Глава 3

ПОЗИТИВАЦИЯ ПРАВА И ТЕОРИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ

В критической литературе, посвященной анализу воззрений Н. Лумана, нередко встречается мнение о позитивистском характере его концепции юридической системы. В частности, Д. Хорстер указывает: «Как правовой позитивист, Луман считает, что право в современном комплексном обществе ориентировано на себя и использует в своих операциях только лишь собственный фонд... Но для классического правового позитивизма здесь явно не хватает способности соединения с общественной системой» [7. S. 117, 118]. Действительно, если очертить предпринимаемые западной философией права усилия, направленные на обоснование права, на его действие, то в целом следует констатировать, что основное внимание концентрировалось на сознательно ограниченной проблематике, а именно на правоприменительной деятельности. При этом исходным и конечным пунктом оставалась норма позитивного права, а действительность рассматривалась строго сквозь призму правовой догматики. Ставился вопрос о том, как следует выводить решение из действующей нормы, но отнюдь не о том, как законодатель приходит к созданию этой нормы. Обоснование права при этом сводилось по преимуществу к обоснованию юридического индивидуального акта типа судебного или административного решения. Этот вид обоснования права — и это вытекает из природы вещей — всегда ориентировался на отдельное явление, в лучшем случае — на группы сходных явлений. О том, какое отсутствие интереса к вопросам законотворчества демонстировала буржуазная правовая наука, свидетельствует часто цитируемое высказывание Ганса Кельзена о том, что законотворчество — это таинство, не поддающееся наглядному представлению [см.: 58. С. 113].

- 83 -

Подобный подход оказался живучим (в тех или иных формах) и в современной российской литературе. Например, Э. А. Поздняков категорично заявляет, что ближе всего к адекватному решению связи государства и права подошел, как представляется, Ганс Кельзен. Согласно его теории, право есть специфический способ социальной организации. Решающий критерий права — это «элемент силы». Для Кельзена тождество государства и права — неоспоримый факт. В качестве политической организации государство представляет собой определенный правовой порядок, и каждое государство управляется и регулируется посредством права. Государство есть не что иное, как общая совокупность норм, предусматривающих принуждение, и тем самым оно совпадает во времени и пространстве с правом. Провести различие между государством и правом не только невозможно, но и не нужно по той причине, что всякий акт государства в лице государственной власти есть в то же время и акт правовой и другим он не может быть, даже если этот акт исходит от самой жесткой тирании. Кельзен и возглавляемая им Венская школа права тем самым решительно отвергли господствующий в правовой науке дуализм, выраженный в дилемме: право ли подчиняется государству или же государство праву, по той простой причине, что они тождественны [см.: 59. С. 179. См. также далее: С. 184, 185, 195, 199, 206, 223, 224]. При этом автор высказывается в том духе, что представители «различных либеральных направлений» оставили за пределами понимания все, связанное с соотношением государства и права. «Они не пошли дальше общих и отвлеченных рассуждений о правах человека, о самоограничении государства правом в духе теории естественного права и противопоставления государства обществу и индивиду» [59. С. 196, 197].

Между тем позиция Н. Лумана отлична от вышеизложенной по своему контексту. В лумановской концепции, по нашему мнению, определенно просматривается как скептическое отношение мыслителя к соответствующим положениям структурного функционализма, поскольку последний весьма близок к естественно-правовой школе, так и неудовлетворение воззрениями представителей правовой школы классического позитивизма. Более того, в «Социологическом просвещении» немецкий теоретик даже заявляет, что в самой науке о праве «отсутствуют почти все предварительные исследования». И поясняет: «Правовое мышление попало по причинам, которые мы не можем здесь рассмотреть подробнее, в сферу специальных предпосылок этики и стало ни чем иным, как структурной теорией общества, составной частью нашей традиции. Последнее отражено в поня-

- 84 —

тии правовой нормы; в долженствовании, адресованном действующему лицу. Социология права должна устранить эти барьеры. При этом она взорвет любой вид структурных предпосылок и одновременно выведет за границы опыта обычный вопрос об основании права, который вытекает из основного положения стандартного понятия долга (долженствования), и, в конечном счете, снимет тезис о конституировании права из одной или немногих основных норм, якобы обладающих более высоким и универсальным рангом». И далее заключает: «В то время как естественно-правовая или формально-иерархическая теории права недооценивают проблему комплексности, социологоструктуралистская теория прямо подводит нас к указанной теме» [12. S. 80].

В то же время Н. Луман не отказывается от самого термина «позитивное право», он утверждает, что социологическому исследованию «вменяется в обязанность представить теорию позитивного права». По его мнению, позитивное право может быть воспринято, как «единственно оставшаяся, самая низкая ступень в иерархии источников права, после которой вся надстройка должна быть практически упразднена». "Позитивация, — пишет он, — делает значение права принципиально зависимым от решений. Это имеет два значения: во-первых, право понимается одновременно как поддающееся и репродукции, и изменению. Значение права больше не зависит от того, что нормы могут быть представлены как только действующие и вечно действующие. В итоге привносится новое измерение комплекс ности и временная способность к варьированию, что неизмеримо расширяет область возможного нормирования поведения. Во-вторых, значение права зависит теперь от планомерно реализованного, социально контролируемого процесса решений. Упрощение возможностей по значимому смыслу больше не предполагается в качестве «природо-составляющей», поскольку редукция организуется, а затем четко, ясно выполняется" [12. S. 81].

Возражая представителям классического позитивизма, Луман подчеркивает: ответы на подобного рода вопросы «нельзя получить только из анализа юридической системы». «...Система, — считает он, — хотя и оперирует относительно автономно, тем не менее реагирует на изменения напряжения в динамичном» окружающем мире ...и это указывает на готовность системы узаконить нововведения в ситуациях повседневной жизни». Эти изменения, классифицирует далее ученый, касаются: 1) политического контроля над ограничением государственного воздействия на юридическую систему; 2) возрас-

- 85 -

тающей ориентации судебной практики на ожидаемые последствия; 3) предварительной селекции легализации посредством незаконных переменных; 4) дифференциации в сфере юридической специальности. «Можно предположить, — резюмирует автор, — что каждое из этих изменений имеет специфические и обоснованные причины, что они взаимно влияют друг на друга благодаря единству юридической системы. Поэтому их суммарный эффект трудно определить» [6. S. 44, 45]. Однако совершенно очевидно, полагает Луман, что «при превышении критической массы право изменяет форму своей зависимости». «В конце концов оно становится динамичным, и это нормально, поскольку применение права обусловливает интерпретации по упорядочению правовых норм или критику права. В результате право позитивируется, то есть пользуясь суверенитетом решения, изменяет сами предпосылки, согласно которым могут быть приняты иные решения» [6. S. 39].

На данной стадии нашего исследования приходим к выводу, что Н. Луман решает в рамках темы «позитивация права» проблему его обновления не только в силу аутопойетической способности этой подсистемы репродуцироваться посредством «различения» и «взаимопроникновения» с другими подсистемами общества, но и с помощью правоприменительного процесса, предполагающего «рефлексивность» права. Впрочем последнее авторское суждение характерно не только для юридической системы. В статье «Социология политической системы» ученый проводит ту же мысль. Некоторые типичные устройства современных политических систем, замечает Луман, сталкиваются с проблемой собственных отношений, которую они «решают с помощью структуры процесса, предполагающей рефлексивность власти и переносящей последнюю в процессы принятия решений». «Примерами тому являются позитивация права; ориентация на интересы, а не на истины; обеспечение интересов через планирование, а не посредством традиции. Право общества позитивировано, если находит свое признание законность очевидной легальности, если соблюдается право так, как оно устанавливается, по определенным правилам посредством компетентного решения. Тем самым в животрепещущем вопросе человеческого сосуществования неограниченная возможность любого, выбора становится институтом. Это приемлемо, если регламентируется, каким образом конкретизируется данная неограниченность. Кроме того, возможность любого выбора, как и существующий правопорядок, должны быть комплексными, то есть подлежащими изменению не в целом и не случайно, по капризу, а только путем перестройки уже имеющегося порядка,

— 86 -

другими словами, на основе status quo. Обе позиции ведут, к тому, что судопроизводство становится тем институтом, тем особым видом краткосрочных частных подсистем, который реализует комплексность и узаконивает решение. Особенность данного института в том, что он снова и снова порождает гласность и конфликтность ситуации принятия решения только как временную неопределенность, создавая для последней мотивы в целях ее же устранения (выделено мной. — О. П.)» [31. S. 722].

Вместе с тем Луман и в приведенных рассуждениях не стремится умалить важность учета случайного, контингентного. А в статье, посвященной анализу институционализации, он пишет: «...Позитивность права означает, что оно имеет действительность через обязательные решения, вырабатывающиеся с помощью регламентированных приемов, с тем, чтобы право было постулировано в качестве контингентного и изменяющегося. При этом сама изменяемость ...может оспариваться, но не исключаться из горизонта возможностей права. Поэтому не только нормативные, но и познавательные ожидания являются позитивированными через гипотетический и способный к фальсификации характер научных истин... (выделено мной. — О. П.)» [60. S. 38].

В главе шестой «Позитивность права как условие современного общества» (работа «Раздифференцированность права») Н. Луман предлагает развернутую «последовательность идей» с тем, чтобы в дальнейшем стало возможным выведение определения права. При этом оговаривается: последнее должно быть разработано в «экспозиции» проблемы — сможет ли общество на уровне своих норм достигнуть структурной изменчивости и как оно сможет ее точно установить. «С Вопрос не в том, является ли (и в каких границах) позитивное право обоснованным «наивысшим» сверхпозитивным правом, и имеет ли оно, благодаря такому основанию, правовой характер... Не следует забывать об общественных условиях самой возможности позитивного права. Поэтому мы не приемлем тезис о таком понятии права, которое выводится из вышестоящих норм,... как, впрочем, отказываем и аргументации, построенной на недостаточном и неопределенном понятии «долженствование»" [6. S. 113]. Логика рассуждений Лумана, его «последовательность» в анализе понятия «право» такова: (1) прежде всего должна быть выведена «функция нормирования ожиданий надлежащего поведения, а также особенность правового нормирования». (2) По этой причине приходится рассматривать развитие права «от традиционного, которое, скорее, есть естественно-ориентированное, к позитивно-

— 87 —

му праву». (3) Понятие позитивности права требует некоторых поправок в общепринятой точке зрения. (4) Функцию позитивного права «мы усматриваем в абсорбции высокой комплексности посредством удвоенной селективности». (5) Затем необходимо осветить понятие «законность». (6) К особым предпосылкам правовой позитивности относятся определенные разграничения в правоприменительном процессе, а именно — «разделение программированного и программирующего решений от неоправданных иных разделений и учений». (7) Далее необходимо проанализировать «обратную дифференциацию права путем выявления его спецификации, принудительности и условного программирования» (8) Наконец, остается обсудить «высокий риск правовой позитивности и возможностей ее защиты». (9) Эта тема ведет, в конечном счете, к вопросу о политических и все-общественных условиях позитивности права [6. S. 113, 114].

