§ 2. Природа риска - правовые характеристики
Риск как отражение сложных процессов познания возникает непрерывно и следует за нами как "черный спутник". Причины риска в правовой сфере кратко можно охарактеризовать следующим образом:
а) сложность и непредсказуемость социальных систем, ошибки в расчетах, неполная информация;
б) организационные трудности определения задач и статусов субъектов права, режимов их деятельности и взаимоотношений;
в) человеческий фактор - некомпетентность лиц, принимающих решения, противоречия интересов и т.п.;
г) стремительные технологические процессы;
д) природно-экологические катаклизмы.
Эти причины нужно предвидеть и готовить средства противодействия рискам. Приведем ряд разработок.
В рамках нашей темы можно использовать Доклад о мировом развитии 2014 на тему "Риски и возможности. Управление рисками в интересах развития", подготовленный Всемирным Банком.
Управление рисками предполагает не только анализ альтернатив, но и учет факторов синергии, которые способны снизить издержки, связанные как с подготовкой к проявлениям риска, так и с их последствиями. Они также могут снижать риск и увеличивать ожидаемые выгоды. Такие возможности для принятия обеспечивающих обоюдный выигрыш решений существуют во многих областях, и им следует придавать особое значение, что, впрочем, не означает, что они не сопряжены с издержками и всегда легко реализуемы.
Стремясь улучшить свою жизнь и оказавшись перед выбором, люди принимают практически любое решение на фоне неопределенности. Молодые люди решают, что изучать и какую профессию выбрать, не имея точного представления о том, на какие рабочие места и заработки они смогут рассчитывать к моменту своего выхода на рынок труда. Взрослые решают, каким образом и в каком размере создавать сбережения на старость, на фоне неопределенности своих будущих доходов, прибыли от инвестиций, состояния здоровья и продолжительности жизни. Крестьяне решают, что выращивать и какие производственные ресурсы использовать, не зная наверняка, достаточно ли выпадет осадков для их посевов, каков будет спрос на их продукцию, и по какой цене они смогут продать ее на рынке. А правительства определяют ключевые процентные ставки и уровень бюджетного дефицита на фоне неопределенности внешних условий, спада производительности в национальной экономике и перемен на финансовых рынках.
Анализ выбора в условиях неопределенности и ограниченности ресурсов веками оставался в центре внимания экономической науки и государственной политики. Базовую теорию принятия решений в условиях неопределенности предложил в XVIII веке Даниил Бернулли, а ее формализованную модель построили в 1944 году Джон фон Нейман и Оскар Моргенштерн. Эта модель основывается на концепции, согласно которой индивиды оптимизируют ожидаемую "полезность" (или субъективное восприятие благотворности) возможных результатов. Теория ожидаемой полезности строится на том, что индивиды делают рациональный выбор исходя из своих предпочтений в отношении риска и из своих знаний о возможных результатах и соответствующей вероятности.
Постулаты экономической теории принятия решений в условиях неопределенности позволяют сформулировать аналитическую концепцию управления рисками. Авторы Доклада о мировом развитии 2014 предлагают концепцию, состоящую из нескольких взаимосвязанных этапов, включая:
- оценку основополагающих целей и мотивов управления рисками, а именно устойчивости к неблагоприятным событиям и достижения благосостояния за счет использования возможностей;
- понимание условий, в которых возникают риски и возможности (именуемые "цепочкой риска");
- рассмотрение того, что предполагает управление рисками, то есть подготовку к неблагоприятным и благоприятным событиям и адаптацию к их последствиям (представлено в разделе "Компоненты управления рисками");
- оценку основных препятствий к управлению рисками, с которыми сталкиваются частные лица и общество, в том числе ограниченность ресурсов, информации и стимулов (рассматривается в разделе "За рамками идеала");
- определение возможной роли групп и коллективных действий на различных уровнях общества с целью преодоления препятствий, с которыми сталкиваются люди при управлении рисками (представлено в разделе "Дальнейшие шаги").
Как известно, правовое регулирование призвано стабилизировать общество*(117). В реальной жизни, однако, возникает немало явлений, влияющих на стратегии и программы, на ход развития экономики и социальной сферы. Их надо предвидеть, анализировать и учитывать. Это - выявившиеся или очевидные угрозы устойчивости государственных институтов и экономических устоев общества, опасности, которые могут привести к кризисам и ущербу, риски как вероятное неправовое отклонение от намеченной правовой модели (концепции) и действующих законов*(118). Нетрудно заметить соприкасающиеся грани этих явлений и их связи, причем мера явного и неочевидного весьма подвижна и служит своего рода сигналом для решений и действий.
