижимости определяются законом

* Ср. Коркунов, Лекции по общей теории права, с. 318.

315

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

местонахождения последней (lex rei sitae). Наконец, публичные права и обязанности, возникающие на основании административного распоряжения или полицейского правонарушения, определяются законами того места, где было сделано это распоряжение или совершено данное правонарушение (locus regit actum).

Вопрос о действии закона по лицам представляет для публициста ближайший интерес, как вопрос о специальных законах, устанавливающих для тех или иных категорий граждан исключительные, по сравнению с общим правом, постановления. В административном праве сюда относятся весьма многочисленные и разнообразные постановления, определяющие правоспособность в зависимости от подданства лица, от его принадлежности к тому или другому сословию, от вероисповедания, пола и т. д. Здесь же следует указать и на привилегии, в смысле известного льготного положения, устанавливаемого законом в отношении тех или иных физических или юридических лиц в области публичного права.

Толкование закона. Вопрос о толковании закона становится специальным вопросом административного права, поскольку дело идет о роли в толковании закона административных департаментов Сената.

По своему положению в системе государственных учреждений, Сенат у нас является органом подзаконным: на нем лежит «общее хранение законов» (Зак. Осн., ст. 90; ср. ст. 2 Учр. Сенат.); «Сенат основывает определения свои везде и во всех делах на изданных Законах, уставах и предписанных правилах, не переменяя в оных, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы» (Учр. Сен., ст. 200). В отношении дел, «на которые не окажется точного закона», прежде – до издания новых Основных Законов – применялся следующий порядок: «о всяком случае (казусе), требующем издания новых, или дополнения, либо перемены существующих узаконений», Сенат составлял проект разрешения, и министр юстиции вносил все дело, со своим заключением, к Государю Императору, через Государственный Совет (ст. 201). В настоящее время, как это явствует из новой редакции ст. 201 по Продолжению 1906 г., это так называемое казусное дело вносится министром юстиции «на разрешение в законодательном порядке».

Установив, таким образом, подзаконный характер деятельности Сената в принципе, переходим к выяснению полномочий административных его департаментов по толкованию закона.

Кроме толкования закона в применении его к данному конкретному делу, административные департаменты Сената обладают исключительным полномочием общего и принципиального толкования законов. Так, к предметам ведомства Первого Департамента принадлежит «пояснение и подтверждение, в случае надобности, законов, относящихся до дел, Первому Департаменту предоставленных» (п. 6 ст. 19 Учр. Сенат.): круг этих дел широко обнимает управление разных подчиненных Сенату мест и должностей, охранение и удостоверение прав и преимуществ разных состояний, разбирательство по делам казенного управления и т. д. К предметам ведомства Второго Департамента, в свою очередь, принадлежит «разъяснение, в потребных

316

Золотые страницы права

случаях, истинного смысла узаконений по крестьянскому делу» (п. 6 ст. 20). Означенная деятельность Первого Департамента возбуждается по представлению министров в случаях, «когда предстанет нужда сделать общее (циркулярное) предписание в пояснение или подтверждение существующих правил и учреждений» (Учр. Мин., ст. 176 п. 6). Второй же Департамент прибегает к указанным «разъяснениям» по представлению как губернских по крестьянским делам учреждений, так и подлежащих министров (Учр. Сенат.,

ст. 20 п. 6).

Это право общего и принципиального толкования законов не вполне согласуется с положением Сената, как подзаконного органа. Сенат является «верховным местом» «в гражданском порядке суда, управления и исполнения» (ср. ст. 1 Учр. Сен.); «на решения Сената нет апелляции» (ст. 217); «Сенат не может сам собою ни уничтожить, ни переменять своего решения без особого Высочайшего повеления» (ст. 207). При таких условиях циркулярное «пояснение» или «разъяснениe» закона, данное Сенатом, не применительно к конкретному делу, но принципиально, неизбежно парализует необходимую свободу в толковании закона как у подчиненных Сенату мест и лиц, так равно и у самого Сената. Приобретая значение аутентического толкования закона, общеобязательного на будущее время, циркулярные «пояснения» и «разъяснения» законов со стороны подзаконного органа попадают в неизбежное противоречие с идеей правового государства.