С учетом освещения нами в предыдущих главах (в том или ином контексте) некоторых пунктов «схемы» Н. Лумана, остановимся подробнее на других положениях концепции права немецкого ученого. Так, Луман предлагает выяснить плодотворность следующего определения: «позитивным считается такое право, которое обладает решающей силой». Прежде всего, считает он, необходимо разобраться в противоречивости значения «решающая сила», которая обусловлена «каузальным толкованием возникновения идейного содержания права». Но исследовать последнее надо только в связи «со сферой нормативных ожиданий». «Тем самым, — указывает Луман,— мы отделимся от традиционного позитивизма, рассматривающего прихоть или приказ законодателя, или сам закон как источники права. Процесс возникновения права также вряд ли может быть критерием отличия одних правовых систем от других... Право возникает не из под пера законодателя. Оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, а иначе — правовых требований, и едва ли могли бы издаваться законы без этого базиса. Прежде всего учитывается нормативность таких требований... И сегодня признается то, что судья при применении законов должен учитывать общественные и нормативные ценностные представления. Принимается во внимание и то, что функция правоприменительных процессов заключена в отборе и дигнификации, возвеличивании права. В относящийся ко всему обществу ход образования и преобразования права включается и так называемый фильтрационный процесс, через который должны пройти все правовые идеи, дабы стать обязательными» [6. S. 122, 123]. Именно в данном процессе, согласно Луману, «организационно» вырабатывается «альтернативная

— 88 —

структура права»; здесь же проверяется или значимость, или никчемность права и «становится очевидным», что «право не возникает из ничего». Примечательна склонность Лумана характеризовать этот «фильтрационный процесс» с присущими ему «критической направленностью», «созданием права как такового», хотя, следуя автору, остается непонятным — кому же должны быть адресованы упреки или одобрения по поводу соответствующих правовых требований.

Н. Луман настаивает на «корректировке общепринятой точки зрения», поскольку, по его мнению, «исторического факта начального формирования права явно недостаточно, чтобы определить значение последнего». "Другими словами, — уточняет он, — само действие права не может быть установлено лишь одним решением. Например, имеющие большое значение законодательные учреждения античности конституировали «12 римских таблиц», но не создали никакого позитивнозначимого права. Критерий состоит не в одноразовом акте законодательства, а в актуальных правовых переживаниях. Право считается позитивным не в том случае, когда правовому переживанию знаком первоначальный установительный правовой акт, а в том — когда право, действуя в силу этого решения, осуществляется как выбор других возможностей, который всегда реализуется по-разному. Поэтому представление о позитивности существующих общественных законов было бы для римского юриста неисполнимой мыслью до времени вступления законов в силу (выделено мной. — О. П.)" [6. S. 124]. При этом ученый замечает, что теория источников права в Древнем Риме различала способы возникновения права, но не предлагала «развивать абстрактные критерии правовой действительности». Само действие закона не создавало проблем. "Последнее, — заключает Луман, — следует считать признаком недостаточной позитивности права... Только тогда право будет позитивным, когда решительность, а потому и изменчивость права станут непрерывной действительностью. К позитивности относится то, что «каждый раз» действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с горизонта правового переживания, рассматривая их в качестве будущих возможных тем права, и в результате изменение действующего права всегда оказывается своевременным (выделено мной. — О. П.)" [6. S. 125].

Позитивация права, согласно Луману, «становится ощутимой на уровне законодательства»: именно здесь необходимо «констатировать новое по-особому». Однако важную роль в про-

— 89 —

цессе позитивации играют и судебные решения, как, впрочем, и весь правоприменительный процесс. Судья, считает ученый, в состоянии внести свой собственный «решающий вклад в утверждение права». Ему потребуется немного времени, чтобы осознать «собственную нормообразующую работу». Ренессанс «судебного права» в наши дни представляется Луману «совершенно системноадекватным феноменом», но последнее «осуществимо лишь благодаря позитивности самого права» [см.: 6. S. 126, 127]. И далее следует заслуживающий внимания лумановский вывод: предложенная трактовка правовой позитивности «модифицирует основу права и благодаря этому понятие права полностью изменяется». Оно осознается не как «утрата естественного закона» и не как «дополнительное введение законодательных возможностей в сферу уже существующей нормативной ролевой структуры». «Оно затрагивает функцию права как общественную структуру ожиданий» [6. S. 127].

В работе «Социология права» ученый перечисляет условия, способствующие замене естественного права на «изменчивое позитивное право». К ним относятся: 1) ориентация всех стандартных проектов, стремящихся к правовой силе, на политический путь»; 2) централизация и регулирование политических конфликтов; 3) «оппортунистическое обхождение с высшими ценностями» [см.: 9. S. 247].

Теперь представляется целесообразным остановиться на лумановских положениях, касающихся функции позитивного права. Прежде всего ученый полагает, что «функциональные структуры ожиданий редуцируют, сокращают комплексность переживаний» настолько, что придают им «осмысленную осведомленность». Функция, отмечает он, есть «селективно-избирательный выбор других возможностей», и в целях реализации этой функции необходимо «перейти к той нормативной установке, которую мы считаем исходной: не надо обучать решимости, поскольку учением здесь называется то, что на самом деле является поиском других возможностей» [см.: 6. S. 128]. Согласно Луману, постоянные поправки к действующим законам со временем увеличиваются, поскольку этого требуют «все большие и большие изменения», происходящие в общественной среде. А в «некоторых правовых сферах, как оказывается, действительность закона придерживается, в конечном счете, лишь норм краткосрочного характера, что свидетельствует: радикальные реформы не могут быть проведены мгновенно, и абсолютно новое право не появляется так быстро». "Право, — акцентирует Луман, — осуществляется лишь законным путем, хотя оно и ориентируется на быстротекущее время. Это не толь-

— 90 —

ко ведет к наивысшей комплексности возможного, но и увеличивает одновременно целесообразную комплексность права, то есть количество юридически значимых тем. И поскольку директивный смысл права в настоящее время уже не связан с доказательством — «так было всегда», постольку становится возможным введение новых моделей поведения" [6. S. 129].

По Луману, современное общество характеризуется в первую очередь «структурно созданным преобладанием разноплановых возможностей». «Оно становится сверхкомплексным, и в результате имеется больше возможностей, чем их можно актуализировать. Поэтому обществу требуются эффективные селективно-избирательные механизмы, чтобы контролировать избирательность структур ожидания... Все это позволяет считать, что в становлении позитивного права и в использовании шансов, которые оно предоставляет, мы стоим лишь в начале пути». И несколько далее ученый скептически замечает: «Складывается впечатление, что сегодня право приобретает оттенок нового консерватизма — консерватизм комплексности. Точнее сказать, последнее наблюдается в стремлении добавить к status quo (лат. — существующее положение) отдельные детали реального изменения. Но в целом желают избежать структурно важных правовых изменений, поскольку никто не в состоянии предвидеть последствия. Шансы, предоставленные позитивацией права, остаются, как правило, неиспользованными. Поэтому необходимо признать, что эта ситуация сохранится и в видимой перспективе. Следует должным образом обдумать позитивность права с тем, чтобы справиться с указанными препятствиями и одновременно четче выявить организационно-технические, политические и всеобщественные условия позитивации права» [6. S. 130, 131].

Примечательно, что свой главный стратегический тезис для дальнейшего исследования темы «позитивация» Луман не только! четко определил, но и одновременно аргументировал его обусловленность функциональной спецификацией права. В «Социологическом просвещении» указывается: позитивация права означает, что «для любых содержаний может быть получена законная значимость права». Однако автор считает «сомнительным» постулирование позитивности права посредством правоприменительного решения: «последнее не разделяют не только некоторые юристы, но и многие социологи» [см.: 12. S. 180]. В работе «Политические конституции в контексте общественной системы» предлагаемый тезис сформулирован еще более явственно: «...Функция права может быть выполнена независимо от конкретных признаков и ситуативных дефиниций тех, кто

— 91 —

участвует в конфликтах. Этот принцип усиливается посредством позитивации права и распространяется на все правоведение. Совершенство правового универсализма достигается через постулат, что каждый человек связан со всеми значениями законов, при этом не исключается и сам законодатель» [3. S. 181]. «Фактически, — подытоживает Луман, — юридическая практика существует как дифференцированная правовая система: все ее решения ссылаются на другие решения этой же системы, они вообще могут быть различимы как решения только с помощью установления системной связи между ними. Правом считается все, что в состоянии повлиять на историческое происхождение и общественные условия...» [цит. по: 7. S. 117]. Последнее не означает, что «право не имеет ничего общего с другими социальными структурами, новообразованиями и обособленно висит в воздухе», данное высказывание лишь свидетельствует о принятии правом на себя только тех «обязательств и стимулов», которые являются существенными для его специфической общественной функции [см.: 9. S. 218],

Оригинально и лумановское толкование «законности», где также отчетливо прослеживается неофункционалистская направленность его воззрений. Прежде всего ученый констатирует, что «временные, предметные и социальные условия общего прогнозирования моделей поведения совпадают». Отсюда, по его мнению, следует, что «повышение комплексности права во временном и предметном отношении вызывает определенные проблемы в социальном измерении». «Вопрос заключается в следующем: исполнится ли соответствующим образом эта новая подвижность и произойдет ли увеличение значимости права?» Безусловно, полагает Луман, «институционализация позитивного права доставляет трудности, которые более известны как проблематика законности позитивного права». На разрешение последней современная социология не дает «удовлетворительного ответа». «Общепринятое понятие законности, — пишет немецкий исследователь, — перенимает традиционное представление о высоких ценностях или принципах права: законность, таким образом, базируется на фактическом доверии к ценностям и принципам, на которых основано право... А их обращение к консенсусу доверия весьма сомнительно, особенно при объяснении упущений согласованной основы консенсуса» [6. S. 132]. Поэтому, отмечает ученый, с целью адекватного восприятия понятия «законность» в него необходимо ввести «процедуру», будь то процедура выбора, парламентских дебатов или судебных процессов. «Такие процедуры, — акцентирует аналитик, — способствуют динамичности... Они служат не только для

— 92 —

вынесения решений, но одновременно абсорбируют те или иные процессы. В границах, в которых такое обоснование через процессы, процедуры удается, политическая система утверждает себя и созданное право... Законность устанавливается независимо от общественного институционно-ценностного представления. Также следует отказаться от законной идеологии в индокрина-ции, обучении всех сфер жизни. Компактность такой высокой автономии политической системы, как оказывается, имеет следующее обязательное условие — полную позитивность права, так как только с учетом данной предпосылки может произойти уравнивание всех без исключения правовых требований общества... (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 133]. Приведем еще один лумановский аргумент, объясняющий полезность авторской трактовки «законности». Для «научно-правового способа» рассмотрения законного и применяемого права считается аксиоматичным тезис: право должно применяться точно так, как оно зафиксировано. «При этом ничто существенно не меняется, поскольку в данном случае идентичная трансмиссия решающих предпосылок перемещается из сферы становления права на уровень его применения» [6. S. 134].

Такое изложение проблемы, полагает Н. Луман, «проясняет некоторые связи». «Прежде всего, демократия и законность — это феномены, соотносящиеся друг с другом. Оба понятия означают внедрение необходимости в область нормативного ожидания. Оба основываются на фундаментальной неуверенности и на повышенном риске в отношении права... Поэтому обычное понимание демократии и законности приобретает оттенок сомнительности, ему присущи нарушение доверия и замена мотивов. Политика, которая учит нас демократии, все-таки еще не означает законности, тем более что первая учит нас так, как будто демократия является ценностью сама по себе или же принципом, который мог бы оправдать каждое решение... Таким образом, к демократическому процессу политики необходимо присовокупить и другие феномены, позволяющие допустить следующее: принимающие решения лица должны научиться это делать с тем расчетом, чтобы сами решения увязывались с последующими ожиданиями, возникающими в связи с результатами их применения» [9. S. 261].