Доклад о мировом развитии*(119)
Вполне оправданны новые системные подходы к анализу и оценке многообразия явлений, факторов и процессов и их сложных связей. Использование синергетического метода позволяет преодолевать одномерный взгляд на право и однолинейность его развития. Порядок и беспорядок, устойчивость и хаос периодически сменяют друг друга и в правовой сфере*(120). Мы усиливаем данный аспект анализа, вводя понятие "циклы правового развития". С ним связано понятие "неправовое отклонение", а также юридические коллизии и конфликты*(121).
Риски - сложное социальное явление, истоки которого в природе общества, государства и человека, поэтому можно выделить несколько основных причин рисков. Во-первых, социально-психологические причины, отражающие уровень сознания и деформацию поведения людей, когда их действия подвержены разным мотивам, в т.ч. корыстным, низкую шкалу ценностей, неорганизованность и некомпетентность. Во-вторых, юридические причины, когда низкое качество правового регулирования порождает коллизии и пробелы в системе правовых норм и актов, юридические ошибки в определении статусов юридических лиц и граждан. Правовой нигилизм и отчуждение от права неизбежно ведут к рискам внутри правовой системы. В-третьих, риски внешней среды, включающие прежде всего угрозы и вызовы вследствие динамики и противоречий социально-экономических процессов.
Существует "поле рисков" и в международной среде, когда в отношениях государств могут возникать противоречия, грозящие для тех или иных стран потерями и ущербом. Такие риски, в свою очередь, могут иметь политический, экономический, социальный и экологический характер ввиду сложных международных и интеграционных отношений. Не случайно в постановлении Правительства РФ от 14 июля 2012 г. о государственной программе развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2013-2020 годы выделен "Анализ рисков и возможные негативные последствия для агропромышленного комплекса, связанные с членством России в ВТО, а также меры, направленные на поддержку российских сельскохозяйственных товаропроизводителей в условиях ВТО". Такой подход позволяет рассматривать риски в процессе их возникновения и развития, предвидеть факторы, которые усиливают или ослабляют проявления рисков или ведут к их предотвращению и исчезновению. Что же представляют собой правовые риски? Они выражаются:
а) в возможности прямого или косвенного нарушения правовых норм;
б) отчуждении граждан от законодательства ввиду низкой правовой культуры и юридической компетентности;
в) ошибках при определении статусов субъектов права, выборе правовых методов регулирования;
г) угрозе увеличения объема юридических коллизий;
д) провоцировании конфликта интересов;
е) возникновении разрыва системно-правовых связей в правовой системе;
ж) нарушении корреляции между способом правового регулирования и мерой отражения экономических, социальных и политических процессов.
Итак, риск - вероятное неправомерное отклонение от правовых моделей и законов.
Ученые-юристы разными путями движутся в исследовании проблем риска. Традиционной стала парная категория "определенность и неопределенность в праве", которой посвящены многие книги и статьи. Акцент при этом очевиден - нормативная "классика", технико-юридические требования не сводятся к языковым правилам, а отражают принципы регулирования, стабильность и подвижность правовых воздействий. Разумность и ясность правовых норм способствуют правильному пониманию, толкованию права и правоприменению*(122).
Риск всегда сопутствует явлениям жизни общества, государства и человека. Риск присущ и праву, поскольку правовое регулирование всегда связано с познанием событий и процессов настоящего и будущего*(123). И их "правовое отражение" бывает, как правило, относительно полным и точным.
В юридической литературе внимание к проблемам риска концентрируется и в других аспектах. Один отражает популярные характеристики риска, используемые в различных словарях - экономических, политических, юридических, психологических. Второй - трактовку рисков в коммерческой деятельности с использованием арсенала средств гражданского права. Третий - разработку теоретических проблем риска. К трудам последнего типа относится монография А.А. Арямова "Общая теория риска", в которой наряду с анализом генезиса института риска дан анализ юридического института риска, психологии риска и правомерного риска в риск-менеджменте. Приведем ряд положений этой книги*(124).
Риск характеризуется как сознательное волевое поведение лица, направленное на достижение правомерного положительного результата в ситуации с неоднозначными перспективами развития, что допускает вероятное наступление неблагоприятных последствий и причинение вреда. Сущностью риска является отклонение действительных данных от оценки сегодняшнего состояния и прогнозов будущего развития ситуации: позитивное отклонение - неточность расчетов позволяет получить дополнительную от ожидаемой выгоду; негативное отклонение означает шанс наступления неблагоприятных последствий.