В разбираемой функции административных департаментов Сената у нас переживает принадлежавшее в свое время французским парламентам, этим высшим судебным учреждениям старого порядка, право «решенийрегламентов» (arrêts de règlements): так назывались общие толкования закона, издававшиеся в форме регламента и имевшие на будущее время обязательную силу. В современном законодательстве Франции для таких решенийрегламентов давно уже нет места.

Б) Чрезвычайный указ. Обладая временно силой закона, чрезвычайный указ, поскольку он сохраняет эту силу, является источником права на таком же основании, как и закон. Чрезвычайные указы опубликовываются в Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства, но, в виду своего временного характера, не подлежат инкорпорации в Свод Законов. Для применения чрезвычайного указа необходимо сперва удостовериться, не наступило ли одно из условий, при которых прекращается его действие (невнесение правительством в Государственную Думу в течение первых двух месяцев после возобновления ею занятий законопроекта соответствующего чрезвычайному постановлению, или отклонение этого законопроекта Государственной Думой либо Государственным Советом).

В) Административные указы и статуты. Под именем административных указов и статутов следует понимать акты управления, направленные на установление юридических норм. Как акт управления, следовательно, как подзаконный акт, административный указ отличается от закона и от чрезвычайного постановления. В области актов управления административный указ (Verordnung) противоположен административному

317

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

распоряжению (Verfügüng): между тем как административный указ и статут, вместе с законом и чрезвычайным указом, осуществляют нормативную задачу, административное распоряжение выполняет задачу прагматическую (решение конкретных дел).

Взаимное отношение между административным указом и статутом состоит в следующем. Административные указы издаются органами коронной администрации (например, губернатором). Статуты, напротив, исходят от различных общественных соединений, существующих в государстве в качестве юридических лиц. Юридические лица, публичные и частные, могут устанавливать, на основании закона и в пределах закона, нормы, определяющие поведение участников данного соединства. Содержание этих норм вырабатывается общественным соединением самостоятельно, но юридическая их сила покоится на велении самой государственной власти.

В терминологии нашего положительного законодательства различия между указами и статутами не проводится. «Указам» и «Высочайшим повелениям», издаваемым в порядке верховного управления, у нас противополагаются «обязательные постановления, инструкции и распоряжения», издаваемые в порядке управления подчиненного. Таким образом, по терминологии нашего законодательства, «обязательными постановлениями» будут одинаково и нормативные акты губернатора, и статуты городских дум и земских собраний.

Для того, чтобы административные указы и статуты могли быть признаны источником права, они должны удовлетворять следующим условиям.

а) Административный указ или статут должен быть издан компетентной властью. Он не будет иметь никакого юридического значения, если в его основе не лежит делегации со стороны законодательных установлений. Поэтому для признания юридической силы за административным указом или статутом необходимо предварительно удостовериться в том, имеет ли данный орган правящей власти или данное юридическое лицо полномочие на установление обязательных общих правил в подлежащей области (проверка указа с формальной стороны).

б) И административный указ и статут не должны противоречить законам. Этот вывод с необходимостью следует из самого понятия административного указа и статута, как актов подзаконного управления. Выяснением согласия указа с законом по содержанию осуществляется его проверка с материальной стороны.

в) Административные указы и статуты, раз только они содержат в себе правила, обязательные для граждан, должны быть сделаны общеизвестными. Это условие вытекает уже из того общего соображения, что нельзя требовать соблюдения норм от лиц, не знающих их содержания. Административные указы, издаваемые Государем Императором, а также министрами и главноуправляющими отдельными частями, опубликовываются у нас в Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства. Что же касается обязательных постановлений, издаваемых губернатором, то эти последние

318

Золотые страницы права

троекратно публикуются в местных ведомостях и, сверх того, выставляются в течение месяца «на определенных и видных местах площадей и главных улиц», а также в полицейских управлениях и в волостных правлениях. Обязательные

вид обычного права, который создается самой административной практикой (Observanz). «Отдельные распоряжения администрации, разрешающие существующие в законах затруднения и восполняющие их пробелы, слагаются в каждом учреждении в известные обычаи; обычаи эти применяются администрацией и потому входят в жизнь и практически становятся обязательными для подданных, подобно судебной практике разъясняя и восполняя право, созданное законодателем. Поэтому юридическое значение и юридическая природа этих обычаев должны стоять вне всяких сомнений»*. Значение источника права административная практика получает, во всяком случае, лишь по мере того, как государственное управление начинает базироваться на начале законности: административная практика, проникнутая усмотрением отдельных представителей правящей власти, не может, конечно, составить почвы для образования устойчивых обязательных норм, которыми администрация руководстовалась бы в своих отношениях к населению.