В соответствии с логикой рассуждений Н. Лумана перейдем теперь к освещению в общем плане «особой предпосылки правовой позитивности» — различения запрограммированного и программирующего решений.

Программирование права осуществляется вследствие высокой комплексности, хотя даже при таком условии «достаточная

— 93 —

информативность и контролируемая точность решений практически исключаются». Здесь рациональность решения может быть обеспечена «не посредством конституирования особой нормы или цели», она основывается на «специфических системноструктурных предпосылках». К ним относятся: 1) уклонение от скрытых конфликтов; 2) «мобильное и оппортунистическое удовлетворение оценкой, ориентированное на преимущества, вытекающие из противоречий»; 3) «институционализация политического конфликта как допустимого средства системно-правового нормативного регулирования». В противоположность этому «запрограммированное решение» проявляет рациональность только в соответствии «с установленными критериями». Ему присущ «совершенно другой стиль»; «программы как предпосылки правоприменительного решения в данном случае принимаются без особых проблем», и с их помощью находят «правильные решения». Однако в действии запрограммированного решения «инновации заглушены» [см.: 6. S. 135, 136]. Далее Луман подчеркивает, что основные признаки дифференцированного позитивного права должны отражать его «высокую степень комплексности и изменяемость». Помимо изложенного, автором «Раздифференцированности права» также делается вывод, согласно которому отделение позитивного права от иных норм осуществляется при помощи таких критериев, как «их защита путем применения физической силы», а также «перспективное программирование» [см.: 6. S. 138].

Кратко подытоживая общую характеристику политических и общественных условий позитивации права Н. Лумана, укажем, что к ним немецкий аналитик относит, во-первых, функциональную дифференциацию политической и юридической подсистем общества, во-вторых, «доминирующую роль экономики, эту роль уступает ей политическая подсистема» [см.: 6. S. 149]. Именно последнее «освобождает право от его постоянно-неизменных связей с конкретно-данными общественными структурами». "Правильной, — пишет ученый, — является лишь та гипотеза, которая предполагает, что позитивация права обусловлена общественным приматом экономики, т. е. переходом от политического общества к экономическому. Политическое общество никогда не произвело бы самой потребности к изменчивому праву, так как у него наблюдается тяга к «абсолютному господству», а не к интересам, обеспечивающим наличие возможностей изменений в праве... Из общественного примата политики вытекает лишь абсолютная независимость политического господства, но при этом отсутствуют высокая комплексность общества и быстрый темп его развития". И далее: «По

— 94 —

зитивация права в политическом обществе была бы не только бесполезной, ее осуществление было бы и непосильной задачей, поскольку здесь уже востребована высокая независимость политического решения... В обществе же, где существует высокоразвитая экономика, нет опасений, что политика определяет его характер. Политический контроль над постановкой политической проблемы опускается — в этом и выражается утрата политикой общественного примата. Здесь же коренятся причины замены естественного права: политико-административная практика решений управляется через постановку проблем, а не через инвариантные нормы, и тем самым ограничивается в собственном волеизъявлении. Следствием такого положения является позитивация права... Опасность заключается в попытке поставить политику выше экономики при помощи политических целей, которые способны создать лишь произвольную спонтанность для господствующей элиты, расовую чистоту и революцию в системе вражды» [см.: 6. 150, 151, 152, 153].

Тема позитивации права вновь выводит Н. Лумана на проблему: каким образом юридическая система, «подчиняясь меняющимся обстоятельствам», при этом сама определяет собственные границы. Напомним, все социальные системы, согласно Луману (здесь наблюдается сходство его позиций с Ю. Хабермасом), сообщаются друг с другом. Однако юридическая система состоит не просто из каких угодно коммуникаций: только такие коммуникации причисляются к ней, которые подчиняются «бинарному коду» — законное/незаконное. В результате следует вывод: для полностью дифференцированной юридической системы существует только позитивное право, т. е. право, заключенное исключительно в самой юридической системе. Последнее относится и к случаю, когда решение суда, констатирующее сам факт «законное/незаконное», также может быть вынесено лишь в самой юридической системе. Другими словами, то, что всегда обусловливает такое решение, представляет собой операцию самой юридической системы. «Установление связи между такими значениями, как законное и незаконное, не является в равной мере ни изолированным процессом (без учета других операций юридической системы), ни возможной процедурой, осуществляемой вне данной системы» [см.: 7. S. 119]. В статье «Право как социальная система» Н. Луман представляет развернутую аргументацию вышеизложенного. В частности, отмечается, что для юридической системы более предпочтительно понятие «дифференцированность», нежели распространенное выражение «относительная автономия», ибо таким образом подчеркивается как зависимость, так и независимость

права. «Иными словами, когда социологическая теория формулируется как теория юридической системы, она иллюстрирует гораздо больше связей зависимости/независимости, чем это признается бытующим мнением юристов. ...Из понятия внешней дифференциации вытекает изменение отношений зависимости/ независимости, так как дифференциация ведет к большей степени сложности отношений между системой и ее окружением. В силу этого понятие автономии юридической системы не может быть сформулировано на уровне отношений (каузальных) зависимости и независимости. Оно подразумевает операционную замкнутость системы и то, как она обусловливает собственную открытость. Данный результат может быть достигнут более точным описанием того, в чем состоят элементарные операции права (происходящие только в нем) и как они воспроизводят себя, соотносясь друг с другом» [17. Р. 56].

Что же считается определяющим для конституирования юридической системы? В целях упорядочения ожиданий, правовых притязаний, отвечает ученый, оказывается крайне «необходимым» наличие бинарного кода, который «включает в себя позитивное значение (законный) и негативное значение (незаконный) и тем самым исключает как противоречия (законное — незаконно, незаконное — законно), так и третье значение (полезность или политическая необходимость)». «Это кодироваванне, — пишет он, — имеет решающее значение для дифференциации юридической системы, так как оно придает ей собственную внутренне-конститутивную возможность. Все, что попадает в область пертинентности, уместности права, может быть рассмотрено как законное или незаконное. То, что не совпадает с этим кодированием, относится к праву только в том случае, когда оно анализируется в качестве предварительного вопроса...» [17. Р. 56, 57]. Вместе с тем Луман полагает, что процесс кодирования распространяется и на «свое» и на «чужое» (так наука может различить истинное и неистинное и в научном, и в ненаучном). При этом никакого высшего единства, объявшего свое и чужое, позитивное и негативное, между дифференцированными системами нет — во всяком случае, сослаться на него, получить подтверждение именно данного, а не иного кодирования невозможно. Системы функционируют, но никаких гарантий их прогрессивности и рациональности, равно как и общественного благоденствия, не существует [см.: 61. С. 186].

Лумановская «схема последовательности идей» в освещении позитивации права, развивающая и конкретизирующая его парадигму аутопойетической системы, подводит к своеобразной

— 96 —

трактовке немецким ученым теории юридической системы. На основании рассмотренных нами ранее положений вырисовываются контуры рецепциируемого Н. Луманом юридического феномена. Одним из важнейших аспектов понимания им юридической системы является принципиальный для ученого тезис: не имеет смысла соглашаться с идеей о том, что «структуры» юридической системы, «которые со своей стороны регулируют производство ее операций», могут быть определены посредством терминов «вход» и «выход», поскольку «само формирование структур всегда предполагает операции систем» "Это,— замечает Луман, — не противоречит нормальной близости права к интересам. Это также не исключает того, что внешний наблюдатель может описать юридическую систему при помощи модели, выраженной в терминах «вход», «трансформация», «выход». Однако подобное описание должно обязательно определять эту трансформацию как «черный ящик» и учитывать тот факт, что право приспосабливает свои реалии к собственной позиции на данный момент, что ситуация может измениться, даже если внешние интересы не меняются, что право, следовательно, не функционирует как «обычная машина». Поэтому в той мере, в какой эти условия принимаются во внимание, было бы логично перейти от модели вход/выход к теории самореферентных систем. Последняя лучше подходит к реальной ситуации" [17. P. 59]. Возможно, выделяет Н. Луман, «самым главным преимуществом» данной теории выступают замкнутость и самореферентность юридической системы. Исходный пункт, по мнению ученого, заключен в тезисе, что самореферентная система сможет связать и воспроизвести свои операции лишь на основе самонаблюдения и самоописания. "Проще говоря, — разъясняет он, — необходимы «доводы», чтобы иметь возможность избирательно трактовать бесконечное множество внутренних отношений и контролировать их устойчивость или же, наоборот, неустойчивость. Из чего следует: любая трактовка ожиданий всегда сопровождается наблюдением за наблюдением, позволяющим увидеть, каким образом мир наблюдается, то есть нам сообщается, каким способом уместно или неуместно общаться в данной системе. Юристы квалифицируют это как «аргументация», а в социологическом контексте назовут, скорее, «взаимоотдачей», то есть снижением эффекта неожиданности отдельных операций> [17. Р. 59].

Согласно Луману, каждая сложная система должна уравновешивать разнообразные возможности, то есть количество и различие своих базовых элементов через «взаимоотдачу». «Она не может жестко оперировать в сложном, комплексном окру-

- 97 —

жении, лишенном всякой неожиданности, а должна быть готова к пертурбациям, прерывающим сложившуюся практику. Напротив, если право должно обеспечивать безопасность, эта открытость не может заходить слишком далеко. Следует предвидеть взаимоотдачу, то есть прийти к тому, что знание одного или нескольких элементов (например, знание важных судебных решений) позволяет дедуктивно сделать выводы о поведении системы в конкретных случаях» [17. Р. 59]. Возможно, что «культура аргументации в праве» поддерживает особенность каждого индивидуального случая, «довольствуясь общими формулами», «Эта культура, — подчеркивает Луман, — тяготеет к открытию юридической системы с целью ее адаптации к относительно жестким окружающим системам типа крупных технологических организаций, инвестирующих капиталы, тогда как жесткая юридическая система в состоянии навязывать саму себя, невзирая на социальные последствия...» [17. Р. 60]. Наблюдение и описание (в теории права) единства юридической системы, уточняет ученый, должны допускать принятие кода. По его мнению, они не могут исходить ни из тавтологии («право есть то, что есть право»), ни из парадокса («право есть то, что не есть право»), поскольку должны объяснить возможность определения единства системы в самой системе.

По замыслу теоретика с помощью общей теории аутопойетической, самореферентной системы «можно лучше, чем прежде» связать теорию систем с теорией эволюции. "В конечном счете, — полагает он, — это приводит к ослаблению значимости понятия «адаптация к окружению», с помощью которого нельзя адекватно истолковать ни устойчивость форм естественной эволюции, ни одновременное продвижение инноваций. В настоящее время последнее уже приобретает весомость в теории эволюции живых систем, тем более оно имеет значение для социальной теории эволюции". И далее Луман показывает, что специфические эволюции становятся возможными тогда, когда удается дифференциация отдельных аутопойетических систем. Как только это случается, «система будет в состоянии варьировать свои структуры в той мере, в какой такое варьирование совместимо с сохранением ее репродукции». «Аутопойетические системы могут использовать не только случайные, событийные и исходящие из окружения импульсы, но и недостатки репродукции при проведении собственных операций, дабы устанавливать и модифицировать структуры. В то же самое время возможности систем зачастую ограничены в большей степени требованиями внутренней устойчивости, чем проблематичностью их выживания в окружающем мире. Другими словами, система часто

— 98 —

не использует ту меру свободы, которую ей предоставляет окружение, и ограничивает свою собственную эволюцию сильнее, чем это необходимо. Несмотря на предложенную модификацию теоретического классического аппарата дарвинизма, необходимо точно охарактеризовать эволюцию через незапрограммированное (нескоординированное и, в этом смысле, использующее случайности) различение вариаций, отбор и стабилизацию равновесия» [17. Р. 61].

