г

Глава 2

щество, и его функциональная подсистема-наука) — системы самореферентные. Сие означает, что все знание, существующее в обществе и в науке, является всего лишь продуктом их функционирования. Последнего обоснования это не дает. «На вопросы последнего обоснования, по Луману, можно дать ответ лишь внутри самореферентных теорий самореферентных систем. Ответ мог бы тогда находиться в логике универсалистских теорий, которая вынуждает их к тому, чтобы испробовать на самих себе все то, что она выясняет о своем предмете» [24. S. 656]. В результате ценностные суждения объявляются лишь словесным выражением субъективных ощущений и эмоций людей и, по сути, лишаются какого-либо теоретико-познавательного смысла. Именно поэтому они относятся к сфере «идеологии», но об этом подробнее будет изложено в заключительной главе.

При освещении аутопойетического характера исследуемых систем (или подсистем общества) прежде всего, констатирует Н. Луман, мы сталкиваемся с проблемой отношения политики и права, когда «установившаяся с Нового времени традиция, стремится подвигнуть нас к видению только единой политико-правовой системы». Последнее, по его мнению, объясняется «существовавшей в тот период неразличимостью политического и юридического при определении государства». «Во времена Франциска Суареса, Томаса Гоббса и Самуэля Пуфендорфа, — уточняет ученый, — это отражала устойчивая теория естественного права» [1. S. 407, 408]. А с XIX века акцент смещается на «политическое», отождествляемое с «государственным». «Данное обстоятельство способствовало возникновению политических партий, преследующих цель доступа к государственным должностям. Одновременно и право трактовалось как область для выражения политических устремлений... Изложенному соответствует и представление об иерархическом характере отношений (управление/подчинение) законодателей и исполнителей. И как результат — неимоверное увеличение количества нормативных документов. Юридические нормы становятся своеобразным хранилищем предшествовавшей политики... и базой для новых политических амбиций» [1. S. 416]. Однако сегодня, по убеждению Н. Лумана, понятия и термины, которыми пользовались ранее, производят на опытного обществоведа впечатление устаревших, а во многих случаях свидетельствуют об отсутствии у них какого бы то ни было потенциала [см.: 2. S.37].

Данное «политико-правовое единство» присуще и концепции правового государства, которое, впрочем, замечает он, «исторически понятно». В итоге эта концепция, согласно Луману, зна-

— 39 —

менует собой тот этап, когда позитивация права в юридической системе осуществляется с помощью соответствующего учения об источниках права и когда политическая система должна действовать против устойчивых и постоянных структур, дабы политика как непрерывающийся процесс могла созидать коллективно-выработанные решения. Но уже в этой теоретической конструкции «единство теряет свою убедительность», поскольку даже в «форме правового государства» юридическая система «обходится без суверена» [см.: 1. S. 417]. «С позиции права,— поясняет он, — правовое государство есть некая последовательность универсальной общественной сущности права (или, другими словами, автономия права, различенность юридической системы)» [1. S. 423]. И далее Н. Луман недвусмысленно заявляет: в результате развития «новых форм дифференцирования в функциональных областях государство оказалось носителем структурной связи политической и юридической систем правда лишь в том случае, когда государство получает такую конституцию, которая конструктивно преобразует право в политическое средство оформления и одновременно конституционное право — в юридический инструмент дисциплинирования политики» [1. S. 470].

Вместе с тем подобное взаимопроникновение политики и права в концепции правового государства, по мнению ученого, нельзя считать абсолютно плодотворным. «Впоследствии становится очевидным, — пишет Луман, — что эта форма структурного соединения действенно исключает другие возможности. Иные возможности (подтверждающиеся примерами из повседневной практики) — это, в частности, использование в порочных целях правовой позиции в экономике (богатство, юридический контроль над политически значимыми шансами) для достижения политической власти, политический террор, политическая коррупция. До тех пор, пока политическая система, с одной стороны, и юридическая — с другой, воедино связаны через авторитарную власть, террор и коррупцию, ни одной из этих систем, насколько вообще возможно их отличие, не удается добиться высокой комплексности. Посредством конституции, правда, ограничиваются области соприкосновения обеих систем, что приводит к увеличению их взаимодействия: появляется больше возможностей у юридической системы зарегистрировать политические решения в правовой форме, но и у политической системы увеличиваются шансы использовать юридическую систему в целях реализации политики. Для обеих сторон остается проблема: при помощи какой структурной формы

— 40 —

следует преодолеть такое стремительное увеличение вариантности» [1. S. 471].

Н. Луман высказывает предположение, что политическое и юридическое значения конституции будут «развиваться отдельно друг от друга». «Также хорошо мы можем себе представить, и это уже наблюдается во многих развитых странах, что конституции все в большей степени будут служить лишь в качестве инструмента символической политики, поскольку еще не удалось окончательно оформить юридическую систему, т. е. полностью устранить влияние на нее политики и иных социальных сил». И далее Луман заключает: "Свою функцию, в полном смысле этого слова, конституция как результат длительной эволюции выполняет лишь в условиях функциональной дифференциации и оперативной закрытости политической и юридической систем... Современное же понимание «конституции» находится под влиянием живущей и по сей день средневековой иллюзии, что политику якобы можно организовать по такому же принципу, как и правовой порядок. Эта иллюзия широко поддерживается теми, кто желает скрыть, что действительное ограничение суверенитета политической системы объясняется борьбой за власть в высших политических кругах" [1. S. 479].

Лумановская интерпретация понятия «конституция» чрезвычайно важна, так как в область исследования автором вовлекаются важнейшие с политолого-юридических позиций категории и теоретико-познавательные схемы. Речь идет о концепциях общества и государства, правового государства и т. д. Прежде всего ученый устанавливает, что различение общества и государства представляет собой «модель реальности», посредством которой «интерпретируются конституционные тексты». Даже для нынешнего понимания конституции, заявляет он, «остается решающим» — будет ли и если будет, то каким образом критикуется это различение общества и государства. Однако, согласно Луману, данное различение «не может быть понято как системная дифференциация и поэтому его нельзя считать приемлемым». "В результате распространенное мнение о том, что «разделение» государства и общества могло бы быть перенацелено на усиливающуюся взаимозависимость между ними, направляет нас по ложному следу. В основе противопоставления государства и общества лежало слишком непосредственное понимание проблемы, а именно — впечатление неполноты нового гражданско-зкономического общественного единения... Различению государства и общества не хватает понятий, чтобы признать и познать различенное в единстве. В итоге мы возвращаемся к теории всеобъемлющей общественной системы,

— 41 —

содержащей государство внутри себя, а не вовне. Сама же общественная система дифференцирована при этом на подсистемы — экономика, политика, право, наука, религия и т. д." [3. S. 5].

Поскольку, по Луману, проблема различения государства и общества является «неразрешимой», «конституцию» предпочтительнее отнести к «политической системе» и трактовать первую как «избирательное самоопределение идентичности политической системы в рамках общественных возможностей» [см.: 3. S. 172]. Только здесь, полагает автор, можно найти «ключ» к решению проблемы: «является ли и если это так, то в каком смысле конституционное государство есть правовое государство». Однако при этом необходимо учитывать очевидность того факта, что различение государства и общества «воплощает в себе негативные государственные намерения, так как государство не может быть обозначено «как общество», а общество — «как государство". Поэтому Н. Луман в дальнейшем и пред лагает в анализе указанных феноменов исходить из дифференциации «системы и общественной среды» как «самого абстрактного условия». «Конституция, — пишет он, — реализует это условие, и в то же время она программирует свойственные ей действия. Любой выбор позитивных состояний исходит из этого основного условия в том случае, если его предпосылкой является возможность отрицания других состояний... Отрицание для нас есть привычный логический контраст с позитивными определениями; оно не трансформируется через отрицание отрицания в позитивное понятие». И несколько далее: «...Классическому различению государства (политического) и общества (экономического) не свойственны понятия, которые считаются присущими всеобъемлющей социальной системе. Поэтому первое не имеет возможности вскрыть отрицательные отношения между системой и общественной средой, или иначе — проанализировать их соответственно позитивным функциям» [3. S. 166, 170].

В силу произошедшей «переформулировки» понятия общества из «политического» в «экономическое», указывает Луман, сложилось понимание, согласно которому общество может потерять «свою значимость как моральное «тело», способное к коллективным действиям". «Благодаря же форме связи экономических процессов гражданское общество было и остается именно социальной системой, но оно больше не является единственной системой, где могла бы быть поставлена и достигнута общая цель. Дееспособность необходимо было реконструировать как бы вне ее самой, а точнее — как государство» [3.

— 42 —

S. 5]. В результате Н. Луман приходит к выводу о пересмотре самой концепции «правовое государство». При этом инновационные, по его мнению, «идеи» в данной проблеме должны утверждать следующее. Во-первых, принцип правового государства нельзя рассматривать в качестве одного из положений конституции. «Попытки соответствующего ограничения — вплоть до принципа закономерности управления — считаются сегодня устаревшими». Во-вторых, нельзя противопоставлять правовое и социальное государства, поскольку последнее придает «динамизм принципу правового государства». «И наконец, объединение единичных норм в качестве составных частей идеи правового государства остается неудовлетворительным, если оно не разъясняет сам принцип такого объединения». И далее следует предположение ученого: «Поскольку правовое государство не является нормой конституции, то его, вероятно, можно считать ее закономерностью» [3. S. 180]. Более того, понятию правового государства присуще и то обстоятельство, что искомые результаты достигаются «не любым политическим способом». В целом же существующее ныне определение правового государства как ограничение суверенной государственной власти посредством права, резюмирует Н. Луман, «является верным, но все же недостаточным». «Приведенная формулировка имеет исторически изменчивое содержание, которое необходимо подвергнуть анализу. И здесь пригодна точка зрения, согласно которой ...право и код власти считаются единым целым по отношению к обществу (при этом не теряется их функциональная спецификация)» [3. S. 181]. В итоге ученый приходит к выводу: «...Нужно признать, что общество и его неполитические подсистемы вносят свою часть усилий в дело регулирования конфликтов, воссоздания новых разногласий и образования длинных селекционно-избирательных цепочек: в этом заложены общественные условия для возможности создания правового государства (выделено мной. — О. П.)» [3. S. 182].

