Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ...Ч. 1

которого гражданин П.И.Нетупский оспаривал в Верховном Суде Российской Федерации1.

Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений может иметь длящийся (в соответствии с п. 5 ст. 9 Закона об ОРД до 6 месяцев) и разовый характер.

Негласное вскрытие почтовых отправлений оперативный работник МВД России в случае необходимости ведет с участием специалиста опе- ративно-технического подразделения органа внутренних дел.

При необходимости с почтовых отправлений снимаются копии, фотографируется содержимое посылок, отбираются образцы для исследования.

Всоответствии с Инструкцией по организации и тактике оператив- но-розыскной деятельности органов внутренних дел при осуществлении разового контроля почтовых отправлений оперативный работник обеспечивает:

1) сохранение в тайне факта контроля;

2) сохранность почтового отправления;

3) неразглашения сведений, содержащихся в почтовом отправле-

нии;

4) реализацию результатов контроля почтовых отправлений в случаях обнаружения в них оружия, боеприпасов, взрывчатых устройств, наркотических и отравляющих веществ. Порядок реализации материалов оперативный работник определяет по согласованию с руководителем органа внутренних дел, вынесшим постановление на проведение контроля.

Результаты разового контроля почтовых отправлений оформляются рапортом (справкой) оперативного работника.

Контроль почтовых отправлений осужденных – это разновидность контроля почтовых отправлений, организуемого согласно уголовноисполнительному законодательству.

ВУИК РФ законодатель предусмотрел ст. 91 «Переписка осужденных к лишению свободы, получение и отправление денежных переводов»

вкоторой прежде всего говорит о том, что осужденным к лишению свободы разрешается получать и отправлять за счет собственных средств письма и телеграммы без ограничения их количества.

Федеральный закон от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ1 внес изменения в ст. 91 Уголовно-исполнительного кодекса РФ, изложив ее в следующей редакции:

1 См.: Приложение № 9.

271

Статья 91 «Переписка осужденных к лишению свободы, получение

иотправление денежных переводов».

1.Осужденным к лишению свободы разрешается получать и отправлять за счет собственных средств письма и телеграммы без ограничения их количества.

2.Получаемая и отправляемая осужденными корреспонденция подвергается цензуре со стороны администрации исправительного учреждения. Переписка осужденного с судом, прокуратурой, вышестоящим органом уголовно-исполнительной системы, а также с Уполномоченным по правам человека в Российской Федерации, уполномоченным по правам человека в субъекте Российской Федерации, общественной наблюдательной комиссией, созданной в соответствии с законодательством Российской Федерации, Европейским Судом по правам человека цензуре не подлежит. Переписка осужденного с защитником или иным лицом, оказывающим юридическую помощь на законных основаниях, цензуре не подлежит, за исключением случаев, если администрация исправительного учреждения располагает достоверными данными о том, что содержащиеся в переписке сведения направлены на инициирование, планирование или организацию преступления либо вовлечение в его совершение других лиц. В этих случаях контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений осуществляется по мотивированному постановлению руководителя исправительного учреждения или его заместителя. (в ред. Федеральных законов от 20.03.2001 г. № 26-ФЗ, от 08.12.2003 г. № 161ФЗ)

3.Переписка между содержащимися в исправительных учреждениях осужденными, не являющимися родственниками, допускается с разрешения администрации исправительного учреждения.

4.Осужденные вправе получать денежные переводы, а также отправлять денежные переводы близким родственникам, а с разрешения администрации исправительного учреждения – иным лицам за счет средств, находящихся на их лицевых счетах. (в ред. Федерального закона от 03.04.2006 г. № 46-ФЗ)

Рассматриваемое мероприятие в местах лишения свободы осуществляется специальным сотрудником – цензором, который вправе:

1 Федеральный закон от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией конвенции о защите прав человека и основных свобод». (ред. от

30.12.2001)

272

вести учетно-адресную картотеку на осужденных, а также специальные журналы;

собирать письма, отправляемые осужденными, осуществляя выемку корреспонденции из специальных почтовых ящиков, устанавливаемых в общедоступных местах исправительных учреждений;

проверять и изучать корреспонденцию осужденных перед ее отправкой для обнаружения тайнописи, шифров, кодов, подозрительных отметок в тексте, замаскированных вложений и т.п. Для этого цензор оснащается специальными техническими приспособлениями и имеет отдельное помещение для работы;

своевременно отправлять корреспонденцию осужденных по ее назначению;

получать корреспонденцию, адресованную осужденным, проверять и изучать ее в вышеуказанных целях;

документально оформлять факты уничтожения корреспонденции осужденных, не подлежащих вручению им.