§15. Задачи административного права. Система административного права

Регулируя публичные отношения между правящей властью и гражданами, административное право преследует две коренные задачи. С одной стороны, оно определяет границы для вторжения правящей власти в область личной самодеятельности граждан; с другой стороны, оно определяет отношения граждан к положительной деятельности самой государственной власти.

Государство не может предоставить гражданину абсолютной личной свободы: анархическая идея «абсолютной свободы» несовместима с задачами публичного характера, принимаемыми на себя государством, с задачами, усложняющимися по мере развития культуры и гражданственности. Индивид в государстве получает не более, как ограниченную свободу: личное самоопределение согласуется с публичным интересом, как его сознает законодатель на данной ступени политического развития. Задача административного права – указать предел для вторжения правящей власти в область личной свободы. Начертанием этой границы устанавливается сфера личной самодеятельности, недоступная для законного вмешательства правящей власти. Совокупность юридических норм, определяющих отношение государственной власти к личной свободе граждан, составляет право личной свободы. Это право личной свободы слагается из права личной

* Лазаревский, Администр. право, статья в Праве, 1898, № 2.

319

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

неприкосновенности и права передвижения (область физического бытия граждан), прав вероисповедания, печати, собраний и обществ (область духовной самодеятельности граждан) и права труда (сфера экономической самодеятельности граждан).

Таким образом, первая задача административного права вызвана желанием урегулировать отношения правящей власти к самодеятельности граждан. Вторая задача определяется потребностью нормировать отношения, возникающие на почве положительной деятельности самой государственной власти. Поскольку означенной деятельностью государство стремится заместить или восполнить самодеятельность граждан – у этих последних рождается интерес в услугах со стороны государственного управления. Административное право определяет обязанность правящей власти оказывать гражданам эти услуги и регулирует отношения между органами власти и лицами, пользующимися данными услугами. Совокупность сюда относящихся юридических норм составляет право публичных служб (services publics). Это право публичных служб обнимает юридическую нормировку услуг со стороны государственного управления в интересах физического, духовного и экономического благосостояния граждан: в его состав войдут право санитарной и медицинской помощи (область физического благосостояния граждан), право народного образования (область духовного развития граждан), право призрения бедных, право продовольственной помощи, право государственного страхования и др. (область экономического благосостояния граждан).

Посредствующим звеном между правом личной свободы и правом публичных служб является публичное вещное право. В самом деле, личная свобода утрачивает свой смысл и значенье, если человеку не обеспечена возможность дышать здоровым воздухом, беспрепятственно двигаться по улицам и дорогам, пользоваться парком, рекою и т. д. Таким образом, право публичных вещей (вещи вне оборота) оказывается своеобразным продолжением прав личной свободы. Но для того, чтобы публичные вещи могли исполнить свое назначение, со стороны государства необходима положительная деятельность, направленная на их приспособление и охрану.

Вследствие этого публичное вещное право начинает обнимать регламентацию услуг, оказываемых правящей властью гражданам, и тем самым примыкает к праву публичных служб.

Право личной свободы, публичное вещное право и право публичных служб представляют собою публично-правовые институты, различные по своей юридической природе. Эти институты отличаются один от другого уже по самому объекту юридических отношений, которые они регулируют: объектом прав личной свободы являются собственные силы субъекта; объект публичного вещного права, по общему правилу, составляют вещи и объект права публичных служб – действия других лиц (органов правящей власти).