Прав был Н. Луман, констатирует Т. М. Менк, что ни одно общество, будь оно феодальным или буржуазно-демократическим, не живет без элементов власти и прагматического выполнения задач, даже если политическая антропология либеральной демократии создала идеальный тип рационального гражданина, подвластного самому себе, тип, который должен был в «полученном смысле теоретически распустить» власть и привести общество к чисто желаемой первоначальной свободе. «Но мы знаем также, что все либеральные правовые государства никогда не существовали без фактора представительства и необходимых для этого органов (парламент, исполнительная

— 43 —

власть и судопроизводство), т. е. обстоятельств, подразумевающих наличие власти, по крайней мере фактически, и в век демократии» [4. S. 578]. В работе «Социология риска» Луман следующим образом раскрывает соотношение государства и политической системы: "«Произвол» — момент в определении суверенитета был сформулирован с помощью модели воли и действия. Но политическая система не может действовать, так как это не коллективное действующее лицо. Воистину, она может быть описана как система действия, но это говорит лишь о том, что она состоит из действий, а — не о том, что она в состоянии действовать в качестве самостоятельной единицы. Политическая система содержит такую организованную единицу действия и принятия решений, как государство, однако политика есть нечто большее, чем просто государственная деятельность. Каждая коммуникация, которая использует государственные органы в качестве адреса, уже вследствие этого является политической коммуникацией. Все политические партии и каждый вид лоббизма, вся положительная или негативная политическая информация в прессе, по радио и телевидению, каждое обдуманное и необдуманное неофициальное высказывание политиков или высокопоставленных деятелей, многочисленные интриги и, конечно же, политический выбор со всем тем, на что он мнимо или действительно оказывает влияние, — все это и есть политика (выделено мной. — О. П.)" [5. S. 172, 173]. Н. Луман столь же решительно утверждает, но уже применительно к юридической системе, что ее адекватная теоретическая реконструкция возможна лишь тогда, когда она принимается в качестве «составляющей» общества. Именно поэтому свою недавно вышедшую фундаментальную работу он назвал «Общественное право», где уже в первой главе критически охарактеризовал современную социологическую теорию права... " Казалось бы, она сводится к внешнему описанию юридической системы. Однако адекватной эта теория была бы исключительно в том случае, если бы описывала систему права как самоописывающуюся систему, но до настоящего времени правовая социология едва ли предпринимала попытки такого рода. Теория права, по идее, сводится к «самоописанию» юридической системы, которое бы принимало во внимание то, что суть самонаблюдения и самоописания можно постичь только в ходе сравнения юридической теории с другими доктринами. Однако пока что предлагаются лишь проблематичные формулы типа — «право и государство», ведущие к заблуждению, будто право может существовать вне общества" [1. S. 17].

_ 44 _

Вместе с тем потребность в создании юридической теории, отмечает Луман, вытекает, с одной стороны, из необходимости преподавания права в качестве научной дисциплины, а с другой стороны, — и это, пожалуй, «еще более важно» — «создаваемая теория непосредственно связана с практическим использованием права». И поясняет: при этом имеется в виду, прежде всего, соотнесенность применяемых в ходе судебных процессов доказательств с существующими правовыми концепциями, а затем — «теоретическое обоснование выносимых судом решений, т. е. использование теоретических положений в постоянной судебной практике». Согласно Луману, разбираемые в ходе судебных процессов дела и используемые при этом основные правовые понятия должны быть «сохранены для дальнейшего применения». Здесь подразумевается, «с одной стороны, такое изложение правовых понятий и теорий, что их можно идентифицировать и при последующем применении, а с другой стороны, достаточно свободное толкование данных понятий с сохранением неизменного смысла и использованием предыдущих судебных дел в качестве прецедентов, но уже при изменившихся обстоятельствах». В первом случае, по его мнению, наблюдается «сужение», а во втором — «расширение» смысла, «причем одно обусловливает другое». Примечательно, что дальнейшие рассуждения Н. Лумана свидетельствуют о его стремлении не ограничиваться лишь эмпирическими фактами правоприменительной деятельности, а создать «юридическую теорию», универсальную по своей значимости. Так, он утверждает: «теории, порожденные исключительно практикой судопроизводства, не вполне соответствуют требованиям юриспруденции как отрасли научного знания». «Такие теории скорее являются побочным продуктом необходимости находить конструктивные решения: без преувеличения можно сказать, что внимание при этом уделяется преимущественно методической, а не теоретической стороне дела. Созданные таким образом теории служат лишь упорядочению огромного количества материала, наработанного юристами-практиками...» [1. S. 9].

Пытаясь найти «некую, приемлемую с междисциплинарной точки зрения основу общей теории права», Луман указывает на следующие «обобщения»:

1. Существующая системная теория описывает, как «нечто» определяет свои собственные границы по отношению к окружающему миру. «Наверное, — замечает он, — могут существовать и другие теории, но если даже они имеются, то пока ничем не проявили себя, и поэтому не ясно: являются ли эти гипотетические теории вариантами существующей системной теории

— 45 -

или же они основываются на неких альтернативных принципах» [1. S. 15].

2. Хотя «чисто аналитическое» определение юридических границ при таком подходе неприменимо, утверждение — «все, что сказано, сказано наблюдателем» остается истинным; следовательно, теория, предоставляющая определение границ объекта (по отношению к окружающему миру) самому объекту — это теория наблюдателя. «Но этот наблюдатель должен вести наблюдение на уровне второго порядка, независимо от того, желает ли он соответствовать объекту, самостоятельно определяющему собственные границы (по отношению к окружающему миру), или это остается лишь идеей. Он должен наблюдать свой объект как наблюдателя, т. е. объект, самостоятельно ориентирующийся на различение системы и окружающего мира» [1. S. 16].

3. Понятие наблюдаемой системы «вводит системную теорию в общую конструктивистскую теорию познания», которая, по Луману, охватывает не только системы, специализирующиеся на познании, но и всевозможные системы, вообще использующие самонаблюдение для установления отношений с окружающим миром (экономика, политика, право, религия, искусство). «Сведение вместе столь различных, поликонтекстуальных сфер человеческой деятельности становится возможным благодаря теории наблюдения второго порядка» [1. S. 16].

4. В результате, констатирует ученый, имеются две возможности наблюдения права (права как наблюдающей себя системы), а именно: «юридическое» и «социологическое» "Социолог наблюдает право извне; юрист делает это изнутри. Социолог следует только указаниям своей собственной системы, которая может требовать от него, например, «эмпирических исследований». Точно так же юрист следует требованиям только своей собственной системы, но это и есть сама юридическая система» [1. S. 16, 17].

Вместе с тем Луман подчеркивает, что вопросы, касающиеся права, юридической системы, могут быть поставлены только в том случае, если подразумевается, учитывается «тесная связь» отмеченных феноменов с «системой общества». " Иначе выражаясь, речь идет о том, какие проблемы рождаются благодаря выделению специфических правовых норм и, наконец, благодаря выделению особенной юридической системы (внутри общества. — О. П.). При этом исключаются психологическая и антропологическая постановки вопросов. Последнее не означает, однако, что они должны отклоняться как неудачные. Их проблема состоит в том, что люди эмпирически существуют только

- 46 —

как индивиды, поэтому обобщающие высказывания о человеке, сознании, личности трудно контролировать. Под «обществом» же, напротив, мы понимаем отдельную, эмпирически наблюдаемую, конкретно данную в происходящих процессах коммуникации, чрезвычайно сложную систему (выделено мной. — О. П.)" [1. S. 124]. В ней, обобщает Н. Луман, схематизация по принципу «правильно/неправильно», «приемлемо/неприемлемо», «нормально/анормально», «законно/незаконно» основывается обеими сторонами различения на «социальном порядке». «Кроме того, и негативная сторона не выходит за пределы понимания, т. е. и она может являться причиной для коммуникации... Последние также фиксируются в системе; их не следует относить к окружающему миру и, тем самым, игнорировать» [1. S. 128].

С научной точки зрения, устанавливает ученый, юридическая система, безусловно, является «предметом исследования и не может избежать системности и всевозможных различений». Но «в любом случае» она связана с «постоянно обновляющимся и меняющимся обществом». «Другими словами, в дифференцированном на различные подсистемы обществе нельзя игнорировать тот факт, что эта система может быть описана как изнутри, так и снаружи... Оно также допускает: внешнее описание влияет на описание внутреннее и наоборот, поскольку всеохватывающая коммуникация возможна лишь благодаря существованию общества, даже если внутри этого общества установлены границы для тех или иных подсистем (выделено мной.— О. П.)» [1. S. 496, 497].

Уже с XIX столетия, замечает Н. Луман, не было никакого сомнения в том, что право изменяется вместе с развитием общества. «Изменения права и эволюция общества, — пишет он,— взаимно коррелировались. Множество различных правовых норм, которые где-нибудь хоть какое-то время были действительными, нельзя сводить к преформации, предобразованию в человеческой природе; они варьируются соответственно историческому процессу развития общественного строя, становящегося все более комплексным... Новые правовые теории появляются лишь тогда, когда общество начинает изменяться» [6. S. 75]. С учетом изложенного встает, по его мнению, «радикальный вопрос»: изменяется ли наряду с правовыми нормами не только функция права, но и смысл нормативности? Может быть, уточняет ученый, понятие «норма» вызывает у нас совсем другие представления, а репродукция слов не гарантирует репродукцию смысла. Здесь, заключает Луман, безусловно наблюдаются «симптомы изменений в восприятии права, которые увеличиваются по мере того, как современное гражданское об-

_ 47 _

щество реализуется в политической революции, индустриализации и всеобщей экспансии» [см.: 6. S. 75].

Интересна лумановская характеристика трех позиций, отражающих вышеназванные изменения в «правовом восприятии». Первая касается мнения И. Канта о «правовой стороне проблемы революции». Согласно Луману, если анализировать кантовские воззрения по этому вопросу в целом, то они «успешно способствуют» превращению «политической монополии в базу права и делают возможными не только легитимацию, но и развитие легитимирующего себя правового порядка». И далее: «Вначале должно быть гарантировано повиновение, даже независимо от содержания норм, и только тогда власть в состоянии ограничить саму себя. В этом наблюдается отказ от простых связей права и времени и переход к секвенции, последовательности шагов: сперва насилие, потом — право... Это означает: тот, кто хоть как-то затронут революцией не может больше положиться на законность своих ожиданий: он будет вынужден спекулировать на успехе или провале революции. Действие или бездействие — вот в чем вопрос» [6. S. 76].

Вторая позиция: вышеизложенная проблема, считает ученый, «нормализовалась в правовой технике и догматике», где «юридические решения проблем должны всегда сравниваться и оцениваться с различными результатирующими решениями». «Именно добротная юридическая аргументация, — пишет Луман, — выделяется интуицией через ориентацию на результаты. Это действительно не только для политической аргументации, но также и для характеристики догматических правовых конструкций, и для обычной интерпретации юридических норм. В Германии данная точка зрения утвердилась в связи с выдвижением телеологических, или функциональных, методов интерпретации. Более того, защищалась даже такая точка зрения, согласно которой все оценки в конце концов должны оправдываться через их последствия» [6. S. 76]. Но и здесь «оценка» подразумевает то, что будущее вновь выносит свое решение о праве и бесправии — будущее, которое мы не знаем и о котором можем лишь догадываться.

Третья позиция касается социологического правопонимания. Причем юридическая значимость социальных наук в Германии, свидетельствует Н. Луман, является наиважнейшей дискуссионной темой. «Однако в ней отсутствует любая возможность выяснить функцию нормы и смысл долженствования, поскольку юристы сами лишают себя такой возможности», ограничиваясь проблемами юридического образования [см.: 6. S. 77].

— 48 —

Основу собственного аутопойетического правопонимания Луман характеризует следующим образом: «Нам известно, что право действует в обществе, осуществляет волю общества и выполняет при этом общественную функцию, иными словами, функцию самовоспроизводства». [1. S. 550]. Этим право, обозначенное как «позитивное», констатируется в рецензии Д. Хорстера на книгу «Общественное право», «завоевало присоединение к общественной системе» [см.: 7. S. 118]. И действительно Н. Луман неоднократно подчеркивает: «Юридическая система — это подсистема общества. Последнее, таким образом, это не просто окружение правовой системы» [1. S. 55]. По мнению ученого, позитивистская правовая система в современном мире является общественной необходимостью "ввиду технического и научного развития, ввиду жизненно необходимых новейших внедрений в области фармацевтики и приборостроительной медицинской технологии, ввиду распространения автоматической обработки данных, ввиду все более усиливающегося несоответствия в образовании и реализации профессиональных знаний, ввиду некоторых изменений в системе экономики, а также «в личных» областях, таких как зависимость карьеры от общественного статуса индивида» [1. S. 557].