Исходя из вышеизложенного, теория эволюции права должна, по мнению Лумана, прояснить два вопроса: 1) какая проблема приводит к дифференциации собственно юридической эволюции в рамках общей эволюции общества; 2) каким образом аутопойесис права может продолжить свое существование в случае изменения структуры? Ответы на поставленные вопросы, считает он, могут быть получены «лишь в контексте принципа вариативности», поскольку только в том случае, когда вариант обладает какими-то особыми свойствами, может развиться специфический механизм селекции, «избирательности». Проблема, порождающая особую эволюцию права, кроется в «неуверенности» при поисках ответа на вопрос, навязываются ли ожидания в случаях конфликта и являются ли они обоснованными. В результате проблема «становится актуальной, если не первостепенной», так как в недрах «сегментарной социальной структуры» она определяет, кто и где, с какой стороны обязан находиться, кто должен проверять обоснованность претензий, приносить клятву и сражаться в случае необходимости. В сегментарных обществах эволюция права начинается с «напряжения», с появления неуверенности, связанной с социальными конфликтами. «Именно в этих случаях необходимо знать, как эта неуверенность будет устраняться, и собственнно с этой целью развиваются критерии отбора. Определенная независимость религиозных и политических сил по отношению к родственно-семейным связям могла бы стать решающей. Как бы то ни было, но начало юридической эволюции не зависит от того, что компетенции были учреждены с целью принятия решений, имеющих обязательную юридическую силу (судебную)» [17. Р. 62]. Такая организация, замечает ученый, еще немыслима для поздних архаических обществ. По «теоретической формулировке» аутопойесис права, «производство права правом» должно быть «уже, вероятно, для того, чтобы центральный институт, обладающий властью принимать обязательные решения, каковым является юрисдикция, был бы сам по себе возможен». «Эволюция, — акцентирует он, — действует не прямо, но через эпигенез. Только таким образом могут появиться ин-

— 99 —

новации, которые сами себя предполагают (выделено мной. — О.П.)» [17. Р. 62]. Однако современные ученые, критикует Луман, придают мифическое или религиозное значение «парадоксу асимметрии, вытекающему из образования круга». Поэтому-то они и считают, что ареопаг был учрежден благодаря божественному вмешательству, а право было тайком предписано Богом; или же позднее — право создано Богом через человека.

На самом деле, убеждает немецкий теоретик, критерии отбора развиваются лишь в том случае, когда гарантирована «достаточная дифференциация вариативности и отбора, а также когда любая юридическая претензия не рассматривается одновременно и как законная, и как незаконная, но — только как та или иная в зависимости от случая». «Лишь после долгой юридической практики и через наблюдение за изменениями в течение определенного времени выявляется возможность различать отбор (селекцию) и стабилизацию». И далее: «Стабилизация права превращается в догматизацию и систематизацию, отражая в понятиях инновационные способности права, обусловленные социальным изменением» [17. Р. 62]. Вместе с тем Н. Луман делает оговорку по поводу того, что особенности современного позитивного права «по многим параметрам» не подходят под вышеизложенную форму эволюцию: «Возможно, она является слишком медленной для нашего времени. Как бы то ни было, но появление вариаций не обусловлено более предупреждением возможных конфликтов». «Отныне право намечает линии поведения, которые, в свою очередь, сами обладают конфликтуальной способностью. Право порождает конфликты в целях собственной эволюции и таким образом совершенствует свой аутопойесис (выделено мной. — О. П.)» [17. Р. 62]. Например, оно указывает в каких объемах производство вина может быть профинансировано, т. е. решает тем самым производственные проблемы, «которые затем снова ассимилируются юридической системой в форме юридических проблем». «Вследствие этого право эволюционирует так быстро, — и здесь не может быть и речи о равномерности! — что традиционные свойства стабилизации не играют никакой роли. Право ускользает от догматического контроля. Его больше нельзя характеризовать как систему норм или как систему знаний, а следует рассматривать в качестве общественной подсистемы, определямой свойственным только ей кодом (выделено мной — О.П)» [17. Р. 63].

В настоящее время, развивает ученый, стабилизация «кроется лишь в позитивности юридической валидности, т. е. в том факте, что определенные нормы были применены посредством

— 100 —

решения (законодателя, судьи или доминирующего мнения комментаторов) и еще не были изменены». «Поэтому стабильность права должна пониматься во временной последовательности... Отсюда вытекает, что право, несмотря на сильно возросший ритм изменений, остается в общем и целом тем, чем оно является (выделено мной. — О.П.)» [17. Р. 63]. До сегодняшнего дня, констатирует аналитик, теория права "«плохо» принимала эту позитивность права в качестве заменяющей любой идеи внешнего обоснования" (прежде всего морального). Согласно Н. Луману, тенденция XIX века — понимать право как гарантию свободы, т. е. «свободы от иррационального и аморального поведения», и одновременно «запустить механизм разрушения традицинного единства разума и морали» — не смогла взять верх.

Проблема обоснования и оправдания юридической валидности, указывает Луман, связана с «гипотезой открытости/закрытости». Лишь как самореферентное замкнутое образование юридическая система в состоянии развивать собственную «адаптацию» к социальным интересам. Эволюция (как на уровне организмов, так и на уровне социальных систем), обеспечивает отбор форм, которые предоставляют возможность комбинаций закрытости и открытости более высокой степени сложности. Но это не обязательно означает лучшую адаптацию к существующим социальным интересам, т. е. большую коррупцию права» [17. Р. 63]. Данное положение, на наш взгляд, весьма примечательно: непогрешимость и универсальность парадигмы аутопойетической системы представляются теоретику настолько очевидными, что само понятие «адаптация», играющее важную роль в теоретических конструкциях Т. Парсонса, заменяется термином «коррупция права».

Подводя итог лумановскому анализу позитивации права, отметим: теория права немецкого ученого, действительно, отличается от традиционного позитивизма, так как ее автор рассматривает законодателя или же закон не в качестве источников права. Закон для него только тогда является позитивным, «когда способность закона к правоприменению и, одновременно, его изменяемость становятся постоянными явлениями». К позитивности относится то, что действующий в каждом случае закон считается осознанным «при его отборе из других возможностей и действует в силу этого отбора». Правда, позитивный закон исключает эти иные возможности, но не упускает их совсем из своего поля зрения, более того предполагается необходимость существования последних как «возможных тем закона» в случае, когда изменение действующего акта оказывает-

— 101 —

ся кстати. «Благодаря тому, что закон конституируется как способный к изменениям, со временем мы приобретаем измененный закон». Регламентирующие функции закона больше «не скованы, как это было всегда, и потому многие новые отношения, а также новаторские аспекты старых отношений становятся правомочными» [цит. по: 7. S. 118].

Концепция юридической системы также выстраивается Н. Луманом в контексте понятия «самореферентность». Ученый заявляет: «Теория аутопойетической, оперативно закрытой юридической системы допускает, что эта система может отличать себя от всех других функциональных систем общества; а значит, посторонний наблюдатель, который желает делать описания надлежащим образом, должен наткнуться на это воспроизводящееся различение. Если в общем и целом освещать данную проблему, то предлагаемая концепция имеет ряд трудностей для восприятия...» [1. S. 407]. В первую очередь он решительно отмежевывается от позиции различения права и закона (что проявляется в его полемике с Ю. Хабермасом). Напомним, согласно Хабермасу, правовые нормы считаются законными, если они в ходе «рационалистических обсуждений» были одобрены участниками последних. Комментарий Лумана к данному положению таков: «Этот критерий не принимается в судебном разбирательстве, поскольку он не может быть проверен, и, следовательно, юридическая система не применяет его на практике» [l. S. 99]. Возражая против проблематики «основания» правовых норм, Н. Луман приводит следующий довод: «даже сверхпроницательная аргументация не в состоянии гарантировать, что какое-то определенное решение всегда выдержит испытание на самую превосходную однозначность и, соответственно, выступает единственно верным решением. Зачастую именно практика судебных разбирательств свидетельствует: различные решения суда являются обоснованными примерно одинаково, хорошо обоснованными... Теория обсуждения Ю. Хабермаса, которая игнорирует это обстоятельство, не будет справедлива как юридическое средство убеждения и не достигнет цели. Она не может вновь ввести в систему недостаток информации, а считает надобным работать с откровенным вымыслом...» [1. S. 401]. Невзирая на то, что сегодня «природа и разум еще являются почетными заголовками добавочных мотивировок, настоящая аргументация все-таки основывается на оценке последствий правовых решений». Если же решение обосновывается «излишними мотивами, то можно быть уверенным в том, что последнее основание всегда будет выступать в качестве предпоследнего» [см.: 1. S. 377, 406]. Характерно, что ос— 102 —

новополагающий тезис Н. Лумана следующий: «...Коммуникативная структура (юридической системы. — О. П.) стремится соединиться с процессуальными системами, которые обязаны гарантировать принятие решения независимо от правильности аргументов» [цит. по: 7. S. 121].

«Последствия правоприменительной деятельности» — это важнейшая «составляющая» в определении юридической системы как таковой. В работе «Политическая теория в государстве всеобщего благоденствия» приводится ее самое широкое толкование: юридическая система — «авторитарна, как ни одна другая»; «она включает в себя законодателей, конторы юридического консультирования, законодательный суд, адвокатов и, в особенности, ежедневные сообщения, относящиеся к юрисдикции, например, конфликты с полицией, с соседями или сослуживцами по работе». При этом информативность закона означает что-то только тогда, когда ведется учет «последующих сообщений» об эффективности его действия [см.: 16. Р. 190]. А в более раннем произведении «Правовая система и правовая догматика» недвусмысленно подчеркивается роль юридических норм в функционировании данной системы. Правда, сразу же оговоримся, Луман помимо реализационного эффекта юридических норм всегда подтверждает также их способность увеличивать комплексность, неопределенность, а следовательно, и изменчивость указанной системы. Например, он пишет: "С позиций правовой догматики речь идет о том, чтобы увеличить те неопределенности, которые совместимы с двумя центральными требованиями юридической системы: с зависимостью от правовых норм и с необходимостью решения в случае правовых конфликтов. Поэтому «релевантные неопределенности» — это неопределенности применения права" [14. S. 17].