Право личной свободы определяет негативный статус субъекта – правомочие гражданина на то, чтобы правящая власть не вмешивалась в сферу самоопределения, отмежеванную ему законом. Право публичных служб

320

Золотые страницы права

устанавливает позитивный статус субъекта: здесь определяется обязанность власти оказывать определенные услуги гражданам. Эти институты дополняет и упрочивает право граждан на участие в государственной власти, – иначе совокупность политических прав, образующих активный статус гражданина.

Установление норм административного права, регулирующих те или иные области публичных отношений, отнюдь еще не исключает возможности для органов управления совершать неправомерные действия – нарушать права граждан. Чтобы в той или иной степени подавить подобные нарушения, необходимо создать особые институты для защиты публичного права. Важнейшим из институтов, служащих этой цели, является административная юстиция. Под именем административной юстиции следует понимать институт судебного обжалования актов управления. Право административного иска есть право гражданина на судебную защиту в случаях нарушения его публичного правомочия. Действительность судебного контроля, которому этот иск подчиняет правящую власть, обеспечивается обособлением органов этого контроля, – органов административной юстиции,

– от органов самого управления. Представитель правящей власти, совмещающий с задачей управления и задачу суда в спорах с гражданами о нарушении норм административного права, оказался бы, конечно, судьей в своем собственном деле. Административная юстиция не удовлетворит, таким образом, своему назначению, если судебные полномочия в делах о нарушении прав граждан будут предоставлены самой администрации. Для того, чтобы составить действительную гарантию законности в государственном управлении, административная юстиция должна быть организована, как суд, от правящей власти независимый, как суд, отправляемый судьей несменяемым в условиях гласности и устности производства и с признанием начала равноправности за сторонами в процессе. Только при таком устройстве административной юстиции может укрепиться уверенность, что спор между гражданином и правящей властью о законности акта управления разрешится торжеством права. И только при образовании такой административной юстиции административное право правильно осуществит свою задачу регулятора публичных отношений между правящей властью и гражданами.

Выяснив коренные задачи административного права и наметив основные его институты, мы переходим к построению системы административного права.

В виду исторического преемства между административным и полицейским правом предварительно следует ознакомиться с системой полицейского права. Общая часть полицейского права слагалась из учения об органах полицейской деятельности, о власти этих органов (их функции и формы деятельности) и о способах к обеспечению правильности и закономерности в их деятельности. Особенная часть разбивалась на отделы безопасности, просвещения, сообщения, обращения, производства, распределения и потребления, в соответствии с главнейшими отраслями полицейской деятельности. В первом из этих отделов изучалась «полиция

321

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

безопасности» – меры безопасности относительно людей, предметов и животных и стихийных сил природы. Последующие отделы посвящались изучению всех прочих полицейских мероприятий, объединяемых старинными полицеистами под общим именем «полиция благосостояния»*.

Предметом административного права, в противоположность полицейскому, является регуляция не самой административной деятельности, но публично-правовых отношений, возникающих на почве этой деятельности. Вследствие этого, необходимо коренным образом переработать систему полицейского права, чтобы она могла вместить новое содержание административного права. Общая часть должна дать надлежащее место общему учению о публично-правовом отношении и об его элементах. Полиция безопасности, поскольку она обнимала собой меры безопасности относительно людей (преступников, нищих, пьяниц, безумных, проституток, сектантов, евреев, иностранцев, путешественников, литераторов и др., а также сходбищ, скопищ, тайных собраний и союзов), должна усвоить новые формы права личной свободы. Наконец, из законодательного материала, относящегося к другим отделам полиции безопасности (строительная и дорожная полиция, лесоохранение, общественное призрение, санитарная и медицинская полиция и т. д.) и к полиции благосостояния, должны быть отвлечены те юридические нормы, которые составят содержание публичного вещного права и права публичных служб.

Внастоящем руководстве мы излагаем административное право в следующей системе.

А) Общая часть науки административного права посвящается изучению элементов, общих для различных институтов особенной части. Предметами общей части будут: организация внутреннего управления, публично-правовое отношение и защита публичного права.