Вместе с тем Луман полагает, что коммуникации в юридической системе подвергаются «собственному риску права». Однако проблема риска возникает не только из необходимости посредством права оценивать «рискованные отношения» как правомерные или противоправные. «Вопрос о риске, — пишет он, — представляет собой сложнейшую проблему, которая уже привела и в дальнейшем будет приводить к изменению права... Может ли право, а если да, то каким образом, принимать во внимание свой собственный риск? Этот вопрос непосредственно связан с дифференциацией и функциональной спецификой юридической системы. Мы знаем: последняя служит отражением общественной системы и это — уже само по себе есть риск, так как общество тоже подвержено риску. Точнее, для юридической системы рискованно наблюдать и описывать современное общество. Если реально взглянуть на положение вещей, то становится очевидным, что указанная тенденция не может быть проанализирована, исходя из общего планирования на основе новых принципов...» [1. S. 561, 562].

Главной идеей творчества Н. Лумана все-таки является схожесть различных подсистем общества при одновременном распознавании специфически отличительных черт каждой из них, поскольку любая подсистема развивается по своим собственным законам и обладает присущей только ей динамикой.

— 49 —

Необходимо учитывать, считает ученый, что понятия «социальная система» (состоящая из действий) и «система, способная к действию» (функционирующая как нечто единое) «не равноценны и не тождественны». «Поэтому в общественной теории,— пишет он, — можно вывести такое понятие системного состояния, в котором общество не действует, а как обширная социальная система лишь создает условия совместимости для своих подсистем. Следовательно, принадлежность к обществу приводит все подсистемы с их собственными функциями и вариативными возможностями к условиям структурной совместимости. Так, в политической системе конституция выполняет функцию реформулирования этих условий общественной совместимости с целью внутреннего использования (выделено мной. — О. П.)» [3. S. 6]. Применительно к политике это, по Луману, означает: она не может трактоваться как исходящая от государства, а должна быть выражена «в форме имманентной самотрансцендентации и установления полного состава политической системы», которая «располагается не вовне, а внутри общества». «Политика, — указывает Луман, — является обществом в том смысле, что общество политически взаимодействует; она в качестве подсистемы имеет за своими границами не общество, а только неполитические интеракции. Данное пограничное состояние необходимо понятийно четко отличать от самотрансцендентации и самодинамизации политики, которые становятся возможными только тогда, когда политическая система раздифференцирована в обществе» [8. S. 219].

Применительно к юридической системе, согласно позиции ученого, это означает: «право определяется общественным развитием и одновременно может само воздействовать на него» [см.: 9. S. 295]. В результате структура общественной системы должна быть «сейчас некрепкой», т. е. «совместимой с возможностью разнообразных положений системы» [см.: 9. S. 337]. Полагаем, Н. Луман видит, что проведение границ юридической системы становится нечетким по отношению к другим подсистемам общества. Поэтому его высказывания о «подрыве правового порядка» не являются случайными [см.: Л. S. 584]. Более того, сознавая, что во многих сферах общества код законное/незаконное не имеет силы, ученый вынужден ввести некий «метакод» — «включение/исключение». «Более доступным является тезис: различение включения/исключения есть тот метакод, который выступает в качестве посредника для всех других кодов. А различение законного/незаконного ...для основных групп населения имеет меньшее значение по сравнению с тем, что налагает на них исключение» [1. S. 583]. Как замечает

— 50 —

Д. Хорстер, перед лицом все более растущих безработицы и обнищания эти выводы Н. Лумана приобретают важное значение. Если взять в качестве примера «мафиозные организации», где действуют предприниматели и высокопоставленные государственные служащие, то для них код законное/незаконное имеет малое значение» по сравнению с кодом включение/исключение, в частности, когда речь идет об «осуществлении выгодных строительных планов» [1. S. 583]. А это означает, констатирует Хорстер, что функция права связана с общественными изменениями. О тех пор как Луман в работе «Социология права» высказал предположение, согласно которому «право может служить инструментом изменений в обществе», ожидалось, что он в дальнейшем даст более конкретное определение этой функции права [см.: 7. S. 123]. В труде «Общественное право» ученый говорит о праве как об иммунной системе общества. Под этим подразумевается: общественные изменения, например, такие как «совместное проживание без регистрации брака, альтернативные школьные организации и т. д.», должны через определенное время стабилизироваться, устанавливаться и посредством соответствующих юридических норм. В «Социологии права» Луман пишет: «Только после установления конгруэнции ожидания с помощью права могут развиваться более высокие формы обобщения... Право в данном случае является одной из необходимых составляющих общественной эволюции» [цит. по: 7. S. 123].

К чему подводят изложенные рассуждения Н. Лумана? Все к тем же процессам редукции комплексности, считающимися наиважнейшими в системно-теоретических построениях ученого. В социальной действительности, указывает он, никогда не встречаются «чистые» типы программ, поэтому необходимо начинать с комплексности, редукцией которой выступают, в частности, политическая и юридическая системы. «Если подтвердится, что комплексность одной системы должна соответствовать комплексности ее окружающей среды, то можно предположить — с комплексностью общества растет также и комплексность как политической, так и юридической систем» [10. S. 561]. При этом возрастающие «претензии», в частности, к политической системе и ее «политико-административному процессу» вынуждают первую к дальнейшей дифференциации от иных общественных сфер. В результате данного процесса политическая система выигрывает «в деле лучшей редукции комплексности». «Таким образом, комплексность окружающего мира и системы, их функционально-структурное разграничение и относительная автономность системы по отношению к ее окру-

— 51 —

жающему миру — это различные переменные, которые способны увеличиваться лишь совместно» [10. S. 562]. В итоге, заключает Луман в работе «Социологическое просвещение»: «Все сказанное сводится к главенствующей формуле — комплексные политические системы имеют лучшие шансы адаптации ко все более усложняющейся среде, они имеют лучшие перспективы для того, чтобы сохраниться в ее комплексности. Поэтому теория политической системы, которая желает обсуждать проблемы подобного рода, не должна ограничиваться философской реконструкцией этических действий политического общества, а также — политическим учением о формах, например, учением о государственных формах и государственных органах». [12, S. 171].

В ходе анализа общества и его подсистем, по мнению немецкого ученого, не следует ставить акцент на понятии «класс», поскольку оно предполагает «бесчисленные классовые образования (по расовым, региональным, профессиональным признакам, по размеру собственности и даже по принципу выпуска учеников)». "Можно говорить о «классовом обществе», но тогда какие точки зрения должны приниматься во внимание с целью выявления различий классов?" [11. S. 150]. «Класс», по Луману, не считается первичной категорией в анализе дифференциации современной общественной системы. «Сегодня очевидно, — пишет он, — что ни одна насущная проблема нашего общества не может быть решена посредством классовой борьбы, т. е. путем разрешения противоречий между капиталом и трудом». И несколько ранее: «...Подобное описание общества представляет собой провокацию» [11. S. 152]. Поэтому, делает вывод Луман, не следует изучать общество как классово-дифференцированную систему, так как оно есть, прежде всего, «функционально-дифференцированное» образование. Впрочем, тут же ученый замечает: возможны и оба «описания», а «в теории функционально-дифференцированного общества имеется место для понятия класса» [И. S. 151].

Как нами уже было выявлено ранее, по Луману, любая подсистема общества участвует в аутопойесисе глобальной системы и состоит из коммуникаций. При этом у немецкого ученого с самого начала наблюдается неприятие любых онтологических рассуждений. Поэтому его «подсистемы» существуют не как субстанции, а как контингентный отбор с варьирующимися возможностями. Следует также учитывать и такой специфицирующий «момент» системы, как ее эксклюзивная ориентированность на одну функцию [см.: 13]. Таким образом, считает Н. Луман, в его «общей системно-теоретической модели» не су-

,_ 52 —

ществует никакого «произвола начала» .[см.: 14. S. 25]. Последнее резко противопоставляет лумановские воззрения позиции Т. Парсонса [см.: 15; 13].

Согласно Луману, подсистемы, в частности, политические структуры и отношения власти могут «блокировать» общественное развитие. В более простых обществах, поясняет он, политическая власть, даже если она стабилизировалась в «ролях», обходится относительно простыми средствами — «высокомерным принуждением и насилием»; власть лишь при случае осуществляется в форме решений, и она не регулирует повседневную жизнь народа. Вместе с тем, если по каким-либо причинам комплексность общества все же увеличивается, т. е. становится важным наличие регулирующих ее решений, то и политическая власть не может больше опираться на устоявшиеся модели поведения в своих внешних отношениях: она должна «привести в соответствие» собственную комплексность с общественной, поскольку «приемлемые и признаваемые решения становятся реальными лишь тогда, когда структура политической системы допускает достаточное количество возможных альтернатив, а следовательно, система подвергается влиянию» [12. S. 169]. В итоге, указывает ученый, стабилизация сделалась вполне возможной, так как «высокая комплексность сама становится стабилизирующим фактором», в то время как «ценности, наоборот, излишне богаты своей конфликтностью» [см.: 12. S. 170, 171]. Доминирующее влияние глобальной системы общества по отношению к подсистемам, как юридической, так и политической, выражается, по Луману, и в том, что именно первая может своим «стремительным» развитием привести к «кризису» ту или иную из них. Так, юридическая система сегодня, например, «столкнулась с проблемой ответственности в результате предыдущего противопоставления права и несправедливости как тривиального различения плохого и хорошего», но «решение этой проблемы будет зависеть, как думается, от ориентации в дальнейшем на бинарный код законное/незаконное» [6. S. 90].

И лишь тогда, когда в процессе эволюции общества политическая и юридическая системы приобретают коммуникативный характер и, следовательно, дифференцируются как автономные, необходимо, по мнению Лумана, проанализировать не только их различенность, но и взаимосвязь. При этом средства коммуникации создают предпосылки для принятия решений и, таким образом, превносят некий «связующий, интегрирующий эффект». «В политической системе, — пишет автор, — для этого используются закон и деньги, они имеют целью техническое распро-

— 53 —

странение политической власти. Оба отмеченных средства обладают важными преимуществами в контексте политической системы. Они могут применяться абстрактно, т. е. без точного предварительного разрешения возникающих ситуаций, а их эффективную долговременность поддерживают организации» [16. Р. 82]. Однако, считает Луман, здесь очень важны границы эффективности применения таких средств. «Закон и деньги обеспечивают лишь внешние причины для адаптации в специфических условиях. Но что не может быть достигнуто посредством закона и денег, это — изменение самих людей... Они благодаря принципу включения сами должны измениться так, чтобы иметь право реализовывать возможности, которые предлагает им общество. Однако изменение людей — это самая опасная цель, которую политика может, только необдуманно возжелав, поставить перед собой» [16. Р. 83, 84]. Применительно к закону также возникают трудности, связанные как с «перегруженностью самих правил, норм, так и с отсутствием их реального правоприменения». Последнее настоятельно требует «детального анализа социологии закона». Примечательно, что особенно важным в этих лумановских рассуждениях является тезис: «...В обеих сферах — деньги и закон — невозможно, упустить из вида тот факт, что условия вероятности этих средств, в конечном итоге, должны гарантироваться за пределами политической системы: в экономической и в юридической системах; и одновременно не должно оказываться давления со стороны последних на политическое функционирование (выделено мной.— О. П.)» {16. S. 84, 85].