Автор полагает, что риск приобретает юридическое значение лишь при наступлении негативных последствий. Любая рискованная успешная предпринимательская (или иная) деятельность не нуждается в правовой оценке. Лицо привлекает к себе внимание юрисдикционных органов лишь в случае причинения вреда. Кроме того, наступившие вредные последствия должны относиться к разряду тех, которые прогнозировал субъект. Если лицо опасалось наступления одних неблагоприятных последствий, а наступили иные, то такая ситуация не может быть отнесена к риску.
С этим положением нельзя согласиться, поскольку риск как явление присущ развитию всех отраслей права и, следовательно, каждая из них выявляет свою меру регулирования. В целом же с позиции теории права риск является объектом сложного механизма правового регулирования, который еще не сложился полностью. Предстоит преодолеть узкоотраслевой подход и рассматривать риск как явление, сопутствующее правовому развитию, как модель альтернативно-негативной реализации права, реальность которой грозит деформацией конечных правовых результатов и резким снижением качества правового регулирования.
По нашему мнению, институт риска является институтом теории права, получающим развитие и конкретизацию и в отраслевых правовых институтах, и в комплексных. Можно с уверенностью сказать, что право выполняет применительно к риску такие функции, как его легальное признание и допущение, установление средств предупреждения и минимизации, определение меры ответственности и компенсаторные средства.
Уместно при этом сослаться на пояснения феномена "правовой неопределенности". С этим связан поведенческий аспект, поскольку именно люди являются носителями юридических и реальных поведенческих ролей, от человека зависит умение предвидеть риски и избегать их последствий.
Действуя в рамках правовых статусов, гражданин выражает разные интересы. Используя ролевой критерий, можно оценить интересы, установки, образы, мотивы и действия людей. Так, одни роли могут быть нормативно предписанными, заданными и строго легальными, другие являются неформальными, допускаются статусом и ему не противоречат, третьи - противоправными, негативными, означающими нарушение законности. Социологические исследования подтверждают нежелательность резких расхождений между этими ролями, поскольку тогда защищенный интерес уступает место противоправному эгоцентрическому интересу. Пассивность избирателей, плохая работа госслужащих, забвение экологических обязанностей, недооценка гуманитарной ориентации, нарушения прав граждан на получение публичных услуг - таковы типичные проявления данной тенденции.
Итак, риск - вероятное наступление события и совершение действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и способных причинить ущерб регулируемой им сфере. Для правового риска характерны причинная зависимость между нормативной моделью и реальностью в виде каналов прямых и обратных связей, иными словами, опасное отклонение от норм права.
Риски можно условно классифицировать на основе ряда критериев:
а) по сферам деятельности - предпринимательские, производственные и проч.;
б) по масштабу - отраслевые, локальные, областные;
в) по степени прогнозируемости - неожиданные, предвидимые, ожидаемые;
г) по закономерности возникновения - повторяющиеся в нормальных ситуациях либо в условиях критических, кризисных ситуаций.
Для анализа, оценки и устранения рисков можно использовать следующие понятия:
- риск - вероятное неправомерное отклонение от правовой модели, действующих и проектируемых правовых актов;
- виды рисков, определяемые по сферам проявлений, масштабу, времени, продолжительности;
- степень опасности риска - мера ущерба (вреда) для функционирования систем управления;
- рисковая ситуация - динамика и состояние субъектов права и регулируемых сфер, увеличивающая вероятность возникновения рисков;
- антирисковые меры - действия, призванные предотвратить, уменьшить или устранить риски;
- система управления рисками - группировка рисков по их характеру и последствиям, мониторинг и оценка степени опасности, уровень принятия решений по предотвращению рисков;
- компенсаторный механизм - система материальных, финансовых, юридических и организационных мер, направленных на возмещение потерь (ущерба), возникших вследствие реальных проявлений риска;
- устранение риска - фактическое аннулирование (ликвидация причин и результатов проявлений риска).
Риски как теневое явление будущего возникают вопреки желанию субъектов правового регулирования столь неожиданно, что кажутся своего рода "демоническим явлением". Системных представлений относительно превентивной антирисковой деятельности пока не сформировалась. По-прежнему мешают поспешные правотворческие решения и слабость прогнозно-аналитической функции. И риски не отступают...