1.В общей части предварительно излагается заимствуемое из государственного права учение об организации административных учреждений

–центральных и местных. Сюда входит в особенности учение о местном самоуправлении – о его понятии, устройстве, предметах ведомства и об его отношениях к правительственной власти. В связи с учением об органах управления выступают вопросы о функциях административных учреждений, о внутреннем устройстве последних, о порядке административного делопроизводства и о форме актов управления.

2.Центральное место в общей части должно принадлежать анализу публично-правового отношения. Общее учение о публично-правовом отношении последовательно расчленяется на учение о субъектах и объектах публичного права и о важнейших юридических действиях, влекущих публично-правовые последствия.

Вотдел о субъектах публичного права, кроме учения о физическом лице (гражданине) и его публичной правоспособности, войдет обширный и сложный вопрос о публичных юридических лицах, включая сюда и неприемлемую нами

* Ср. Тарасов, Очерк науки полицейского права, 1897.

322

Золотые страницы права

тeopию о государстве, как субъекте публичного права. Из юридических действий для публициста ближайший интерес представляет административное распоряжение (играющее в административном праве ту роль, какую в гражданском праве имеет юридическая сделка), а также полицейское правонарушение и дисциплинарная провинность.

3.Заключительный отдел общей части займут институты, предназначенные для защиты публичного права. Кроме учения об административной юстиции, сюда войдут вопросы об административном надзоре за закономерностью управления, о праве принесения жалоб на действия административного органа по его служебному начальству, о начале закономерного повиновения, о контроле за законностью управления со стороны общих судов и, наконец, об ответственности должностных лиц, а также и об ответственности казны за убытки, причиненные должностными лицами.

Б. Особенная часть догмы административного права слагается из институтов права личной свободы, права публичных служб и публичного вещного права. Что касается политических прав, то последние обыкновенно рассматриваются в государственном праве в связи с самой организацией государственной власти. И лишь поскольку изучение административной организации относят к предмету административного права, в пределы нашей науки возвращают права на участие граждан в управлении. Для того, чтобы не слишком разойтись в настоящем руководстве с традицией, мы будем, однако, трактовать эти права не в системе особенной части, как ее специальный институт, но в общей части, в учении об организации внутреннего управления.

1.В систему нашей науки право личной свободы входит в составе прав личной неприкосновенности, передвижения, печати, собрaний, обществ и права труда, профессий и промыслов. Право вероисповедания изучается наукой церковного права. Институт права труда обнимает публично-правовую регуляцию взаимоотношений рабочих и предпринимателей, ограничения свободы их коалиций и право кооперации. Объем негативного статуса существенно умаляется при исключительных условиях государственной жизни: вследствие этого, кроме внутреннего различия между правами личной неприкосновенности, передвижения, печати и т. д., критерием для систематики прав личной свободы является также и различие между нормальным порядком

иисключительным положением.

2.Публичное вещное право охватит права на вещи вне оборота (право общего, специального и исключительного пользования публичными вещами), публично-правовые ограничения собственности, принудительное отчуждение и сервитуты публичного права.

3.Право публичных служб, в виду крайней его неразработанности, будет представлено в настоящем руководстве лишь в некоторых избранных его отраслях, каковы право санитарной и медицинской помощи, право народного образования, право призрения бедных, право продовольственной помощи и право обязательного государственного страхования.

323

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Приложение

Литература

1. Учебники, лекции и курсы русских полицеистов с семидесятых годов

XIX века.

Н. Бунге, Полицейское право, 1869–1878.

И. Андреевский, Полицейское право, т. I–II. СПБ. 1871–1873.

И.Т. Тарасов, Краткий очерк науки административного права. Конспект лекций. Т. 1. Яр. 1888.

А.Я. Антонович, Курс государственного благоустройства (полицейского права) ч. I–П. Киев, 1889–1890.

Трифонов, Краткий курс полицейского права, 1889.

П. Шеймин, Учебник права внутреннего управления (полицейского права). Вып. 1–5. СПБ. – Од. 1891–1893.

И.Т. Тарасов, Учебник науки полицейского права. Вып. I–IV. М. 1891–

1896.

–Очерк науки полицейского права. М. 1897.

Н.М. Цытович, Лекции по полицейскому праву. Киев, 1894.

Эдуард Берендтс, Опыт системы административного права. Т. 1. Обзор истории админ. права и истории его литературы. Вып. 1. Яр. 1898.