Вышеизложенное подводит нас к объяснению одномоментности различенности политико-юридических феноменов, их автономии и взаимосвязи в понимании Н. Лумана. Так, он утверждает: «Универсальная значимость права объясняется тем, что оно имеет своей предпосылкой политическую систему...» [3. S. 181]. Вместе с тем в главе «Две стороны правового государства» (работа «Политическая теория в государстве всеобщего благоденствия») указывается: только современное развитие системной теории «сделало возможным представление о юридической системе как о закрытой (в плане управления) и одновременно, — информационно открытой...». «Данная система, — пишет он, — обладает исключительно своими собственными структурами. Нет такого закона, который был бы предоставлен самой системе извне, и наоборот, нет такого закона, который мог бы быть экспортирован из системы в среду. Все сообщения, подвергающиеся юридической проверке, обрабатываются внутри самой системы. Ей приходится самой поддер-

живать себя, используя ранее установленный закон для производства новых законов. Именно по этой причине система готова отреагировать на любое сообщение, подлежащее юридической трактовке...» [16. Р. 190].

В объяснении аутопойесиса юридической системы Н. Луман отводит важную роль «науке о праве» и социологии. Причем в статье «Право как социальная система» он отмечает: «последние играют разные роли». "Наука о праве описывает юридическую систему изнутри и объясняет толкование и применение юридических норм. Социология описывает юридические нормы извне... Это традиционное «разделение труда» между ними приводит к тому, что наука о праве занимается нормами, а социология, напротив, фактами. Юрист должен толковать и применять юридические нормы. Социолог имеет дело только с фактологическим контекстом права, с его условиями и его социальными последствиями". И хотя, заявляет автор далее, эта введенная Кельзеном «формулировка устарела», а стирание различий между данными дисциплинами «возродило в начале века надежды о вкладе социологии в администрирование юстиции», «социология с точки зрения теории права всегда рассматривалась в качестве вспомогательной науки». В итоге «оптимистические надежды по поводу вклада социологии в юстицию ослабели и приспособились к реальности». И далее следует вывод: «обе науки подталкиваются извне» общей теорией систем, кибернетикой, теорией машин и т. д. Общим же для них, по Луману, выступает утверждение, что любое применение права должно учитывать возможный результат различных юридических построений и решений, и этим «достигается не только прогнозирование дальнейших решений внутри юридической системы, но и контроль фактических последствий в социальной реальности» [см.: 17. Р. 53, 54].

Если кто-то захочет описать современное общество, полагает Н. Луман, ему следует сконцентрировать внимание на функциональном различении систем и присущей им «зависимости», и в то же время — «независимости» одной функциональной системы от другой [см.: 16. Р. 198]. Различение политической и юридической систем становится «действительным лишь тогда, когда принимается в расчет концепция аутопойесиса, сохраняющая автономию и историческую индивидуальность всех социосистем» {см.: 1. S. 407]. «Таким образом, — заключает ученый, — оперативные различия между юридической и политической коммуникациями не смогут объединиться... Политическая система должна требовать замкнутости в соответствии с собственным кодом и функцией... То же самое относится и к

— 55 —

юридической системе» [1. S. 414]. Однако при этом важно учитывать «факт законодательства». Парсонс, по мнению Лумана, в своих выводах о необходимости разделения юридической и политической систем этого не делает. «Именно в обязанность Конституции правового государства, — поясняет немецкий ученый, — входит регулирование и превращение отдельных процессов в универсальные процессы ориентации. Это эффективно осуществляется посредством внутренней дифференциации политической системы, с помощью которой становится возможным одновременное наличие отдельных (политических — в узком смысле слова) и универсальных ориентации» [3. S. 182]. На наш взгляд, вводимый Луманом «факт законодательства» и, в первую очередь, конституция призваны устранить «кибернетическую иерархию» в построении систем, когда доминирующей в силу навязывания «образцов поведения» признается, по Парсонсу, «культурная система».

В работе «Доверие и власть» Луман указывает на «самое важное отличие» собственной теории от предшествующих. Оно, по его мнению, заключается в следующем: посредством теории коммуникативных средств феномен власти концептуализируется на базе различения между законом и коммуникативным процессом, и в результате становится невозможным приписать власть одному из участников общения. Важнейшим признается «символическое обобщение закона, только в соответствии с которым ожидания людей и могут сформулироваться; оно необходимо также и для определения власти в качестве специализированного средства, производящего определенные действия» [18. Р. 116, 117]. Хотя политика, утверждает Н. Луман, по своей функции направлена «на содействие решениям, связующим коллективы, и пользуется частично схожими организациями, что и юридическая система, ее селективность, избирательность направлена на другое, нежели селективность юридической системы». И далее: «Поэтому политическая селекция судебных предпосылок парламентской законодательной власти является вечной проблемой для юридической системы — а именно, проблемой, которую нельзя устранить юридической интеграцией политики и конституционного закона, ...т. е. политические процессы не подлежат обязательному применению для объяснения правовой нормы на высоком государственном уровне» [6. S. 45, 46]. В итоге ученый делает вывод, что предшествовавший анализ привел к «неверно сформулированной связи между властью и правом», а сам принцип разделения властей «ставит под угрозу общепринятый порядок». Из аргументации Лумана относительно изложенного важно, на наш

— 56 —

взгляд, выделить следующее: «В контексте власти (закона) наблюдается феномен проявления во власти цепочек ответной контрвласти посредством дифференциации между официальной властью и неофициальной... Бинарный схематизм легальный/нелегальный соответствует только официальной власти, которая, фактически, через него и определена. Но, как мы знаем, неофициальная власть может стать намного значительней, даже не подпадая под данный схематизм» [18. Р. 136, 137].

Однако в трактовке неофициальной власти Н. Луман напрочь отказывается от «естественного права». Для него неважно, да и неприемлемо, понимание «природного» либо в качестве основы, либо в качестве критерия позитивного права [см. подр.: 19; 20; 21]. Начиная с Гоббса, указывает он, разделение права и политики «формируется как оппозиция государства и извечно существовавших, т. е. «естественных», прав индивида". "Позиция явно недостаточна. Если рассматривать эту идиому естественных прав с точки зрения исторических догм, то она лишь показывает обусловленность «духом времени» и является символом политически неконтролируемого возникновения права, который теряет свою значимость с развитием полностью отвечающих положению дел форм позитивного права..., т. е. тогда, когда свобода договоров, право свободного распоряжения личной собственностью и т. д. уже установлены" [1. S. 151]. Зависимость обеих систем, по Луману, очевидна, хотя это и затрудняет их функциональное разграничение. «Право нуждается в политике для своего осуществления, поскольку без перспектив претворения в жизнь невозможна всесторонне контролируемая стабильность норм. Со своей стороны, политика использует право для доступа к политически концентрированной власти. Но именно данное взаимодействие и предполагает дифференциацию этих систем» [1. S. 150]. Следовательно, резюмирует Луман, «нужно избрать иное определение права, а вместе с этим и иные отношения». Например, «правовую систему, с точки зрения политической системы, можно определить как инструмент политики, а с точки зрения системы воспитания, право допустимо анализировать как дидактическую проблему...» [1. S. 496]. Поэтому Луман и призывает вместо естественного права обратить внимание на системно-теоретический анализ, «в рамках которого только и возможно изучение юридической и политической систем в их соотнесенности» [см. подр.: 6. S. 165].

Лишь «на первый взгляд», развивает свою мысль Н. Луман, выглядит так, будто бы политическая система «только дает», а юридическая — «только получает». Схожие рассуждения спо-

— 57 —

собны воспроизвести устаревшую «традиционно-иерархическую картину: юридическая система является средством осуществления политики». "Данная позиция, — пишет он, — остается невостребованной в случае, когда осуществляется переход от конструкции «цель/средство» к системно-теоретической концепции самореферентности. Последняя означает: все автономные системы строятся посредством независимых, самореферентных операций. Так, циркулярно создаются структуры, которые могут оказывать влияние на решения похожей системы... Системы должны быть готовы к вариативным возможностям, в противном случае эволюция стала бы невозможной" [6. S. 166, 167].

Самореферентность политики и самореферентность права лишь в первом приближении, утверждает ученый, представляются «как тавтологии». «Политика должна, даже в нормально функционирующем государстве, иметь свою собственную жизнь, если — не в сфере идеологии или в цитируемых словах министра, то — в сфере взаимодействия, где она считается застрахованной от постоянного рассмотрения дилеммы права и бесправия. Это имеет очень важное значение для процессов, связанных с семьей, воспитанием, научными исследованиями». И далее: «Поэтому не отрицается имеющаяся, без сомнения, взаимосвязь всех сфер функционирования с юридической системой, но эта связь может быть установлена только через предпосылки поведения... Юридическая система в большей степени, чем какая-то другая из числа подсистем, вынуждена получать импульсы из взаимодействия с системами иной функциональной направленности. Эта вынужденность поначалу появляется на базе ее же независимости, ...и она совместима с любым началом. Из независимости и проистекает обобщаемая (и тем самым тяжелее контролируемая) форма зависимости от собранных вместе эффектов множества взаимодействий. При этом юридическая система как система регулирования конфликтов не захватывает инициативу в свои руки... Хотя она в качестве подсистемы общества направлена на случайное начинание и, в широком смысле, на сохранение равновесия контингентных конфликтов, эта случайность в сфере взаимодействующих систем имеет право и не быть (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 65, 66].

Таким образом, Луман полагает, что «начало» юридической и политической систем не является ни исходной, ни основной категорией в анализе отмеченных феноменов. Здесь, по его мнению, велика роль случайного, контингентного, которое, впрочем, тоже не вправе претендовать на «исходность» как тако-

— 58 —

вую. Для ученого в качестве последней выступают, скорее, уже наличествующие системы; поэтому-то в лумановских рассуждениях столь не велика роль «генетического», способствующего в снятом виде телеологичности, аксиоматизации и онтологизации ценностей, «естественных», «субъективных» прав личности. Начальный тезис Н. Лумана таков: «действительное общество находит свое основание в существующих системных отношениях». «Политическая система, — поясняет он, — асимметрично производит для юридической системы на одной из траекторий обмена предпосылки решения в форме позитивного права». Последнее она делает в силу «возможностей непрерывной политической власти». "Это включает в себя, с одной стороны, увеличение влияния власти через «личную» готовность к учету юридических границ, а с другой — трактовку политикой принятия и опубликования законов как собственного результата. На других траекториях обмена юридическая система произвоит для политической системы дифференциацию в форме создания предпосылок использования физической силы. При этом важно помнить: нельзя все, что желаешь, получить с помощью принуждения, а то, что подвергается принуждению, возжелать... Юридическая система содержит возможности принуждения на данной траектории обмена. Правовые решения, особенно судебные приговоры, — не пустое место, так как их исполнение осуществляется при помощи силы" [6. S. 168, 169]. Вышеизложенное Н. Луман резюмирует при помощи следующей схемы, но при этом он делает акцент на то, что «в данной взаимосвязи представления об обмене не носят интеракционного характера»:

Предпосылки решения —————— (Асимметрия)

Юридическая система

Политическая система

Решение (Асимметрия) (Применение)

Функциональная различенность политической и юридической систем обусловливает, по Луману, не только соотнесенность последних, но и их определенный «синтез», приводящий к становлению в обществе «начал правовой политики». Это осо-

— 59 —

взаимодействию. И то, и другое превращается в отрицание собственной функции права как такового» [22. Р. 238].