Значимость юридических норм, считает ученый, велика еще и потому, что в поисках «генерализованных символов», на которые ориентируется юридическая система в процессах принятия решения, прежде всего наталкиваются на сами правовые нормы. «Эти нормы необходимы в качестве средств управления, в случае их отсутствия нельзя говорить о праве. Не будь разницы между структурой и процессом, юридическая система не смогла бы быть дифференцированной (от других подсистем общества. — О. П.)» [14. S. 17]. В итоге автор в указанной работе приходит к мнению: проблема теперь заключается уже не столько в отношениях между «нормативным ожиданием и фактическим действием», сколько в отношениях «между нормой как предпосылкой решения и самим решением». И поясняет, если возникают отношения между всеобще действующими програм-

— 103 —

мами принятия решения и фактически вынесенным судом тем или иным решением, то в данном случае ведут речь о «применении права». Таким образом, функционалистская направленность идей Н. Лумана отражается и в его теории юридической системы, где «изменчивость» последней базируется на феномене «контингентность». Только благодаря этому обстоятельству, акцентирует ученый, судебное дело и становится таковым: «оно может иметь место или же не иметь, т. е. так или иначе не состояться». «Если сверх того, — уточняет он, — оба элемента отношения применения права станут контингентными, случайными, а также если юридические нормы могут быть истолкованы тем или иным образом (или даже по-разному установлены), то само отношение становится двусторонне изменчивым. Оно теряет твердую точку опоры в одном из своих элементов, и она должна замещаться критериями связи, которые еще раз соотносят отношения между применениями права... Поэтому функция догматики заключается в ограничении многообразия вариаций, которые становятся возможными в случае, когда отношение является двусторонне изменчивым, когда не только судебные дела обязаны руководствоваться нормами, но одновременно и само применение норм должно руководствоваться судебными решениями. Через догматизацию правового материала — а это в первую очередь означает: через его понятий-но-классификаторскую переработку — достигается такое положение, при котором постоянное колебание между нормами и фактами не остается без управления и считает себя обязанным не только решению, но и юридической системе, а не выводится из правопорядка» [14. S. 18].

«Критериями» в юридической системе, согласно Луману, выступают «уже решенные судебные дела». Это свидетельствует о том, что она в определенной мере есть «аналитическая схема повторяемости решений». Когда судебное дело как таковое, полагает он, «выполняет функцию критерия соотнесенности по применению решения в других похожих ситуациях», тогда возникает «казуистика». "Юридическая система приводит в строгом порядке собственные предпосылки решений в плане их непосредственной взаимозависимости. По мере того как основания сходства судебных дел становятся критериями соотнесенности, утверждается догматика. При этом приходят к формам «централизованной взаимозависимости» в том смысле, что неопределенное множество непредвиденных решений зависит от прочно установившихся точек зрения, которые и предъявляются в процессе принятия решения" [14. S. 18]. В итоге право можно определить как «самозаменяющийся порядок»: «право может

— 104 —

быть заменено только правом». «Право, — пишет Луман, — это субституционный порядок; оно может заменять правовые нормы только посредством правовых норм, а не просто, к примеру, добродетельными намерениями. Причем установление новых правил также влечет за собой определенное принуждение» [6. S. 87].

Характерно, что понятие «справедливость» не относится Н. Луманом к юридической системе. Она, скорее, считается «всеобщественным требованием, предъявляемым к праву», а «внутрисистемный уровень», подчеркивает ученый, «представляет догматика», поскольку последняя является «изложением комплексности, которую можно представить как единство только в том случае, если соотносить юридическую систему с ее общественным окружением». «Комплексность юридической системы упорядочивается с помощью догматической понятийности. К тому же догматические понятия, в отличие от предлагаемого правового критерия — справедливости, в состоянии претендовать на значимость только для ограниченной группы случаев и, соответственно, влиять лишь на некоторую часть выносимых правовых решений» [14. S. 21]. По сути, в духе неофункционализма «критерием» юридической системы выступает «внутреннее проблемное отношение единства и комплексности». Поэтому в указанной системе критерии «служат» дифференциации «законное/незаконное». «Они, — пишет Луман, — справедливы в формальном смысле, если гарантируют единство законного и незаконного относительно друг друга, а не относительно денег, власти, дружбы, сословных связей, личных потребностей. Создание сопряженности законное/незаконое возможно только в том случае, когда общественная система развита настолько, что она может позволить себе раздифференциацию юридической системы... При этом необходимо исходить из сегодняшнего представления: целостность системы не может быть ни правилом создания, ни критерием отбора, но она должна быть соответствующим образом представлена в форме критериев. Что в данном контексте означает «соответствующим образом»? Это зависит от уровня развития комплексности и, в конечном счете, от степени общественной раздифференцированности системы. В системах, которые допускают двусторонне-случайностные отношения, критерии должны служить в качестве точек соприкосновения соотнесенности таких отношений. Для этого они обязаны быть достаточно абстрактными. Следовательно, они не могут заключаться в простом ожидании права, а тем более — в обывательском суждении о хорошем или плохом отношении (выделено мной. — О. П.)" [14. S. 21, 22]. В результате, ре-

— 105 —

зюмирует ученый, «справедливость не может восприниматься как высшая правовая норма»; она, скорее, есть «требование повышения комплексности юридической системы» [см.: 14. S. 23].

Приведенные лумановские рассуждения не остались незамеченными. В статье Р. Грёшнера «Примечания к системно-теоретической концепции права» отмечается: «слияние» правовой и системной теорий «не явилось неожиданностью»; благодаря творческим изысканиям Н. Лумана сегодня «теорией права» называется такая дисциплина, «которая отвергает наследие философии права с целью основательного теоретического исследования данного феномена собственными средствами» [см.: 62. S. 501]. О необходимости системного познания права, а также об основных признаках системности права (причем ряд из них близок к лумановской интерпретации) идет речь и в российской юридической литературе [см., напр.: 63. С. 18]. К тому же в среде отечественных ученых не наблюдается, как это имеет место в Германии, раскол между «социологическим исследованием» и «чисто теоретическим» аспектом социологии права (Луман, Тьюбнер) [см.: 33. Р. 97], что создает благодатную почву для последующих разработок в этой области знания.

Вместе с тем лумановское исследование права, юридической системы «собственными средствами» предполагает и восприятие, правда весьма ограниченное, «моральных соображений». Как было нами установлено, юридическая система, по замыслу ученого, «изнутри» определяет, где пролегают ее границы. Поэтому она сама констатирует, где — «законное», а где — «незаконное». Юридическая система требует: «Когда к закону предъявляются те или иные требования, другими словами, если следует определиться между законом и беззаконием, то это должно происходить по моим условиям» [1. S. 72]. Из них важнейшим считается реальность действия правовых норм в юридической системе. Последняя не в состоянии функционировать, когда данные нормы не действуют. Нет «никого, кто стал бы утверждать: определенные правовые нормы не действуют, но все-таки они способствовали ему в признании его правоты». И совсем кратко: «Право — это то, что определяет закон как закон» [1. S. 143].

Изложенное выше, отмечает Д. Хорстер, свидетельствует о том, что мораль в юридической системе не обязательно действует непосредственно [см.: 7. S. 119]. «В современном обществе, — пишет Луман, — непосредственное действие морали в указанной системе... невозможно, причем на вполне объясни-

— 106 —

мом основании. Юридическая система в состоянии сама установить достаточную консистенцию собственного решения, то есть она может действовать в качестве единства. В то время как моральные оценки являются типично плюралистскими» [1. S. 78]. Бинарность морального кода предусматривает различение между добром и злом. Вместе с тем правила морали как часть культуры едины для всех людей, однако они могут и различаться в соответствии с непохожими друг на друга процессами социализации. Последнее для юридической системы считается недопустимым. По мысли Лумана, право в современном обществе должно действовать как «единство» и избегать всевозможных «колебаний». «Правда, — оговаривается ученый, — система права может перенять нормативные преимущества из системы морали или из другого общественного источника, но это должно происходить посредством определенных трансформаций» [1. S. 85]. В юридической системе только «факты» действуют непосредственно. Если, приводит пример Луман, «есть статистические таблицы смертности, то судья не вправе полагаться в оценке вероятной продолжительности жизни лишь на свое мнение». Итак, для юридической системы знание фактов является первостепенным, и только в дальнейшем (уже на основании юридических норм) принимается решение, что, по Луману, также способствует сохранению «единства» данной системы [см.: 1. S. 88—91].

И тем не менее Н. Луман не склонен придавать подобающую значимость морали. Ее место в плане некоей точки отсчета занимает даже не «код», а, скорее, «программа». Однако равноценность такой замены сомнительна. Но все — по порядку. В подтверждение своей позиции Луман подчеркивает: «Коды сами по себе... не жизнеспособны». Поэтому код юридической системы так же, как и код системы морали, «получает дополнение через программу» [см.: 1. S. 190]. Вместе с тем юридическая программа в противоположность программе моральной системы более унифицированна, более фиксированна и более обозреваема. «Программа, — пишет ученый, — это все то, что предоставляется в наше распоряжение для установления связи, начиная с оценки кода и состава преступления, т. е. конституции, законы, решение суда с его официальным воздействием и, прежде всего, договоры; короче говоря, — общее позитивное право». С учетом перечисленных компонентов программы становится очевидным — она подвержена изменениям [цит. по: 7. S. 120]. Программы юридической системы обязаны приспосабливаться к общественным переменам, тогда как код системы меняться не может.

— 107 —

Однако даже при таких посылках Луман в целях неофункционалистской реконструкции «теории права» не столько концептуально субординирует понятия «код» и «программа», сколько ведет речь об их сопряженности (дабы не структурировать систему, а подчеркнуть доминирующее значение в ней функции, функциональности). Поэтому ученый вновь обращается к анализу, но уже — функций, кода. При более глубоком изучении оказывается, как отмечает он, что кодирование выполняет «двойную функцию». С одной стороны, оно служит для очерчивания проблемы невыполнения ожиданий, то есть того, что является объектом положительной или отрицательной оценки. В этом случае код связан с функциями права. С другой стороны, кодирование необходимо одновременно и для контроля постоянных внутренних отношений системы, то есть для «актуализации ее памяти». «Первая функция кодирования — это дифференциация системы в соответствии со специфической миссией права». «Вторая функция — это аутопойетическое воспроизведение системы, то есть замкнутость системы при ее репродукции. Это кодирование позволяет поставить во главу угла любую трактовку нормативных ожиданий при ответе на вопрос: соответствует ли такая трактовка предыдущим, уже реализовавшимся ожиданиям». Безусловно, представляет интерес последующий вывод Лумана. «Начиная с того исходного теоретического момента, — пишет он, — когда данная двойная функция и отсюда аутопойесис права обозначены, система готова к развитию рефлексивных процессов, а в конечном счете, к самореференции, т. е. готова установить правила регуляции и готова юридически управлять трансформацией права... (выделено мной. — О. П.)» [17. Р. 57].

Поэтому-то, объясняет Луман, и напрашиваются выводы, непосредственно вытекающие из теории аутопойесиса права. Во-первых, границы юридической системы определяются иначе, чем это делалось ранее. "До настоящего времени юридическую систему рассматривали или с юридической точки зрения как совокупность норм или как некую систему знаний, абстрагированную от социальной реальности. Юридическая система воспринималась юристами в качестве макротекста. Или же с позиций социологического подхода — как институты, официально занимающиеся правом... С указанной точки зрения можно было эмпирически толковать проблемы в ракурсе — «доступ к праву». Но в то же самое время трудно было выделить юридическую систему государства как представителя организаций и источника власти. Политическое влияние, воздействующее на право, понималось как разновидность ввода (права в право),

— 108 —

или же вся юридическая система трактовалась в рамках политической системы как «вкрапление» в политику. Эти рамки очерчивали место юристов по отношению к праву и политике" [17. Р. 57]. Во-вторых, гипотеза аутопойетической замкнутости ведет к предположениям, «совершенно отличным» с позиции социологического подхода, при определении границ системы. "Они очерчиваются не на институциональном уровне, а — на операционно-коммуникативном, причем это происходит посредством самой юридической системы через рекурсивную референтность операций с результатами (или ожиданием) операций той же системы. Следовательно, любое общение (любая коммуникация), которое выдвигает или отодвигает юридическое суждение, представляет собой операцию юридической системы, даже если она осуществляется на уровне конфликта с соседом, дорожного происшествия, полицейского контроля и т. п. Как только коммуникация смыкается с системой, вступает в действие код «законно/незаконно»" [17. Р. 58].