A.Е. Назимов, Лекции по полицейскому праву. Од. 1903. Н. Н. Белявский, Полицейское право. Конспект лекций.

(Вместо литограф. записок.) Ю. 1904; изд. 2 дополн., Ю. 1910.

B.Ф. Дерюжинский, Полицейское право. Пособие для студентов. Изд. 2

доп. СПБ. 1908.

В.В. Ивановский, Учебник административного права (полицейское право. Право внутреннего управления.). Изд. 3 доп. Каз. 1908.

В.М. Гессен, Лекциии по полицейскому праву (На правах рукописи).

Вып. 1, СПБ. 1908.

И.Т. Тарасов, Лекции по полицейскому (административному) праву. Т. 1,

М. 1909, и т. 2, М. 1910.

2. Важнейшие из иностранных учебников и курсов.

Германия

L. v. Stein, Die Verwaltungslehre, т. I–VII. Stuttg. 1866–1869.

– Handbuch der Verwaltungslehre u. des Verwaltungsrechts. Th. I–III. Stuttg. 1888.

H. Rös1er, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechtes. Bd. I–II. Das sociale Verwaltungsrecht. 1872–73.

R. Gneist, Das englische Verwaltungsrecht der Gegenwart in Vergleichung mit dem deutschen Verwaltungssystem. Bd. I–II. B. 1883–1884.

Edgar Löning, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, L. 1884.

324

Золотые страницы права

K. Frhr. v. Stengel, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, Stuttg. 1886. O. v. Sarwey, Allgemeines Verwaltungsrecht. Aus Marquardsen's Handbuch

des öffentlichen Rechts. Er. i./B. 1887.

Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechtes. T. I–II. L. 1893–

–Grundsätze des Verwaltungsrechts, Tüb. 1862.

Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechtes. Strassburg 1886.

–Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I–II, L. 1895–1896.

–Le droit administratif allemand. Ed. fr. par l'auteur. T. I–IV, P. 1903–1906. Conrad Bornhak, Grundriss des Verwaltungsrechts in Preussen und dem

deutschen Reiche. L. 1906.

Anschütz u. Bernatzik, Verwaltungsrecht (Justiz und Verwaltung, Polizei und Kulturpflege). Die Kultur der Gegenwart, System. Rechtswissenschaft. 1906.

Frhr. v. Stengel, Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts, Bd. I–II, und Erganzungsbande I–III. Er. i./B. 1890–1897.

Josef Ulbrich, Lehrbuch des österrechischen Verwaltungsrechtes. 1–2 Halfte. Wien. 1903–1904.

Франция

А. Вatbie, Traité théorique et pratique de droit public et administratif. T. I– VIII. 1861–1885.

Th. Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation des finances. T. I– III. P. 1897–98.

Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, P. 1907.

–Traité de droit public, P. 1910.

H. Berthélemy, Traite élémentaire de droit administratif, P. 1908.

F. Mоreau, Droit administratif (Manuel de droit public français, II), P. 1909.

Бельгия

A. Giron, Le droit administratif de la Belgique, T. I–III, Br. – P. 1885. Elements. Br. 1903.

325

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Италия

D. Di-Bernardo, La pubblica amministrazione e la sociologia, Vol. I–II. Tor. 1888–1893.

Lorenzo Meucci, Istituzioni di diritto amministrativo, Roma 1887.

V.E. Оr1ando, Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano. Mil. 1897 (вых. отдельными выпусками).

–Principii di diritto amministrativo, Fir. 1908.

Santi Romano, Principii di diritto amministrativo italiano. 1906.

Англия и США

Frank Goodnow, Comparative Administrative Law, T. I–II. 1893.

– Lеs principes du droit administratif des Etats-Unis. Trad. par Jeze. P.

1907.

Ernst Freund, The police power. Public policy und constitutional rights. Chicago 1904.

3. История науки Я. Степанов, О полициии, как науке во Франции и Англии. Каз. 1868.

– Первые два периода самостоятельного существования науки о полиции в Германии. Каз. 1869.

И.Т. Тарасов, Основные положения Лоренца Штейна по полицейскому праву. Киев. 1874.