Кроме этого, согласно Луману, право должно обеспечить «защиту от интеллектуальных проектов», а также «морального воздействия», «ибо в открытом, пост-геделианском обществе и разум, и мораль являются субъективными ценностями». По крайней мере, право должно дать уверенность относительно того, как и в какой степени может стать успешным противодействие притязаниям, выдвигаемым в интеллектуальных или моралистских «выступлениях». "Сохранение такой возможности конфликта с разумом и моралью является одним из аспектов дифференциации и неопределенности права. Каким же образом правовая система, обладая собственной функцией, нормативной закрытостью и автономностью права, может «материализировать» присущие ей неопределенности, выступающие в качестве напряженности? Чтобы разобраться в этом вопросе, нам необходимо вернуться к тем механизмам, которые объединяют закрытость и открытость. Центральным средством здесь является принцип обусловленности. Он определяет появление остаточной неопределенности и, следовательно, перенапряжения, которые используют условные программы для достижения целей, находящихся в недосягаемости непосредственных, каузальных операций" [22. Р. 238].

Каких-либо «аподиктических, основанных на логической необходимости возражений» против использования условных программ в качестве подпрограмм для целевых программ не существует. Право может прекрасно организовывать модели повышенной безопасности внутри целенаправленных проектов. «Однако включение намеченной цели в нормативную конструкцию права вопреки всем рискам будет неизбежно способствовать увеличению перенапряжения в зависимости от степени комплексности и контингенции целевой программы». Для «локализации и материализации перенапряжения» полезно, считает ученый, провести тщательный анализ задачи. «Он позволит выявить много случаев того, как правом злоупотребляют, чтобы достичь впечатления безопасности там, где применяются лишь интеллектуальные предположения. Целенаправленная правовая практика облекает мнение в форму авторитетного решения. Это является удобным способом осуществления политики посредством принятия общеобязательных решений» [22. Р. 239]. Таким образом, по Луману, «перенапряжение» имманентно; юридической системе, поскольку с ее помощью приходится синхронно учитывать притязания и тех, кто должен проиграть в судебном процессе, и тех, кто «желает приобрести

— 62 —

правовую безопасность». «Юридическая система и тех, и других одновременно удовлетворить не может, так как это разрушили бы самовоспроизводство нормативного смысла при достижении предполагаемой справедливости» [22. Р. 239].

Проблемой сегодняшнего дня Н. Луман называет «все увеличивающиеся сферы ожиданий», например, всеобщие требования отчислений на социальные нужды; требования о проведении «всевозможных» реформ, защита окружающей среды и т. д. По-иному ставится вопрос о «достижимости границ нормативности, т. е., другими словами, не возрастают ли в настоящее время важнейшие общественные структуры в сфере ненормативности»? Поставленная проблема, считает ученый, не может решаться каким-то произвольным образом. «Здесь должны быть установлены предпосылки к формированию правовой политики, которая должна осознаваться не только как критика законодательных инициатив, но и как структурная политика юридической системы в соответствии с ее общественным содержанием (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 85, 86]. Вместе с тем необходимо помнить, что возможно лишь влияние различных подсистему не контроль одной над другой. «...В данных обстоятельствах учитывается: каждый контроль осуществляется лишь при условии контроля с другой стороны. Точное же установление асимметричной структуры (во внутрисистемных отношениях) всегда нуждалось в особых мерах предосторожности» [24. S. 63]. X. А. Гарсиа Амадо справедливо замечает, что подобная позиция относится и к праву, которое обязано «придерживаться адекватных ему границ». «Право не должно конкурировать с внутренней механикой других подсистем. Если мы хотим, чтобы последние сами регулировали собственное воспроизводство и, следовательно, выполнили свою миссию в обществе, то право может регулировать только взаимоотношениями между подсистемами, не вмешиваясь в их внутренние процессы» [25. Р. 44].

Согласно Луману, позитивное право и идеология (в зависимости от их функций) «получают заказ на редукцию комплексности политической системы». Однако при этом первым присуща «иная социальная структура; у них другие формы решения; другой стиль регулирования поведения», т. е. наблюдается «определенная несоразмерность» в указанном процессе редукции комплексности [см.: 10. S. 566]. И тем не менее право испытывает «постоянную необходимость» не только в его «активной интерпретации», но и в «ожиданиях», которые образуются вследствие «нового политического суждения» [см.: 1. S. 416]. Ученый считает необходимым подчеркнуть: «Институ-

— 63 —

циональность законности базируется не на ценностях, не на договоре, а на одобрительном подчинении. Формулируя точнее, это означает: законны те решения, при которых допускается, что любые третьи лица также ожидают нормативной уре-гулированности собственных притязаний...» [см.: 9. S. 261]. В результате Н. Луман приходит к выводу: "Позитивное право — неизбежно политически выбранное, «государственное» право. Его судьба тесно связана с судьбой политической системы в обществе, потому что только таким путем можно достигнуть высокой динамики права, контролируемой через внутриобщественные процессы селекции, отбора. Тем самым затрудняется свободное, чисто политическое внедрение, воплощение права и нельзя утверждать, что политическая система может произвольно, не обращая внимания на окружающую среду, решать юридические вопросы; указывается просто направление, где необходимо искать структурные условия и ограничения селекции права (выделено мной. — О. Я.)" [9. S. 244]. Именно поэтому в «Социологическом просвещении» утверждается: «Стабильность правомерно обеспеченного социального порядка должна гарантироваться прежде всего через политические процессы» [12. S. 182].

Вместе с тем отмеченному взаимовлиянию свойственны и определенные «трудности», возникающие вследствие «высокой комплексности политических ситуаций» и их «предельной нестабильности». Однако, «не смотря ни на что, должно быть достигнуто постоянное согласование политических возможностей». "Это функциональный ...аспект того, что с точки зрения политического идеала называют «демократией». Через позитивацию права «демократия» из господствующей формы становится нормой политической системы" [9. S. 246].

В работе «Власть» Н. Луман развивает это положение. Если удастся, по его мнению, увязать код власти с бинарным схематизмом законное/незаконное и сделать эту связь универсальной, то открываются далеко идущие возможности для изменения «степени технизации власти». «Тогда возникают ситуации, в которых ни один из участников данных отношений не имеет однозначной власти над другими... Кто в возникшей ситуации прав, тот и обладает властью...» [26. S. 49]. В то время как в архаических общественных системах, указывает ученый, правовые конфликты являются «движущей силой ситуативной политизации», то в «раздифференцированных политических системах и после позитивации права этот процесс, наоборот, становится средством генерализации и расширения поли-

— 64 —

тики». Но политическая власть может быть и «законсервирована в форме права» [см.: 26. S. 95].

Приведенные положения свидетельствуют о том, что Луман не усматривает никакого смешения политической и юридической систем (они лишь дополняют собой друг друга), хотя «факт законодательства», отнесенный ученым не к юридической, а к политической системе, конечно же, способен вызвать и несколько иную трактовку. Однако в этом-то, по мнению Д. Хорстера, и проявляется «особенно четко» различие позиций Ю. Хабермаса и Н. Лумана «в оценке преодоления границы между правом и законодательством». «Для Лумана, — пишет он, — эти границы четко различимы, а для Хабермаса они с большого расстояния уже не видны». И далее исследователь цитирует следующее лумановское положение: «К числу важнейших последствий нормативной формы, посредством которой реализуются функции права, относится и различение права и политики. Невозможность обеих систем обходиться друг без друга — очевидна, поэтому-то столь трудно уловить их функциональную различенность. Закон при его установлении зависит от политики, а без перспективы его внедрения нет и убеждающей нормативной стабильности... Закон не может сказать: ты, конечно, прав, но мы не в состоянии ничем тебе помочь. Право должно, по меньшей мере, предлагать субституты, замены для исполнения иска (штрафы, возмещение убытков и т. д.), а также их реализовывать... Определенный синтез функций политики и права должен обязательно существовать, поскольку именно на этой основе происходит различенность их функций» [цит. по: 7. S. 120]. Если бы политика, по мнению Лумана, реально достигла своей цели, т. е. эффективно и безотказно проводила решения, способствующие сплочению общества, то юридическая система оказалась бы в парадоксальной ситуации. С одной стороны, не было бы больше никаких проблем, так как исчезла бы необходимость считаться с проблемой неоправданных ожиданий. Но, с другой стороны, юридическая система была бы наверняка обманута по поводу собственных ожиданий политической системой [см.: 1. S. 153]. Последнее ученый объясняет тем, что из «функции политической системы (принятие общеобязательного решения) еще не следует сама бинарность законное/незаконное»: «политическая система может ненамеренно принять противоправное решение» [см.: 1. S. 424]. Панацеей от роковых ошибок является «оперативная закрытость систем, обусловленная их различающимися кодами и программами» [см.: 1. S. 417].

— 65 —

Думается, Н. Луману удалось конструктивно сбалансировать взаимоотношения политической и юридической систем и тем самым по-своему решить важнейшую проблему политики, т. е. определить, говоря словами П. Рикера, ее место «среди других сфер и ответить на вопрос о том, является ли политика равноправной среди них или она включает в себя все остальные сферы» [см.: 27. С. 106]. Безусловно, выводы немецкого аналитика имеют как научную значимость, поскольку политическая сфера, по мнению А. Б. Венгерова, давно нуждается в новой методологической базе, так и практическую — в силу превращения этой сферы сегодня в угрозу существования человечества [см.: 28. С. 58, 67].

Прежде чем перейти к разъяснению «функционального момента» в дифференциации исследуемых подсистем общества остановимся несколько подробнее на лумановском описании политической системы [см. также: 29; 30]. В статье "Политические понятия и «политизация управления»" ученый свидетельствует: ранее вопрос ставился о возможности понимания политики независимо от «административного аппарата государства». Однако по мере того, как в политологии и социологии произошла «замена» понятия государства на понятие политической системы, данный вопрос «может и должен быть повторен» теперь уже в отношении последней. Автор склонен полагать, что в настоящее время имеется возможность сформулировать «содержательное» понятие политики, с помощью которого «можно судить о политической системе, оценивать ее и критиковать». " «Содержательное» понятие политики успешно интегрируется с нормативно понятой программой демократии; при этом оно открывает политике возможности постановки таких задач, как свобода человека, формирование согласия, урегулирование конфликтов, максимальный учет ценностей, выбор между различными альтернативными действиями. При этом понятие государственной организации лишь безоговорочно подразумевается". А далее ученый констатирует обоснованность иного, «формального» понятия политики, опирающегося «попрежнему на теорию власти, на понятие системы и на понятие обязательности решения как устойчивой категории процесса». В данном случае «основной предпосылкой остается ограниченность, автономность содержания решений» от умозрительных абстракций [см.: 8. S. 212].