Однако, замечает Н. Луман, не всякое обращение к праву представляет собой операцию в юридической системе. Например, в системе преподавания также существует трактовка права, которая лишь описывает некоторые юридические случаи, но не привносит вклад в какое-либо решение. «Но каждый раз, когда какая-то коммуникация вступает в конфликт с применением права, то есть с трактовкой нормативных ожиданий юридического свойства, речь пойдет о внутренней операции юридической системы, обозначающей в то же самое время и границы юридической системы по отношению к обыденному контексту» [17. Р. 58].

На примере границ системы можно особенно четко рассмотреть «эффект фильтрования» юридической системы. Так, хорошо известно, насколько трудно в длительных житейских отношениях (брак, взаимоотношения на работе, сосуществование соседей) соотнестись с правом вообще, чтобы выделить принадлежащие ему аспекты. Жесткость бинарного кода, то есть сам факт, согласно которому обозначение противоположных мнений как незаконных связано с утверждением специфической позиции права, отчетливо выявляет причину этой трудности. Взгляд на юридическую культуру Дальнего Востока также обнаруживает, что обращение к праву может характеризоваться как перспектива, основанная на идее конфликта, вследствие чего оно оказывается институционно тормозимым. Совершенно очевидно, что существует несомненная связь между комплексностью права, явным отсутствием определенности, исходящим из нее, и уровнем такого порога препятствования. «Коррупция

— 109 —

права» (рассматриваемая как нормальное явление в рамках сравнительного изучения цивилизации) тоже может служить препятствием. «Следовательно, в реальной перспективе право приспосабливается к доминирующим интересам. Социально оно не может ни сохраняться, ни применяться по-другому (что, в конечном счете, не обязательно означает эффективность данной ситуации с точки зрения юридической политики или ее сознательное поддержание)». С этой позиции удивительным представляется уровень, которого, несмотря ни на что, может достичь коррупция права. Чтобы снизить порог препятствования, люди стараются обратиться к объективному судье. Впрочем, такое снижение увеличивает комплексность права, количество и разнообразие дел, а потому необходимость регулирования увеличивается, и уровень препятствования перемещается от коррупции к усложнению. Оно приобретает форму, против которой бессильна сама юридическая система, которая в силу этого сопровождает историю права как постоянно повторяющаяся жалоба» [см.: 17. Р. 58].

Вышеизложенные характеристики, по мнению Н. Лумана, подходят как для внешнего наблюдения за функционированием юридической системы, так и для ее самонаблюдения. Они выявляют проблему, над которой социология и теория права могут работать вместе. От теории права потребуется, чтобы она порвала с прежними очевидностями, касающимися выполняемых функций через устранение парадоксов, и перешла бы таким образом от естественных необходимостей к необходимостям искусственным. А это возможно только в том случае, когда социология будет в состоянии предложить гораздо больше теоретических положений, чем уже имеет, чтобы сделать этот шаг в неизвестное и объяснить, что же является скрытым в данных обстоятельствах [см. подр.: 17. Р. 64].

И еще один вывод, который допустимо сделать лишь на данном этапе исследования. Учитывая изложенное нами ранее, констатируем: понятие «правовое» — большее по объему, нежели «юридическое», но оно отождествляется Н. Луманом с «подвижной позитивностью». «Если рассматривать юридическую систему как вид и способ олицетворения общества, связывая с ним открытое будущее, то эту систему допустимо считать в качестве иммунной системы общества» [1. S. 565]. Последняя же явится таковой только тогда, когда право воспринимается лишь как позитивное. «В эру позитивного права уже нельзя основывать подвижное на незыблемо прочном; необходимо, наоборот, прочное и стабильное основывать на подвижном, изменчивом» [цит. по.: 7. S. 123].

— ПО —

Однако «подвижность», по замыслу ученого, трактуется только в контексте «системы», более того, «поле» ее действенности целиком расположено в границах данной системы. Примечательно то, что даже «догматика права как самый абстрактный уровень возможных определений права» включается Луманом в юридическую систему, дабы полностью исключить рационалистические поиски «исходного пункта», «начала» и права, и указанной системы. Посредством догматического анализа, полагает он, комплексность «законных правил» может не только редуцироваться, но и возрастать: «а именно, догматика должна обобщать и проблематизировать нормы относительно иных возможностей того или иного решения». "Правовая догматика, — пишет автор в своей работе, — определяет в рамках этой функции условия юридически возможного, то есть возможности юридического построения судебных дел. «Условия возможного» устанавливаются на самом высоком системном уровне. Таким образом, правовая догматика образует самый высокий и абстрактный уровень возможных определений права в самой юридической системе. Это расположение догматики внутри юридической системы не исключает того, что вне последней, например, с точки зрения теории права, не может быть еще более абстрактных концепций правам [14. S. 19]. Вместе с тем в адрес иных теорий ученый скептически замечает: «Мало смысла в том, чтобы полемизировать против понятий, как понятий, ...поскольку они не являются чем-то само собой разумеющимся. Они еще сами должны быть выбраны, усовершенствованы, проконтролированы и в случае необходимости изменены... Поэтому было бы неверно обозначать эти инструменты классификации как саму юридическую систему. Перед нами все то же устаревшее юридическое учение о системе, в котором односторонне фиксируется проблема ввода. Данная односторонность только усиливается в связи с использованием понятия «справедливость»" [14. S. 28]. И несколько далее поясняет: «Согласно системно-теоретическим предположениям, являющимся для нас исходными, связь между самоуправлением и отношением окружающего мира оформляется таким образом, что система сама в состоянии приспособиться к событиям своего окружения, а также изменить его в значимом для себя плане... Система находит свою важнейшую ориентацию не в определенных состояниях как окружающего мира, так и своих собственных, а в соотнесенности меняющегося окружения и изменчивой системы (так же, как жизнь и ее сохранение должны определяться не неким состоянием системы, а отношением между организмом и средой)... (выделено мной. — О. П.)» [14. S. 58].

— 111 —

Следовательно, «взятая сама по себе юридическая система не сможет гарантировать удовлетворение потребностей общества».

На наш взгляд, необходимо согласиться с общей характеристикой «социальной концепции права», имеющейся в юридической литературе. Так, указывается, что объект ее видится в социальном контексте функционирования правовых норм, законов. Исследуются процессы интерпретации и применения правовых регуляций в повседневной действительности, роль и социальная весомость правовых норм, функции и прерогативы судебно-исполнительного аппарата в его влиянии на общественную жизнь, конкретно-социальные условия применения закона и т. п. Такой подход к пониманию общественных процессов ассоциируется с переоценкой функций права. Именно эта проблема, а не задача определения самого права, его сущности и происхождения правовых норм, выдвигается в качестве первоочередной, так как утверждается, что с течением времени фактическое значение права не остается ни объективно правильным, ни постоянным ввиду изменяющихся социальных и культурных условий. Сторонники такого анализа правовых явлений считают, что поиски ответа на вопрос, что такое право — это погружение в «иллюзию реального смысла», поскольку само право — это продукт конкретных социальных контекстов [см.: 34. С. 90]. Отмеченный «фон» теоретико-правовых изысканий в значительной степени обусловлен еще и пессимистическим отношением к ценностям. Приведем суждение У. Белла: «Все-таки обоснование ценностей, которым выражается приверженность, влечет и оценивание. Является ли, к примеру, закон справедливым? И если нет, то повиновение ему может быть неправильным делом. Таким образом, неизбежно-выводимостная модель, основываемая на приверженности к закону, испытывает неудачу: необходимость выставляется в качестве решающей инстанции в каждом случае» [64. С. 22]. Подразумевая «ценности» теорий Нового времени, Н. Луман категорично заявляет, что они в качестве некоего исходного пункта стали «бесплодными», и от них отказались «как от предпосылок рассуждений». «Однако вне поля зрения теоретиков права до сих пор находятся новейшие исследовательские разработки... Я думаю, во-первых, о быстро возрастающем интересе к самореферентным структурам в реальных системах, а не только в «познающем субъекте»; и, во-вторых, о новых коалициях научной теории, истории науки и научной социологии... Растерянность же правовой теории объясняется тем, что в настоящее

— 112 —

время должен быть поставлен вопрос о ее собственной реальности» [6. S. 420].

Как нами было выяснено в первой главе, Н. Луман допускает, что в настоящее время начинают вырисовываться «свои собственные ценности в области исследований общей теории систем». Первые, по его убеждению, приобретут стабильность тогда, когда общество «не будет более объединяться вокруг одного единственно правильного самоописания и описания мира, а вместо этого оформит свой мир как способ наблюдения своего наблюдения» [см.: 83. С. 54]. К тому же роль «контингентного», случайностного, по замыслу ученого, позволяет не только отказаться от «аксиоматизации теории», по и рассматривать «идеологию» (понятие, объединяющее и выражающее, по Луману, субъективно-ценностные представления людей) как заменимую в своей функции ориентировать и оправдывать деятельность.

Понятие идеологии, отмечает Н. Луман, было введено около 1800 года и в дальнейшем подвергалось «многочисленным изменениям». Его «прояснение» происходит очень постепенно. Только «будучи очищено от представления о семантическом управлении общественным воспроизводством посредством идей и пройдя затем стадию чисто уничижительного и полемического применения, оно становится пригодным для употребления в социальных науках». «Решающая роль принадлежит тут Марксу и Энгельсу не столько в образовании безупречного понятия идеологии, сколько в создании теории капиталистического общества, которая указывает функциональное место для идеологии. С тех пор это понятие означает своеобразную, устойчивую к наблюдению, противящуюся критике рефлексивность. Оно постулирует своего рода опору, которая препятствует разрушению идеологии при объяснении ее функции». Тогда идеология пропагандируется именно как «партийная» или же как «практически-направляющее знание», ставшая практикой теория. Тем самым «она перенимает функцию руководства поведением и его оправдания», но, если рекомендуются другие направления действия, она, неразрушимая для критики, становится в этой направляющей функции заменимой. В равной мере «это относится и к либерализму, и к социализму». «Тем не менее говорить о конце идеологий еще слишком рано». Напротив, возрос интеллектуальный скепсис и вместе с ним — готовность к «плоскому морализаторству», или же — если посмотреть на Францию — попытки укрыться за исключительно темным стилем изложения, свойственным современным французским философам. Однако как бы ни обстояли дела со специфически научными воз-

— 113 —

можностями, фундаментально иные формы самоописания общественной системы все-таки еще не образовались. «Старческая немощь некогда могущественных идеологий понуждает их нынешних сторонников к творчеству, но сама по себе не приводит к новым предложениям». Может быть «в более длительной перспективе, с привыканием к системно-теоретическому наблюдению второго порядка, к наблюдению и описанию самонаблюдения и самоописания общественной системы, удастся достичь иного рода результатов». «Но пока что не приходится наблюдать никакой выстроенной семантики этого типа как уже наличного общественного знания. Таким образом, пока что можно лишь попытаться выяснить эффективность этого способа рассмотрения и переформулировать идеологию в соответствующей перспективе» [см.: 79. С. 199, 200].