Мих. Шпилевский, Полицейское право, как самостоятельная отрасль правоведения. Од. 1875.

B.В. Ивановский, Наука административного права в ее прошлом и настоящем. Журн. Мин. Юст. 1903 ноябрь, с. 286–329.

А. Горбунов, Методологические основы дисциплин, изучающих деятельность государства. Вып. 1. Исторический очерк немецкой литературы.

М. 1906.

Старинные руководства, упоминавмые в тексте введения

Dela Mare, Traite de la police, P. 1722–1738. Justi, Grundsätze der Polizeiwissenschaft, 1756.

–Die Grundfeste zu der Macht und Gluckseligkeit der Staaten, 1761.

I. Sonnenfels, Grundsätze der Polizei, Handlung und Finanzwissenschaft. W.

1765.

(Сочинения Юсти и Зонненфельса имеются в русских переводах Богаевского, Волкова и Гаврилова).

Fischer, Lehrbegriff saеmmtlicher Kameral-und Polizeyrechte, 1785. Berg, Handbuch des Teutschen Policeyrechts. Hann. 1803.

Rоttek, Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften I A. Ill, Polizeiwissenschaft. 1829.

Zimmermann, Die deutsche Polizei im XIX. Jahrh. 1845.

Gerstner, Die Grundlehren der Staatsverwaltung, B.J. I. Einleitung in die gesammte Staatsverwaltungslehre. 1862.

326

Золотые страницы права

Robert v. Moh1, Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaеtzen des Rechtsstaates. Tüb. 1866.

4. Предмет и методы науки К.К. Гаттенбергер, Введение в курс полицейского права (в сборнике

имени Гаттенбергера к столетию Харьк. универс. X. 1905).

В.М. Гессен , О юридическом направлении в государственном праве Журн. Мин. Юст. 1897, № 3, стр. 113–135.

A. Елистратов, О воззрениях Людвига Гумпловича на государство и право. Прот. Каз. Юридич. Общ. Каз. 1899.

Н.И. Лазаревский, Административное право. Право. 1898 № 2.

B.Ф. Левитский, Предмет, задача и метод науки полицейского права.

Харьк. 1894.

Окольский, Понятие полицейского права. Отчет (Акт) Варш. Унив. за

1894 г.

Л.И. Петражицкий, «Полицейское право», Право. 1898, № 3.

А.А. Раевский, Предмет и задачи полицейского права. Зап. Харьк.

Универс. 1904, кн. 4, с. 75–89.

Н. Цытович, Еще по поводу полицейского и административного права.

Право. 1899, № 6.

Gagras, Verwaltungslehre und Verwaltungsrecht. Eine methodische Untersuchung. Zeitschr. für die ges. Staatswissenschaft. Bd. 59 (1903) Heft 3.

J. Jastrow, Sozialpolitik und Verwaltungswissenschaft, Aufsätze und Abhandlungen, Bd 1. B. 1902. Buch 1: Einleitung (S. 3–54).

Lоngo, La distinction entre le droit administratif et la science de Tadministration en Italic Rev. du dr. publ. T. II, p. 427.

Ludwig Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft. Beitrage zur Systematik und Methodik der Rechtswissenschaften. L. 1909.

5. Общие источники для ознакомления с новейшим русским законодательством и с сенатской практикой по административным делам

Законодательные акты переходного времени. 1904–1908. Под ред. Н. И. Лазаревского; изд. 3, доп. по сент. 1908 г. СПБ. 1909.

Бар. А.М. Нолькен, Разъяснения Первого Общего Собрания Пр. Сената и Государ. Совета по делам земским, городским, о крестьянах, о службе гражданской, о евреях и др., бывших на рассмотрении Консультации при Мин. Юст. учр., за время с 1 янв. 1894 по июнь 1901 г. СПБ. 1902 г.

– Вопросы административной практики, разъясненные с 1901 по июнь

1905 г.

И.Д. Мордухай-Болтовской, Разъяснения по вопросам административного права, преподанные по делам Перв. Общ. Собр. Пр. Сената... за время с июня 1905 по июнь 1908 г. СПБ. 1909.

327