Симпатии Н. Лумана к «формальному» определению политики наиболее явно выражены в его статье «Социология политической системы». В ней он уточняет предыдущее положение: «С помощью дифференциации и с учетом условий высокой си-

— 66 —

стемной автономии политическая система выполняет специфически-политические функции на уровне конкретной интеракции так, что эти решения приобретают обязательные последствия». В данном случае, акцентирует автор, речь идет «о фактическом учении, а не только о формальной ценности» [см.: 31. S. 711]. Оно выстраивается аналогично идеям аутопойетического характера, предложенным ученым при анализе дифференциации «система/окружающая среда». Так, он указывает, что «до настоящего времени» большинство научных концепций отражали «лишь одну общую проблемную формулу»: комплексность политической системы должна соответствовать системе окружающего общества. Однако, по Луману, такая «тождественность» возможна лишь в том случае, когда «каждому общественному событию соответствовало бы политико-административное решение». «Требование конгруэнтной, совпадающей комплексности, — пишет он, — отменило бы дифференциацию общества и политической системы и удерживало бы обе системы на одном уровне архаично-простых отношений... Даже самые смелые представления о политизации всего общества, характерные для марксистско-ленинской традиции, не стремятся к подобной комплексности, а предлагают стратегически ограниченное употребление политической, административно-исполнительной власти. Следовательно, будем исходить из того, что комплексность политической системы меньше комплексности общества. Такое положение принуждает политическую систему к селективно-избирательному поведению в обществе, а именно — к селективности собственного образа действий. Причем политическая система компенсирует свою малую комплексность посредством власти» [12. S. 169]. И еще, согласно мнению ученого, сила политической системы, направленная на выполнение собственной специфической функции — принятия общеобязательного решения, должна увеличиваться по мере того, как растет комплексность общества, «ставя при этом все возрастающие проблемы, которые могут решаться уже не при помощи обращения к истинам или к общим убеждениям, и не при помощи взаимной предрасположенности, симпатии или путем обмена, а только с помощью решения». «Раздифференцирование, автономия и функциональная спецификация политической системы являются следствиями повышающейся комплексности общества и, в то же время, предварительными условиями для дальнейшего роста этой комплексности. Данная взаимосвязь делает реализацию преимуществ функциональной спецификации все более неизбежной» [31. S. 711].

- 67 —

Интересной представляется мысль Н. Лумана о том, что понятие «законность», по сути, более широкое, чем понятие «правоприменение». «...Политическая система, — считает он, — должна обеспечивать принятие любых, даже еще неопределенных решений, т. е. обеспечивать легальность законности. Система, пытающаяся совершить подобное, должна будет поддерживать социологически невероятный порядок. Поэтому основной вопрос современной политической философии — допустима ли юридически такая самостоятельность политической власти — должен быть переформулирован — может ли быть стабилизирована в своей общественной среде дифференцированная, специализированная на создание общеобязательных решений политическая система...» [31. S. 712].

Исследователям творчества Лумана непросто разобраться в следующих положениях его теории. С одной стороны, утверждается: «источники узаконения не могут быть вне политической системы, поэтому узаконение происходит в самой системе». При этом ученый вновь подчеркивает «утрату истинности ценностей, а с ней — и прагматическое сужение горизонтов действия»: «Теперь ценности сами должны оцениваться и переоцениваться в соответствии с их функцией по ориентации действий. И в этом случае в политической системе больше не может идти речи об обычных истинах (хотя имеются, конечно, на бытовом уровне такие жизненно устойчивые истины, как — самолеты могут летать, люди должны спать и т. п.), здесь уже мы ориентируемся на интересы. А тот, кто еще пытается защищать истины, сильно ошибается, и с ним поступят так же, как с письмом не по адресу» [31. S. 723]. В главе «Политика как самореферентная система» (работа «Очерки о самореференции») ученый резюмирует, что политика может быть связана только с существующими интересами. С другой стороны, если юридическая система получает узаконение в системе политической, то как же тогда понимать «операционную закрытость» системы права? Согласно рассуждениям Н. Лумана, противоречия здесь нет, поскольку, во-первых, как мы уже отмечали, «факт законодательства» изначально отнесен им к политической системе, а во-вторых, самореферен тность, аутопойесис политической системы способны не только оказывать, но и воспринимать влияние как общества, так и его подсистем.

"Включение настолько является «открытым» принципом, насколько оно определяет, что (но не как) каждый заслуживает политического внимания. В какой степени каждый выявляет собственный интерес, в такой же — политические селекции и классифицирование интересов становятся регулируемыми, но

— 68 —

только в границах самой политической системы. Этого требуют коммуникации. ...Все, что имеет политическую значимость, воспроизводит себя. Последнее происходит путем поглощения интереса из социальной среды политической системы. Таким образом, политика обусловливает собственные возможности и становится явно благоразумной по отношению к предложениям или требованиям среды. Она, соответственно, не понимается как закрытая или открытая система. Она — одновременно и то, и другое." И далее: «Система называется самореферентной, если она производит и воспроизводит элементы, в данном случае — политические решения, вне которых она сама сформирована... Из необходимости поддерживать и обеспечивать саму возможность по воспроизводству новых элементов в своих границах, самореференция становится условием всех системных операций. Таким образом, самореферентная система может выполнять операции только в самоконтакте, т. е. только посредством координирования ее операций с другими своими же операциями» [16. S. 39, 40].

Модель операционной самореферентности, отмечает Н. Луман, долгое время критиковалась за ее «логически круговое, замкнутое построение» и, более того, признавалась «пустой». «Предполагалось также, что самореференция должна расцениваться как разновидность эгоизма, и следовательно, — отвергалась. Лишь в последние несколько лет в системных исследова­ниях обратили серьезное внимание на проблему самореферентных систем. И похоже, что эти исследования будут стимулировать дальнейшее развитие политической теории» [16. Р. 41].

В отличие от политических систем Нового времени, указывает ученый, современные политические системы дифференцированы в трояком плане: на собственно политику, на аппарат управления и на политическую общественность (парламент, администрация, избиратель). "Политические системы, — поясняет он, — имеют собственную циркулярность в кругообороте влияний при выработке решения, который происходит между политическими процессами в узком смысле слова: государственной бюрократией — народом, общественностью. В этом кругообороте политические системы всегда реагируют на самих себя и на свое общественное окружение, но только так, как они это делают (исходя из «кода» политической системы.— О. П.)" [16. S. 45. См. также: 32. С. 111 — 115].

В политической системе Н. Лумана характеристики «прогрессивный/консервативный» не имеют никакого смысла, поскольку они являются элементами «политического кода». Однако само использование бинарных кодов, в том числе и поли-

— 69 —

тического, (например: истинный/ложный, законный/незаконный, прогрессивный/консервативный, здоровый/больной и т. д.) может повлечь за собой определенные сложности. В частности, указывает ученый, опасность заключается в том, что человек, используя бинарность кода, способен «слишком быстро принимать различные решения». Поэтому «все самореферентные системы вынуждены нарушать такие внутренние круги, как — я сделаю то, что ты хочешь, если ты сделаешь то, что я хочу». К тому же последнее еще и обусловлено, по Луману, «частично собственной историей, частично влиянием среды» [см.: 16. Р. 44, 45. См. также: 25. Р. 43]. Отсюда следует итоговое положение теоретика: когда система «участвует в определении собственных границ», не существует «стандартов ее размеров и степени сложности, комплексности». "Если политическая система постоянно вынуждена коммуникацировать сама с собой и с частично самосозданной реальностью, то не может быть объективных «индикаторов» границ государственной деятельности..." [16. Р. 81].

В целом же политика для Н. Лумана есть прежде всего особая сфера деятельности, осуществляемая с помощью специфических средств. В числе последних — уже упомянутые «политико-административные» учреждения и институты, «политическая общественность», формальные и неформальные организации, включая партии, митинги, демонстрации; средствами политики являются также информационные «каналы» и т. д. Однако главное отличие политического способа поддержания аутопойесиса глобальной системы общества, согласно ученому, состоит в возможности физического принуждения, определяемого узаконенным правом.

Как считает Н. Луман, в отличие от функции политической системы «функция юридической системы выполняется в нормативной форме», и именно «в этом заложено разграничение между правом и политикой» [1. S. 150]. "Таким образом, — пишет ученый, — право существует для нас как некая форма, имеющая отношение к проблеме напряженности между временным и социальным измерениями и выдерживающая эту напряженность даже в условиях эволюционного роста сложности, комплексности общественной структуры... Форма права выражается в комбинации двух различений, а именно: модальностей ожидания «когнитивный/нормативный» и кода «законный/незаконный». Все общественные применения права действуют в этих рамках и варьируют предметный смысл, «содержание» юридических норм и программы, призванные регулировать «правильное» понимание ценностей «право» и «на-

— 70 —

рушение» с тем, чтобы обеспечить связь времен и способность к согласию/разногласию в сфере взаимной совместимости. И, поскольку предметное измерение учитывает эту функцию выравнивания, не существует вещественного, предметного определения права. Его место занимает системное определение — «юридическая система» " [1. S. 131].

В работе «Общественное право» Н. Луман указывает на следующие четыре «результатирующие» положения собственной модели юридической системы, включающие и объясняющие его интерпретацию «функциональной спецификации» права [см.: 1. S. 562, 563, 564].1. Функцией права является «нормативная стабилизация прогнозируемых отношений». Она сопряжена как с проблемой «социальной проверки связи эпох», так и с положением, касающимся возможности существования этих отношений «в самих нормативных текстах». К последним обращаются лишь в том случае, «когда понять временные экстензии, растяжения затруднительно».

2. Понятие «действие права» трансформируется «из статичной относительной инвариантности в динамическое состояние». "Понятие действия права является циркулирующим символом, которым юридическая система обозначает свое состояние на данный момент и на который она ориентируется, когда последний, необходимо увязать с той или иной позицией. Из этого в дальнейшем и возникает понятие позитивности права. В определенной степени оно представляет собой эквивалент специфики условий, характерных для изменения права (подробнее понятие «позитивация» будет нами рассмотрено в следующей главе. — О. П.)".

3. «Решающий критерий в оценке результатов действия права еще дальше смещается во времени, постоянно ориентируясь на будущее. Это перемещение имеет двойное значение: одно — как подмена константных критериев оценки, другое — как ориентация на вероятность невероятности достижения последствий. Исходя из данной точки зрения, в современной юридической системе отсутствует осознание риска. Это можно объяснить тем, что проблема времени обычно недооценивается, а также тем, что решения юристов не дают возможности признать неуверенность и осознать весь риск, поскольку юрист обучен лишь воспроизводить информацию, необходимую для обоснования его решения. Поэтому настоятельно советуем не планировать относительно программы по принятию решений слишком высоких требований для будущих предвосхищаемых результатов. Ибо юридическая система вследствие этого подвергается риску, для

— 71 —

оценки которого не существует ни методов, ни способов (выделено мной. — О. П.)» [1. S. 563].

4. Наконец, резюмирует Луман, благодаря вышеизложенному, можно понять, что представляет собой «рациональность права». В юридической системе, отмечает он, под рациональностью традиционно понимается рациональность законодателя. Однако это «не дает никакого ответа» на вопрос: «что будет дальше (после всегда убедительного, на первый взгляд, обоснования) »? Лумановское предложение таково: если принять во внимание временные измерения и учесть преимущества «темпорализации комплексности», то тогда понятие рациональности можно рассматривать «как увеличение ограниченных возможностей и расширение пространства для развития решений с увеличением зависящих от времени ограничительных решений». Такой подход, указывает ученый, сразу же разъясняет, почему юридическая система препятствует тому, чтобы определять степень собственного риска в соответствующих нормативных текстах. «Ее нормативной функции присуще притязание на надежность основных, решающих положений. Нормативные тексты должны использоваться, интерпретироваться в соответствии с этой функцией и должны впитать в себя все достижения юридической системы. Таким образом собственный риск заочно подвергается анализу» [1. S. 564].