И сегодня важно помнить, указывает ученый, о наличии обществ, «объединенных посредством идеологии»; они «изначально планируются» под влиянием определенных политических идей, «например, величественных политических целей или, что более актуально в настоящее время, целей экономического развития». «Ожидания общества, его требования и условия по случаю политической поддержки, если последняя происходит цивилизованным путем (имеется в виду — развитие традиционных связей, неизменность ряда процессов, постоянная открытость для повышенной мобильности), всегда регулируются идеологически» [см.: 10. S. 562].

В работе «Социологическое просвещение» проводится мысль о том, что идеология и позитивное право выполняют в общественной системе функцию редукции комплексности, тем самым «делая осмысленными человеческие переживания, ожидания». «Одновременность» появления указанных феноменов, отмечает автор, «вызывает предположение об определенной связи между ними». Однако, как далее замечает Луман, в современном обществе «не должно существовать слияние права и идеологии». В этом можно «достаточно просто» убедиться. Необходимо лишь взять «любую страницу закона и попробовать параграф за параграфом проверить на наличие идеологического содержания». «Трудности, с которыми при этом встречаются исследователи, свидетельствуют об абсолютном различии права и идеологии. Общее же между ними следует искать на более абстрактном уровне, и тогда выясняется, что оно заключено не в содержании, а в форме. Таким образом, и позитивное право, и идеология весьма схожи между собой, так как оба понятия подразумевают собственную различенность» [12. S. 180]. Только на самом высоком уровне абстракции допустимо утвержде-

— 114 —

ние: право и идеология, «как возвратные механизмы», выполняют одинаковые функции и, следовательно, по отношению друг к другу являются взаимозаменяемыми. Согласно Н. Луману, по мере того как происходит «конституирование и институционализация» системы, «стабилизируются и определенные формы постановки проблемы и соответствующих решений», то есть вызываются к жизни «иные механизмы, преимущественно ориентирующиеся на редукционный способ освоения действительности». Это означает, что реально существующие системы «едва ли могут себе позволить вышеуказанную абстрактность функциональных перспектив» [10. S. 566]. Что же касается «тысячелетней дискуссии» о понятии права и его связи с идеологией, то она, уверяет ученый, «не дала никаких отправных точек» для адекватного анализа отмеченных феноменов. «Имеет мало смысла, — резюмирует он, — настаивать на правде, истине как ценности в противоположность идеологии, а также — на справедливости как ценности в противовес позитивному праву, поскольку невозможно отдать предпочтение какой-либо позиции; более того, каждая попытка таких исследований, по сути, сама становится идеологией. Старые масштабные понятия утратили свою критически-инновационную функцию не в последнюю очередь из-за того, что критика, в действительности, сама устанавливалась и узаконивалась как отражение ценностей и норм реальной жизни...» [10. S. 567].

Причину «угасания веры» в социально- и политико-организующую «силу права» Н. Луман усматривает в бесконечных попытках объяснить последнее посредством отношения «Человек — Общество». Помимо этого немецкий ученый отмечает: «Еще Маркс наблюдал право в качестве инструмента идеологии, то есть как выражение экономических интересов господствующего класса, и при этом он все же верил, что с помощью права, а именно посредством экспроприации, можно способствовать проведению социальной революции и добиться установления социального порядка, не зависящего от идеологии. Между тем социологическая теория подняла интерпретацию комплексности до такого уровня, при котором стало невозможно канонизировать суть различных социальных порядков и их отражение в определенных вопросах правопонимания. Слишком много переменных величин совпадают, и право, в лучшем случае, кажется одной из них. Поэтому социологическая теория права устаревает. Ее основной задачей должно стать выяснение отношений между правом и идеологией» [12. S. 178].

По мнению Лумана, идеология отличается темпорализацией. Она заменяет «отнесение к природе отнесением к историческо-

му времени и современному положению общественной системы». Темпорализация и идеологизация в известной мере «выручают» друг друга там, где речь идет о «компенсации утери реальности», которая становится неизбежной, если общественная структура уже не дает возможности ни для какой «предпочтительной естественной репрезентации». Это проявляется в первую очередь в том, что «различие детавтологизации и депарадоксализации воспроизводится через различие консервативных и прогрессивных идеологий». В этом различии «тематизируется установка на историческое время». Однако затем опыт все более ускоряющихся общественных перемен саботирует это простое противопоставление и «трансформирует его в вопрос» о том, следует ли и впредь держаться за основы собственной динамики общественной системы, например, за рыночное хозяйство и неподцензурное научное исследование, или же здесь необходимо какое-то дирижирование, чтобы сохранить существенные для человека устремления. «Но тем моментом, который позволяет различать один идеологический выбор от другого (ибо с различием рефлексии тождества — скорее тавтологической или скорее парадоксальной — они, напомним, соотносить себя не могут), все еще является историческая отсылка к интерпретации положения общества в данный момент. Обмен темами доказывает, что дело заключается не столько в субстанциальных семантических привязках — они служат лишь реализации противоположности, которая не должна открывать своего основания и потому вновь и вновь заряжает себя в форме интерпретации актуального состояния общественной системы» [см. подр.: 79. С. 203, 204].

Неудивительно, считает Луман, что современное общество "не породило никакого понятия «настоящее»". Как некогда движение, так настоящее теперь является парадоксом времени. Поэтому именно настоящее по преимуществу является той категорией, благодаря которой и парадокс темпорализованного описания общества оказался бы уловимым и является неуловимым, если дело не доходит до разрешения именно этого парадокса. «Но одновременно настоящее является временным модусом актуальности наблюдения и самого описания, так что время может наблюдаться и описываться лишь во времени, общество — лишь в обществе, а не так, как движение, — извне... Описывать общество теперь означает: как можно его изменить» [79. С. 205].

Безусловно, и здесь Луман выдвигает на первый план тему самореференции, а не проблематику ценностного подхода. Систему невозможно покинуть, ибо вне общества нет позиции,

— 116-

способной на коммуникацию; однако система может испробовать «внутренние референции», которые будут рассматриваться «как абсолюты». В этом отношении понятие ценности «начинает свою карьеру» примерно с середины XIX века. Ценности суть «слепые пятна», которые вооружают способностью к наблюдению и действованию. «Ценностность ценности есть та позиция, исходя из которой наблюдают, требуют, ангажируются и обнаруживают себя способными к действованию. Если речь идет о наблюдении, то требуется различение ценности и противоценности или ценности и неудовлетворительного состояния. Если речь идет о действовании, ценность включается в систему страховки мотивации. В фиксированной таким образом перспективе видят лучше (четче, глубже, а также дальше в будущее), но именно в силу этого подставляют себя также и под наблюдение со стороны других. Ценности не суть формулы согласия, напротив, они побуждают к критическому наблюдению наблюдения» [79. С. 206].

В функционально дифференцированном обществе, таким образом, «ориентация на человека» является всего лишь идеологией. Реально современное общество ориентировано только на то, какие в нем должны быть выполнены функции. Сообразно этому и выделяются функциональные частные системы. Проблема членства в них не выдвигается на передний план, потому что все люди входят во все частные системы. Вместе с тем, по мнению Лумана, это ни в коей мере не принижает «человеческое достоинство». Просто «контекст» осознания последнего здесь будет иным. В «Общественном праве» ученый пишет: «Ограничение прав на свободу и равенство, которые расцениваются как права человека, столь же нормально и необходимо, как и то, что государственный порядок обязан допустить высокую степень свободы действий. Речь здесь идет вовсе не о единстве нормы, идеи или ценности, а о парадоксах формы различений свобода/ограничительные запреты и равенство/неравенство, которые в отдельных правовых порядках могут быть истолкованы совершенно по-разному. Иными словами, речь идет о будущих перспективах, сходящихся в некую неопределенность (выделено мной. — О. П.)» [1. S. 580]. К сожалению, констатирует ученый, современные взгляды на «субъект» и на «основание» права даже «не упоминают о далеко идущих возможностях следующего постулата»: каждое действие в любое время может быть проверено через законное/противозаконное [см.: 3. S. 181].

Таким образом, резюмирует Н. Луман, социальные системы упрощают, редуцируют чрезвычайно сложное многообразие ок-

— 117 —

ружающего мира до такой степени, при которой «значимое действие становится возможным». На уровне очень высокой комплексности «полезно», чтобы «процессы принятия решений» стали «рефлексивными, чтобы они в первую очередь были обращены на самих себя, а только потом — на окружающую среду системы». Позитивное право и идеология являются различными «рефлексивными механизмами»; они «исторически зависят от общих причин и всегда действуют совместно». «Позитивное право требует нормирования юридических норм, идеология же обеспечивает оценку и переоценку ценностей. Рефлексивные механизмы необходимы лишь очень сложным (со) обществам, и только они сами могут создавать условия своей стабилизации. Но прежде всего структура политической системы должна быть доведена до более высокой степени вариативности, а потому она, конечно же, должна быть готова к более высокой степени риска» [см. подр.: 10. S. 570, 571].

Для достижения такого положения, считает Луман, существует несколько возможных решений, одно из которых отдает «структурный приоритет» идеологии, другое — позитивному праву. Следствия в обоих случаях вполне очевидны. «В первом — необходимая вариативность обеспечивается идеологической детерминацией со стороны ценностей, то есть последние должны реализовываться административным путем посредством соответствующих практических программ. В другом случае, юридические нормы закладываются в условные программы, которые делают ожидаемое поведение зависимым от строго определенных условий. В данном примере идеология лишь формально необходима для того чтобы устанавливать пределы вариативности права. Первое решение имеет своей целью обеспечение безопасности посредством систематической детерминации будущего, второе — посредством детерминации прошлого как отправного момента обоснованных интересов, которые в дальнейшем можно лишь совершенствовать, но не ухудшать» [10. S. 571].

В энциклопедической статье Н. Луман несколько корректирует вышеизложенные рассуждения. Он полагает, что на современном этапе развития общества генерализованные средства коммуникации (к ним относится и позитивное право) способны, до некоторой степени, заменить идеологию и дать людям «ориентиры». «...Генерализованные механизмы, ввиду непостижимой комплексности мира, придают человеческим ожиданиям определенную ориентировку, которая позволяет прочно удерживать их длительное время, ... и придает им социальную псе-

— 118 —

общность (не принимая во внимание конкретную индивидуальность действующих партнеров)» [84. S. 968].

Подводя итог, отметим следующее. Лумановское понятие «идеология» — категория функциональная, поскольку абсолютизирует в ценностях момент субъективной оценки. При этом межличностные коммуникации групп все-таки утверждаются и совершенствуются, практически, в рамках полной адаптации к системе. Последнему и должна способствовать «позитивная» функционалистски понимаемая идеология в рецепции немецкого ученого, отвергающая наличие альтернативных норм с целью критики существующего положения общественной системы.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1995.