Между тем необходимо решительно сформировать антирисковый механизм, в котором можно выделить ряд стадий и элементов:
а) формирование высокого уровня правосознания и правовой компетентности участников правотворчества;
б) обеспечение системной и эффективной правовой регуляции статусов и этапов правотворчества;
в) постоянное накопление и использование статистической, аналитической, прогнозной и контрольной информации, включая данные правового мониторинга;
г) формирование и использование системного методического и организационного инструментария, позволяющего "измерять" и устранять риски;
д) придание антирисковым действиям характера постоянного элемента правотворческой и правоприменительной деятельности;
е) правовое, в т.ч. законодательное, закрепление нормативных характеристик рисков и действий по их анализу, оценке, минимизации и устранению в общих и отраслевых законах, постановлениях, положениях и т.п.
Для диагностики рисков предложим их классификацию в правовой сфере. Риски классифицируются по степени их предсказуемости и масштабу опасности для субъекта, принимающего решения.
I уровень - риски "юридико-текстовые", ожидаемые:
- нарушение системных связей в законодательстве;
- неправильное определение целей и способов регулирования (регуляторов);
- технико-юридические ошибки;
- неправильное определение статуса субъекта права.
II уровень - риски, связанные с неожиданными действиями:
- вне правового статуса субъекта;
- партнеров, сторон соглашения и т.п.;
- в непредсказуемой ситуации;
- в связи с общественным недовольством (критикой, протестами);
- из-за нехватки ресурсов (либо халатности).
III уровень - риски новых ситуаций:
- противоречивые последствия нового политического и экономического курса;
- неблагоприятные последствия реформ;
- влияние кризисных явлений;
- пассивность и бездействие исполнителей.
IV уровень - риски в условиях форс-мажор:
- отчуждение населения от закона;
- крах государственных и иных институтов;
- чрезвычайные ситуации (техногенные, природные катастрофы, перевороты, войны).
Поясним последние два элемента и особенно научно-методические средства анализа и динамики рисков. Как показывает изучение практики деятельности органов исполнительной власти, госкорпораций и бизнес-структур, чаще всего создаются рекомендации и методики трех видов.
Во-первых, отраслевые нормативно-методические документы, например Предложения по минимизации системных рисков финансово-кредитной сферы, подготовленные в 2008 г. Институтом системного анализа Счетной палаты РФ (методология и индикаторы Макроэкономического мониторинга, системных рисков, прогноз динамики рисков, использование международного опыта).
Во-вторых, способы предотвращения рисков в рамках отраслевых и комплексных стратегий и программ развития. Так, в приказе Министерства промышленности и торговли РФ от 22 декабря 2011 г. "Об утверждении стратегии развития сельскохозяйственного машиностроения России на период до 2020 года" есть пункт 10 "Риски реализации Стратегии" (глобальные, макроэкономические, законодательные, техногенные, экологические, социальные).
В-третьих, большой массив рекомендаций министерств и ведомств по предотвращению и устранению коррупционных рисков).
Тенденция создания методологии и разных методик управления рисками весьма оправданна, хотя в них не хватает единой теоретико-методической основы анализа и оценки собственно правовых рисков как проявлений отклонения от правовых моделей и актов.
Отметим еще раз необходимость учета познавательных аспектов риска в условиях неопределенности, с одной стороны, и целесообразность использования конкретных юридических средств их уменьшения и недопущения. Речь идет, во-первых, о нормативных дефинициях риска в той или иной отрасли, сфере правового регулирования. Таково определение природы риска в Федеральном законе от 10 января 2002 г. N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды"; во-вторых, об определении риска в конкретных статьях закона (например, Гражданского кодекса РФ) как ориентации субъектов права для их предотвращения; в-третьих, об установлении рисков в договорах как в обязательствах сторон по недопущению риска и возмещению ущерба (вреда) в случае, если допускаемое событие станет реальным. Кроме того, возникает вопрос о позитивной ответственности сторон правоотношения, если ими не приняты соответствующие предупредительные меры.
На появление рисков могут влиять не только различные события и действующие законы, но и проекты нормативных правовых актов. Не меньшую опасность порождает бездействие органов и лиц, которые обязаны функционировать в оптимальных рамках. Горькой иллюстрацией служит наличие дел, связанных с разработкой и внедрением технических регламентов в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании". Медлительность, использование устаревших нормативно-технических документов обнажают противоречие, когда отечественные производители и потребители импортной продукции работают без новых технических регламентов. Отсюда брак, катастрофы, аварии, низкое качество продукции.