Лумановская классификация функций юридической системы неоднозначна, однако все же попытаемся представить ее следующим образом. В работе «Политические конституции в контексте общественной системы» немецким теоретиком отмеченыакие функции права, как: 1) регулирование общественных конфликтов; 2) сохранение возможности разногласий как предпосылки более самостоятельной в обществе избирательности; 3) образование длинных селекционных цепочек, которые гарантируют высокий уровень избирательности присоединения отдельных событий; при этом избирательно-селективная связь не становится обозримой для участников и подлежит дальнейшему изучению; 4) универсалистическая гарантия правовой возможности принятия решений для неопределенных, еще неизвестных, даже еще неустановленных событий, т. е. гарантия для открытого будущего. Но далее Н. Луман сразу же оговаривается с тем, чтобы его правильно поняли и не считали бы его конструкцию юридической системы доминирующей среди других подсистем общества: «Универсальность значения права еще не является актуальным решением этих проблем, она рассматривается в качестве общего условия при разрешении проблем...» [3. S. 182].

— 72 —

В статье Г. Ротлейзнера «Социология права в Германии» не совсем точно, на наш взгляд, охарактеризована эволюция воззрений Н. Лумана в отношении функций права. Оппонент, конечно же, правильно констатирует высокую функциональную спецификацию юридической системы в понимании немецкого ученого. Он также верно указывает: если функционалистическая и структуралистская теория систем, разрабатываемая прежде Луманом, отличалась тем, что ее основным методологическим принципом было «исследование функциональных элементов (чем она способствовала увеличению технократических элементов)», то сегодня акцент в его творчестве «переносится» на функциональный характер систем. Однако далее Ротлейзнер пишет: «Этот функционально незаменимый характер системы легче показать, когда речь идет об одной из функций. Вот почему Луман отбрасывает многие функции, которые он прежде относил к правовым: например, функцию ответа на ожидания, а также — функцию ориентации поведения. И сохраняет лишь одну из них: юридическая система отныне будет использовать противоположные ожидания в целях воспроизведения генерализующих поведенческих ожиданий» [33. Р. ПО].

Схожую позицию занимает и испанский исследователь X. А. Г. Амадо, выделяющий лишь «функцию нормативной стабилизации». Правда, за счет включения в объяснительную часть лумановских воззрений «механизма поддержки системы» им косвенно упоминается и о «когнитивной» функции.

Вместе с тем общим в оценке этих аналитиков (что действительно соответствует системно-теоретическим идеям Н. Лумана), по нашему мнению, является признание вслед за немецким ученым важности, плодотворности изучения регулятивной функции права. В отличие от правоведов США, «уходящих» от анализа данной функции, призванной обеспечить сбалансирование всех элементов (подсистем) социальной системы и направленной на стабилизацию и юридическое закрепление устоев современного общества, репродукция новых ожиданий с целью разрешения конфликтов имеет, по Луману, «эксклюзивный» характер [см.: 25. Р. 35. См. также: 34: С. 94]. Данная функция связана со «специфическим применением нормативности» и состоит, как нами уже отмечалось ранее, в «использовании конфликтов для формирования и репродукции ожиданий поведения, генерализованных в трех измерениях: временном, предметном и социальном». Право, справедливо утверждает Амадо, предполагает «генерализацию» (обобщение) ожиданий и «ожидания ожиданий»; оно придает им объем, который превышает время, ситуацию и участников каждого отдельного

— 73 —

взаимодействия и «позволяет их (ожидания. — О. Я.) рассматривать в качестве социальных структур». «С момента утверждения, — пишет испанский аналитик, — согласно которому социальные системы состоят из ожиданий, появляется элемент неуверенности, поскольку всегда возможна неудовлетворенность ожидания. В таких случаях должен существовать механизм поддержки системы. И последняя, согласно Луману, располагает двумя возможностями для определения формы этим ожиданиям». Одна возможность состоит в том, что ожидания выступают в качестве когнитивных, «когда фрустрация ожидания служит источником новых знаний и началом нового ожидания». Применительно к данному случаю Луман поясняет: системы «учатся» с тем, чтобы, модифицируя свои ожидания, приспособиться к новому состоянию. Другая возможная стратегия заключается в том, что нереализованные ожидания не исчезают, а наоборот, поддерживаются. «Это также нормативные ожидания. Но в такой ситуации системы уже не приспосабливаются к обстоятельствам, а защищают от них свои структуры. Они не учатся: констатация того, что есть водители, которые ездят по автостраде в противоположном направлении, не ведет ни к модификации обязанности, ни к принятию исключений из данного правила... Если бы в обществе не существовало широкой сети неизменных ожиданий, то и сама возможность межсубъектной ориентации моделей поведения исчезла бы, оставив нерешенной проблему двойной контингенции (случайности): водители ездили бы навстречу движению, пока не захотели бы двигаться в правильном направлении. Чтобы защитить устоявшиеся ожидания, существует право, юридическая система. Поэтому-то Луман утверждает: функцией права является стабилизация» [25. Р. 36].

В дополнение к приведенным положениям, на наш взгляд, важно отметить следующее. Согласно Луману, не все нормативные ожидания обретают юридическую форму. Для установления последней необходимо, чтобы «поддержка узаконивающего, институционного консенсуса, консенсуса предполагаемого, распространялась бы не только на содержание самого ожидания, но и на приемлемость санкций, предусмотренных применительно к случаям неоправдавшегося ожидания» [См.: 25. Р. 36]. При этом в самой структуре юридических норм заложена возможность конфликта, так как они всегда заключают в себе альтернативу: выполнение/невыполнение. Луман считает, что право использует возможность конфликта с целью генерализации ожиданий; к тому же именно в нем право «находит элементы динамизма», который позволяет юридичес-

_ 74 —

кои системе эволюционировать, адаптируясь посредством новых ожиданий к изменениям «общественного окружения». Что касается ожидания принуждения, то оно, по Луману, помогает избежать большего реального насилия [см.: 1. S. 157, 562; 17. Р. 56; 14. S. 24; 18. Р. 171].

Примечателен тот факт, что при определении функций права Н. Луман так же, как ранее он поступал с другими понятиями, стремится увязать его с важнейшими категориями собственной системной теории. К примеру, в работе «Социологическое просвещение» автор прямо указывает, что вопрос о функциях права «органически связан с вопросом о функциях структуры и напрямую выводит нас на проблему редукции комплексности». А далее он заключает: «функция права — это связующая и санкционированная комплексность в области межличностных ожиданий» [см.: 12. S. 80, 81]. Одновременно в данном вопросе не обойдено вниманием и лумановское «различение»: «С помощью раздифференциации юридической системы реконструируется выполняемая в обществе правовая функция со ссылкой на различение между юридической системой и окружающей средой внутри общества» [6. S. 40]. Еще в «Правовой социологии» в качестве исходного пункта принимается усиление комплексности современного общества. Это означает, что всегда существует много возможностей для реализации, поэтому комплексность должна редуцироваться, сокращаться. Социальные системы используют, согласно Луману, следующий стиль такого редуцирования: "Они стабилизируют объективно-действенные ожидания, которым и надлежит следовать в дальнейшем. Решающим здесь является то, что упрощение достигается посредством обобщенного сокращения (редукции). Пример: «Время посещения — воскресенье, между И и 12.30 часами». Данное предписание анонимно и обезличено независимо от того, кто ожидает и кто не ожидает. Оно стабильно во времени и абстрактно. Оно ограничивает ожидание посетителей и посещаемых большим или меньшим по величине отрезком времени для общения. Оно служит не только для того, чтобы рассчитать свое поведение, но и для того, чтобы регулировать ожидание, т. е. известно — визиты можно наносить по указанному предписанию. В результате можно также предполагать и ожидание тех, кому наносят визит, и следовательно, знать, как себя вести". Это имеет силу для многих других ожиданий. «Необходимо всегда иметь предмет обсуждения или хотя бы делать соответствующий вид. Если же мы стабилизируем такие административные ожидания, то они приобретут институционализированную форму. Только благодаря таким учреждениям

— 75 —

возможна быстрая, точная, избирательно-селективная коммуникация». Право и есть такая институционализация. С учетом изложенного Луман предлагает определять право «как структуру социальной системы, которая основывается на конгруэнт­ной, совмещаемой генерализации, обобщении нормативных поведений» [цит. по: 7. S. 121, 122].

В итоге даже «нормативность» определяется Н. Луманом посредством «стабилизации». «...Право, — указывает он, — не может гарантировать исполнение всех ожиданий, но оно в состоянии гарантировать поддержку нереализованных притязаний. Следовательно, с социологической точки зрения нормативность есть не что иное, как стабильность перед фактами или особо требовательная форма фактичности (factivite). Другими словами, право в той же мере, в какой оно поддерживает ожидания, освобождается от претензии знать конфликты и приспосабливаться к ним. Оно позволяет, таким образом, лишь предвидеть разрешение конфликтов...» [17. Р. 56]. В работе «Социальные системы» Н. Луман отмечает, что дестабилизация возникает тогда, когда вместо согласия участников общения налицо разногласие. Раньше теоретики функционализма считали дестабилизацию вредной (дисфункциональной). Однако это верно не для всех случаев. Ведь самовоспроизводство системы нуждается в новых программах и структурах. Откуда же взяться новизне при постоянной стабильности. «Противоречия, благодаря тому, что они делают возможным, но не обязательным устранение отклонений, обладают свойствами, которые содействуют развитию иммунной системы». Иммунная система — это приспособление в системах, которое позволяет им быстро реагировать на помехи. При этом для правильной и быстрой реакции даже не нужно познавать природу этих помех. В то же время иммунная система вступает в дело не при всяком нестабильном состоянии. Именно потому, что она обладает нужной избирательностью, становится возможным воспроизводство и совершенствование системы. Чтобы понять, как действует иммунная система, обратимся к юридической системе общества.

Право служит не подавлению, а чудовищному увеличению шансов конфликта, хотя оно пытается избежать насильственного разрешения конфликтов и предоставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами. В этом состоит его иммунное действие.

Чем больше возможностей имеется для коммуникации, тем большей будет вероятность конфликта. Поэтому те средства коммуникации, о которых выше говорилось, что они повышают

— 76 —

шансы успеха коммуникации, увеличивают также возможность конфликта. Возникновение языка дает возможность каждому участнику коммуникации сказать «нет» или солгать. Письмо и печать устраняют те препятствия для конфликта, которые были в межличностном общении. Символические средства коммуникации (власть, право, деньги, истина, любовь) чудовищно увеличивают шансы отказа, отклонения коммуникации. Ее успех был бы невероятен, если бы само использование этих средств не предполагало соответствующих предпочтений (истину предпочитают лжи, законное предпочитают незаконному и т. д.) [см.: 35. С. 57. 58].

Характеристика причин «напряжения», конфликтов была бы неполной, если бы мы остановились только на трудностях «коммуникативного общения», поскольку, согласно Луману, «теория систем предполагает концептуализацию структурного напряжения и его источников». «Структурное напряжение, — пишет он, — считается совершенно нормальным явлением, вытекающим из того обстоятельства, что ни одна структура не в состоянии решить все проблемы, возникающие между системой и средой. Перенапряжение же означает лишь возможность структурных изменений, вызванных слишком большим количеством нерешенных проблем». И несколько ранее: «В действительности, единственным в истории права значительным делегализатором, обремененным минимальным набором правил и обладающим максимальными возможностями и влиянием, был и остается институт частной собственности благодаря своей простой и очевидной способности обусловливать конфликты. Учитывая изложен­ное, можно утверждать, что нынешние проблемы перенапряжения в юридической системе в значительной степени являются следствием вырождения собственности» [22. Р. 237].