2. Luhmann N. Theoretische und praktische Probleme der anwendungsbezog-enen Sozialwissenschaften: Zur Einfuhrung//Interaktion von Wissenschaft und Politik: Theoretische und praktische Probleme der anwendungsorientierten Sozialwissenschaften. Frankfurt a. M; N.-Y., 1977. S. 16—39.

3. Luhmann N. Politische Verfassungen im Kontext der Gesellschaftssystems//Staat. В., 1973. Bd. 12. H. 1. S. 1—22; H. 2. S. 165—182.

4. Menk T. M. Der moderne Staat und seine Ironiker — Adnoten zur Staatstheorie polyzentrischen Gesellschaft//Staat. В., 1992. Bd. 31. H. 4. S. 571—584.

5. Luhmann N. Soziologie des Risikos. В.; N.-Y.: De Gruyter, 1991.

6. Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts: Beitrage zur Rechtssoziologie u. Rechtstheorie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1981.

7. Horster D. Das Recht in modernen Gesellschaften//Arch. fur Rechts-u. Sozialphilosophie. Wiesbaden, 1994. Bd. 80. № 1. S. 117—123.

8. Luhmann N. Politikbegriffe und die «Politisierung» der Verwaltung// Demokratie und Verwaltung. В.: Duncker und Humblot, 1972. S. 211—228.

9. Luhmann N. Rechtssoziologie. Reinbeck bij Hamburg Rowohlt Tas-chenbuch Verl., 1972. (Rororo 580. Studium 2).

10. Luhmann N. Positives Recht und Ideologie//Arch. fur Rechts-und Sozialphilosophie. 1967. Bd. 53. № 4. S. 531—571.

11. Luhmann N. Zum Begriff der sozialen Klasse//Soziale Differenzierung; Zur Geschichte einer Idee. Opladen: Westdt. Verl., 1985. S. 119—162.

12. Luhmann N. Soziologische Aufklarung. Bd. 2. Opladen: Westdeutscher Verl., 1975.

13. Посконин В. В. Правопонимание Толкотта Парсонса. Ижевск: Изд-во Удмурт, ун-та, 1995.

14. Luhmann N. Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart e. a., Kohlhammer, 1974.

15. Посконин В. В. Социально-политическая теория Т. Парсонса: методологический аспект. Ижевск: Изд-во Удмурт. ун-та, 1994.

16. Luhmann N. Political Theory in the Welfare State/Transl. a. introd. by Bednarz J.-B. N.-Y.: De Gruyter, 1990.

17. Luhmann N. Le Droit Comme Systeme Sosial//Droit et Societe. P., 1989. № 11/12. P. 53—67.

18. Luhmann N. Trust and Power/Two works by N. Luhmann; With introd. by Poggi G. Chichester etc.: Wiley, 1979.

19. Нерсесянц В. С. Право и закон. М.: Наука, 1983.

— 120 —

20. Посконин В. В. Естественно-правовые воззрения M. M. Щербатова и А. П. Сумарокова//Правоведение. 1980. С. 58—64.

21. Посконин В. В. Политико-правовое содержание «Наказа» Екатерины II//Актуальные вопросы истории политических и правовых учений. М., 1987. С. 66—78.

22. Luhmann N. Essays on Self-reference. N.-Y.: Columbia univ. press., 1990.

23. Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М.:

ИГПАН, 1996.

24. Luhmann N. Soziale Systeme: Grundriss einer allgemeinen Theorie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1984.

25. Garcia Amado J. A. Introduction a 1'oeuvre de Niklas Lyhmann//Droit et Societe. P., 1989. № 11/12. P. 15—51.

26. Luhmann N. Macht. Stuttgart: Enke Verlag, 1975.

27. Рикёр Поль. Герменевтика. Этика. Политика. М.: АКАДЕМИЯ, 1995.

28. Венгеров А. Б. Синергетика и политика//Общественные науки и современность. 1993. № 4. С. 55—69.

29. Посконина О. В. Философия государства Никласа Лумана. Ижевск: Изд-во Удм. ун-та, 1996.

30. Посконина О. В. Общественно-политическая теория Н. Лумана: методологический аспект. Ижевск: Изд-во Удм. ун-та, 1997.

31. Luhmann N. Soziologie des politischen Systems//Ko1ner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie. 1968. Jg. 20. H. 4. S. 705—733.

32. Куркин Б. А. Политическая философия в ФРГ: (Критика буржуаз. и реформист. концепций). Ростов н/Д.: Изд-во Ростов, ун-та, 1987.

33. Rottleuthner H. La Sociologie du Droit en Allernagne//Droit et Societe. P., 1989. № 11/12. P. 97—116.

34. Теория права: новые идеи. М.: ИГПАН, 1992. Вып. 2.

35. Луман Н. Социальные системы: Очерк общей теории//3ападная теоретическая социология 80-х годов. Реферативный сборник. М., 1989. С. 41—64.

36. Тиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности: методология и теория. СПб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1991.

37. Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов: Изд-во Саратов, ун-та. 1987.

38. Правовая система социализма в 2 кн./Под. ред. А. М. Васильева. Кн. 1. Понятия, структура, социальные связи. М., 1986.

39. Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М.: Юрид. лит., 1991.

40. Протасов В. Н. Что и как регулирует право: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 1995.

41. Zolo D. Function, Meaning, Complexity: The Epistemological Premisses of Niklas Luhmann's «Sociological Enlightenment»//Philosophy of the Social Sciences. Waterloo (Ont.), 1986. Vol. 16. № 1. P. 115—127.

42. Современная западная социология. Словарь. М.: Политиздат, 1990.

43. Александер Дж., Коломи П. Неофункционализм сегодня: восстанавливая теоретическую традицию//СОЦИС. 1992. № 10. С. 112—120.

44. Цацов Д. Формалното общество на Никлас Луман//Ново време. С., 1988. Г. 64. Бр. 6. С. 104—113.

45. Джонсон Т., Дандекер К., Эшуорт К. Теоретическая социология: условия фрагментации и единства.//THESIS. 1993. Том 1. Вып. 1. (пер. Поляковой Н. Л.). С. 83—105.

46. Филиппов А. Ф. Теоретические основы социологии И. Лумана (Крит. анализ). Автореф. дис. ... канд. филос. н./АН СССР. Ин-т социол. исслед. М., 1984.

— 121 —

47. Филиппов А. Ф. Социально-философские концепции Никласа Лумана// Социологические исследования. 1983. № 2. С. 177—184.

48. Гомаюнов С. А. Анатомия антисистемы: к вопросу о природе тотали­тарных обществ. Киров: Б. и., 1991.

49. Луковская Д. И. Социологическое направление во французской тео­рии права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1972.

50. Очерки по истории теоретической социологии XX столетия: От М. Ве-бера к Ю. Хабермасу, от Г. Зиммеля к постмодернизму/Давыдов Ю. Н. и др. М.: Наука, 1994.

51. Habermas J. u. Luhmann N. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtech-nologie — Was leistet die Systcmforschung? Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1971.

52. Буржуазная социология на исходе XX века. Критика новейших тен­денций. М.: Наука, 1986.

53. Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996.

54. Luhmann N. Talcott Parsons: Zur Zukunft eines Theorieprogramms// Ztschr. fur Soziologie. 1980. Jg. 9. H. 1. S. 5—17.

55. Буржуазная философия XX века. М.: Политиздат, 1974.

56. Князева Е., Курдюмов С. Синергетика как новое мировидение: Диа­лог с И. Пригожиным//Вопросы философии. 1992. № 12. С. 3—20.

57. Карташев В. А. Система систем. Очерки общей теории и методологии. М.: Прогресс-Академия, 1995.

58. Критика буржуазных политико-правовых концепций (в марксистской литературе ГДР): Пер. с нем. М.: Прогресс, 1977.

59. Поздняков Э. А. Философия государства и права. М.: Б. и., 1995.

60. Luhmann N. Institutionalisierung: Funktion und Mechanismus im sozialen System der Gesellschaft//Schelsky H. (Hrsg.) Zur Theorie der Institution. Dusseldorf: Bertelsmann Univ. Verl., 1970. S. 27—41.

61. Филиппов А. Ф. Луман Н. Наблюдения современности//СОЦИС, 1994. № 1. С. 185—188.

62. Groschner R. Vorbehalte Gegen systemtheoretische Rechtskonzeptionen// Staat. В., 1987. Bd. 26. H. 4. S. 497—506.

63. Керимов Д. А. Методологические функции философии права//Госу-дарство и право. 1995. № 9. С. 15—22

64. Белл У. Возвращение к добру: ценности, объективность и будущее// Международ, журнал социальных наук. 1994. № 1. С. 13—31.

65. Luhmann N. Die Wirtschaft der Gesellshaft. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1988.

66. Ellrich L. Die Konstitution des Sozialen: Phanomenologische Motive in N. Luhmanns Systemtheorie//Ztschr. fur plilos. Forschung. Meisenheim am Glan, 1992. Bd. 46. H 1. S. 24—43.

67. Вершинин С. Е., Гайда А. В. «Критическая теория» против «соци­альной технологии»//Социологические исследования. 1983. № 2. С. 186—191.

68. Социальная философия в конце XX века. М.: Изд-во МГУ, 1991.

69. Luhmann-Kritik//Argument. Berlin- (West), 1989. Jg. 31. H. 6. S. 837—904.

70. Пригожий И. Переоткрытие времени//Вопросы философии. 1989. № 8. С. 3—19.

71. Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М.: Наука, 1978.

72. Luhmann N. The Theory of Social Systems and Its Epistemology: Reply to Danilo Zolo's Critikal Comments//Philosophy of the Social Sciences. Wa­terloo (Ont.), 1986. Vol. 16. № 1. P. 129—134.

73. Винер Н. Кибернетика и общество: Пер. с англ. М.: Изд-во иностр. лит-ры, 1958.

74. Малахов В. А. Культура и человеческая целостность. Киев: Наукова думка, 1984.

-^ 122 —

75. Куркин Б. А. Проблемы ценностей в современной буржуазной по­литической теории//Критика буржуазных политологических концепций (к итогам X Конгресса Межд. Ассоциации политологич. наук). Сб. научных трудов. М, 1982. С. 128—143.

76. Комаров М. С. Размышления о предмете и перспективах социологии// СОЦИС. 1990. № 11. С. 33—42.

77. Ильенков Э. В. Диалектическая логика. М.: Политиздат, 1984.

78. Сальников В. П. Социалистическая правовая культура. Методологи­ческие проблемы. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1989.

79. Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного об-щества//Социо-логос. М., 1991. Вып. 1. С. 194—216.

80. Проблемы теоретической социологии. СПб.: Петрополис, 1994.

81. Ицхокин А. А. Анатомия социальной системы. Строение и динамика социальной организации: «релятивистский взгляд»//Вестник МГУ. Серия: Со­циология. 1995. № 4. С. 37—46; 1996. № 1. С. 25—33.

82. Графский В. Г. Традиции и обновление в праве: ценностное измере­ние перемен//Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и об­новление. М., 1996. С. 74—88.

83. Луман Н. Почему необходима «системная теория»?//Проблемы теоре­тической социологии. СПб., 1994. С. 43—52.

84. Luhmann N. Cesellschaft//So\vjetsystem und demokratische Gesellsc-haft: Eine vergleichende Enzyklopadie. Bd. 2. Freiburg, 1969. S. 956—972.

ОГЛАВЛЕНИЕ