Вместе с тем отметим попытку Н. Лумана основательнее осуществить разработку функций юридической системы в более поздних своих работах. В частности, в недавно опубликованном труде «Общественное право» помимо «общественной функции юридической системы, т. е. ее деятельности по самовоспроизводству» (только этой функцией ограничивается критический анализ Г. Ротлейзнера), а также помимо «функции нормативной стабилизации» (на которой ставится акцент в исследовании X. А. Г. Амадо), немецкий ученый называет и ряд других: «коммуникативную», «мотивационную», «когнитивную». Далее Луман поясняет: «В системе права речь, разумеется, идет не только о коммуникативной оценке коммуникации, но и — на этой основе! — о взаимодействии во всех видах отношений, нормативно охватываемых правом. И здесь также в основании за-

_ 77 _

ложены условия деарбитражирования, изменения обозначений и необходимость принятия во внимание формы связи времен... Проблематика такой связи обычно сокрыта в силу того, что право обладает еще и мотивационной функцией» [1. S. 129]. Напомним: словосочетание «деарбитражирование обозначений» применительно к праву означает, согласно Луману, что «юридическая система — это не совокупность норм, ожиданий, актов, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя». При этом право нетождественно границам «смысла»: принадлежность к юридической системе «определяется в каждом конкретном случае» в соответствии с характеристиками «кода» — «законное/незаконное» [см. подр.: 30. Главы 1, 2].

Безусловно, особенно нагляден «радикальный функционализм» Н. Лумана в объяснении «когнитивной» функции. По его мнению, юридическая система лишь «в первом приближении может казаться как более или менее регулярная смена ценностей». Однако ее способность реагировать на несхожие явления «по-разному» представляет собой, «по существу, гораздо более устойчивую тенденцию», зависящую от ряда факторов. " Приняв постоянность нормативных функций в качестве критерия, вырисовывается тенденция, которую можно было бы обозначить как темпорализацию норм, их временное действие. Нормы и их действие уже больше не зависят от религии, природы или социальной структуры, а существуют и действуют как проекции времени (выделено мной. — О. П.). Так и служат они «до поры до времени», т. е. до утверждения последующих норм. Причем их дальнейшее изменение характеризуется не только количественными показателями: они приобретают и функцию когнитивности". Вместе с тем несколько далее Лу-ман очерчивает уровень значимости когнитивной функции юридической системы: «Не следует даже вести речь о том, что право реагирует на частные случаи несоответствий посредством изменения норм... Одновременно мы подразумеваем — при создании норм происходит искажение реальности, которое в юридической системе может расцениваться как ошибка или же как возникшая неадекватность вследствие изменения (общественных. — О. П.) отношений» [1. S. 557].

В нашем исследовании не проводится анализ различия между терминами «правовая» и «юридическая» норма, а также, в конечном счете, — между «правом» и «законом». Этот анализ уже был обстоятельно проведен в работах отечественных ученых-юристов, например, таких как В. Г. Графский, И. Ю. Козлихин, Д. И. Луковская, А. В. Малько, Л. С. Мамут, Н. И. Мазутов, В. С. Нерсесянц, В. П. Сальников, Л. И. Спи-

— 78 —

ридонов, А. И. Экимов и др. В числе опубликованных в послед нее время исследований по данной проблеме выделим коллективный труд «Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление» [см.: 23]. Н. Лумана нельзя причислить к сторонникам, обосновывающим научно-практическую ценность данного различения. Однако немецкий ученый предпочитает вести речь не о различении «правового» и «юридического», а только об упомянутом ранее отличии «нормативного» от «юридического» (именно поэтому Луманом используется понятие «юридическая система»). Причем, его подход основывается не на ценностной модели, а на радикальном функционализме, подчеркивающем первостепенную значимость в современной системной методологии именно функции, но не структуры. Бесспорно, интерпретация функции как связи изучаемого объекта со средой через совокупность всех последствий его действия доказала определенную плодотворность такого подхода в анализе политико-правовых феноменов [см.: 36.: С. 126, 127].

В данной работе мы не намерены оспаривать некоторые определения правовой системы, а также предлагаемые рядом исследователей «перечни» элементного состава последней. Констатируем лишь в целом свою солидарность с научной позицией Л. Б. Тиуновой в анализе структуры правовой системы [см. подр.: 36. С. 50—60]. Вместе с тем отметим также частичное «совпадение» элементарного состава юридической системы в рецепции Н. Лумана и отечественных теоретиков права. Так, Н. И. Матузов небезосновательно, на наш взгляд, включает в правовую систему наряду с другими элементами судебную и иную практику; механизм правового регулирования; правореализующий процесс с актами применения и толкования [см.: 37. С. 25. См. также: 38].

Лумановская теоретическая реконструкция юридической системы свидетельствует: если законодательство связано с политической системой, то в центре юридической системы располагается «юстиция». При этом автором оговаривается недопустимость попыток превратить право в политический инструмент, поскольку последнее способно «извратить» функции юридической системы и, следовательно, поставить под сомнение ее аутопойесис. В настоящее время, утверждает ученый, считается «бесспорным факт разрыва между законодательством и вынесением судебного решения». «Сегодня менее, чем когда-либо прежде, под вынесением правового решения понимается лишь простое применение закона... Функция регулирования конфликтов и стабилизация правовых ожиданий в целом приобретает значительную самостоятельность. В связи с тем, что законо-

— 79 —

датель также вынужден контролировать свои действия, может показаться — он создает и такие ожидания, которые его не устраивают, но эти нормативные ожидания учитываются при вынесении правового решения против воли законодателя» [6. S. 89]. В том, что «законодательство и механизм вынесения судебного решения движутся в разных направлениях», Н. Луман усматривает «кризис нормативно-стабилизированного права в высококомплексном обществе». Выход из сложившейся ситуации — в выработке «абстрактных интеграционных средств, которые бы усилили взаимодействие законодательства и механизма вынесения судебного решения» [см.: 6. S. 90]. Здесь, по Луману, важную роль должны сыграть и «юридическая догматика», и «юридическая техника», значение которых в услови ях высокофункционального общества возрастает. Думается, автор верно уловил тенденции как успешной редукции усиливающейся комплексности общественных процессов, так и громоздкой усложненности правотворческой и правоприменитель-иой деятельности, свойственные, в том числе, и российской правовой системе [см. подр.: 39, 40].

Применительно к юридическим «программам», упрощающим регуляцию поведения системы, еще в «Социальных системах» Н. Луман различал такие их виды, как кондициональные («Konditionalprogrammen») и целевые («Zweckprogrammen»). Первые исходят из отношения: «если — то», т. е. заключают смысл отношения в саму связь между юридическим фактом и последующим юридическим результатом. В более глобальном масштабе кондицнональная программа устанавливает, при каких воздействиях среды и каким образом должна отреагировать система [см.: 35. С. 50]. Вторые, как известно, определяют цель действий системы независимо от условий, т. е. данная форма урегулирования лишь оговаривает конечную цель, оставляя выбор необходимых для ее реализации средств тому, кто использует «целевую программу».

«Сегодня, — замечает Г. Ротлейзнер, — Луман говорит о кондиционировании как о единственной юридической программе. Этот крайний редукционизм, которым он побивает даже Кельзена, может быть объяснен тем фактом, что Луман пришел к очень жесткой интерпретации права» [33. Р. НО]. Исследователь поясняет: ранее Н. Луман вел речь об ориентированности на будущее ожиданий (как элементах юридической системы). «Однако в результате сведения функций права к юстиции и доминированию кондициональных программ, покоящихся на уже существующих ожиданиях, юридическая система оказывается повернутой к прошлому. И если она может ответить

— 80 —

на ожидания прошлого, то будет уже не всегда в состоянии перекроить социальное окружение в соответствии с ожиданиями настоящего» [33. Р. ПО]. В противоположность жесткой редукционистской концепции Лумана, заключает критик, появится социология права, которая «эмпирическим способом» подвергнет анализу «многочисленные аспекты права». "Эта социология права будет придавать равную значимость различным формам взаимодействия (личности, действия, нормы, роли, организации и т. п.), будет стремиться к историческому насыщению. Она не ограничится одним-единственным типом регламентации, а рассмотрит различные типы «юридических норм». Наконец, она примет во внимание как многообразие функций права, так и эффективность их выполнения. По пути знания нас поведет то любопытство, которое заставит постараться прояснить понятия, а не строить супер-мега-теорию для любого социального явления, т. е. теорию, которая вынуждена в силу своей конструкции прибегать к абстракции, редукции, пуризму, очищению, не позволяющим проведение анализа многочисленных сторон объекта" [33. Р. 110, 111].

На наш взгляд, приведенные рассуждения Г. Ротлейзнера существенно искажают воззрения Н. Лумана. Как представляется, вывод исследователя о том, что юридическая система функционирует лишь в соответствии с «ожиданиями прошлого» есть логическое следствие рассмотренного нами выше ошибочного положения Г. Ротлейзнера о сведении Луманом функций права к одной-единственной. Автора работы «Общественное право» в этом упрекнуть нельзя. В результате суждение об «абстрактно-редукционистской» ограниченности лумановского понимания права является также весьма упрощенным. К уже приведенным ранее положениям из недавно опубликованного объемного труда Н. Лумана добавим и его аргументацию из более ранних произведений, позволяющую проиллюстрировать стремление ученого полнее охватить многоаспектность права, юридической системы. В частности, освещая «системно-теоретическую дискуссию» по поводу "догматического контроля в отношении «применения права»", Луман выступает против схоластического абстрагирования. По его убеждению, речь должна идти не о «систематизации догматических понятий, а о системе правовых отношений». «Мы должны найти отправную точку в анализе вне догматической систематики, а в общественных функциях права и юридической системы, ...принимая во внимание, что право выполняет обширные функции генерализации и стабилизации ожиданий поведения... Одновременно становится возможным сохранить специфические ожидания относительно

— 81 —

далеких временных горизонтов, имеющих причастность к отношениям в юридической системе. И в этом смысле, отношения общественной правовой жизни получают форму предвосхищения возможных решений конфликтов...» [14. S. 24]. В другой своей работе Н. Луман развивает мысль о роли «будущего». В главе «Функция права: гарантия ожидания или управление поведением?» (работа «Раздифференцированность права») он отмечает: когда задаются вопросом о функции права, принимая во внимание «временные рамки», возможны два ответа. «В одном — ставится акцент на прошлом, а в /другом — на будущем», т. е. в первом случае предпочитают вести речь о «стабилизации ожиданий», а во втором — об «управлении поведением». «С одной стороны, право устремляется к обеспечению ожиданий, поскольку, в принципе, в неконтролируемом мире, хочется хотя бы быть уверенным в том, с какими ожиданиями можно столкнуться в праве... С другой, наоборот, речь идет о гарантии определенных эффектов, т. е. предполагается изменение реальных вероятностей поведения посредством правого механизма санкционирования. Эти две функции, которые я выделил, не исключают друг друга. Правовая норма непосредственно служит для их комбинирования... Поэтому мы должны посредством права локализовать структурные конфликты. Выявление последних должно происходить вначале с помощью проблемно-исторического, а в дальнейшем — социологического анализа (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 74].