Эффективность данного мероприятия зависит от добросовестности цензора, его профессиональной подготовленности и характера взаимоотношений с сотрудниками оперативного подразделения. Если эти условия обеспечиваются, то в оперативный аппарат поступает информация о настроениях осужденных, их намерениях, об имевших место нарушениях режима и преступлениях, об их причастности к ранее нераскрытым преступлениям, о действующих в местах лишения свободы нелегальных каналах связи с окружением осужденных вне учреждений отбывания наказания, через которые осуществляется транспортировка денег, спиртного, наркотиков, оружия и т. п.

Прослушивание телефонных переговоров. В комментариях к уголовно-процессуальному законодательству под телефонными переговорами понимаются переговоры по городской, междугородней и международной телефонной связи, а также радиотелефонной и радиорелейной, высокочастотной и космической связи.

Прослушивание телефонных переговоров (ПТП) заключается в негласном слуховом контроле с помощью технических средств переговоров, ведущихся по линиям телефонной связи или односторонних сообщений и, как правило, их фиксацией в целях получения звукозаписи (фонограммы) обнаружения сведений о преступной деятельности лица, объекта оперативной заинтересованности, выявления его связей и получения информации, способствующей решению задач оперативно-розыскной деятельно-

273

сти1, которая в определенном порядке может быть представлена следователю, прокурору и суду и признана вещественным доказательством по делу.

Вместе с тем следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода – производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза.

В конституционной теории и практике общепризнанно, что ограничение гражданских прав и свобод правомерно в условиях чрезвычайного положения (межнациональные конфликты, стихийные бедствия, эпидемии и т.п.). Введение режима чрезвычайного положения согласно ч. 1 ст. 56 Конституции РФ может повлечь за собой ограничение отдельных личных прав и свобод человека и гражданина, к которым относится и право на тайну телефонных переговоров.

Конституция РФ предусматривая, что ограничение права на тайну телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст.23), и, устанавливая запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24), исходит из необходимости защиты прав личности.

Указанное конституционное положение является реализацией закрепленного в ст. 9 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г., права на тайну телефонных переговоров и иных сообщений. В Декларации особо отмечено, что ограничение этого права допускается в соответствии с законом только на основании судебного решения.

Судебный контроль, таким образом, отнесен Конституцией Российской Федерации к числу гарантий, препятствующих необоснованным ограничениям такого права человека и гражданина, как право на тайну телефонных переговоров.

Вместе с тем судебная процедура ограничения права на тайну телефонных переговоров имеет целью обеспечение интересов общества и государства, составляющих в единстве с интересами личности совокуп-

1 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» 7-е изд., доп. и пер. /А.Ю.Шумилов. М.: ИД Шумиловой И.И., 2007.

274

ность национальных интересов России. Этим обусловливается обязанность судьи, рассматривающего ходатайство органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о производстве действий, связанных с ограничением права на тайну телефонных переговоров, подходить к оценке представляемых в таких случаях материалов ответственно и всесторонне. При недостаточной обоснованности ходатайства судья может затребовать дополнительные сведения, но не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении названного конституционного права. Судья также обязан не допускать сужения сферы судебного контроля, субъективно оценивая фактические данные, влекущие необходимость получения судебного решения относительно производства соответствующих оперативно-розыскных мероприятий.

Наделение суда полномочием осуществлять независимую оценку действий правоохранительных органов, связанных с ограничением конституционных прав граждан, создает дополнительные условия защиты этих прав. Поэтому полнота использования данного полномочия является важнейшей предпосылкой упрочения норм жизни правового государства. Конституция РФ, устанавливая основания применения судебного контроля, определяет его основные параметры, исключающие возможность как суженного, так и расширительного истолкования его предмета и сферы действия.

Право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционному правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные с входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (ч.2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения. Об этом же говорится и в п.3 ст. 63 Федеральном законе «О связи».1

1 Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи». (ред. от 8.12.2011)

275

Что касается судей, уполномоченных санкционировать ОРМ ограничивающих конституционные права граждан, то в соответствии со ст. 9 Закона об ОРД рассмотрение соответствующих материалов возложено на «уполномоченных на то судью». Конституционный Суд РФ разъяснил, что рассматривать оперативно-служебные материалы полномочен любой судья, участвующий в уголовном судопроизводстве.

Современный период отличается качественным увеличением нормативных актов, составляющих правовую основу рассматриваемого действия. Право на контроль и запись телефонных и иных переговоров представляет собой емкие юридические категории. Все составляющие элементы этого права в совокупности образуют единый комплексный правовой институт, складывающийся из различных отраслей права.

Большое и серьезное значение законодатель уделил в УПК РФ вопросам, связанным с контролем и записью переговоров. Так, в статье 13 УПК РФ «Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений» указывается, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

Обыск, наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 статьи 165 УПК РФ.1 В этой же статье перечисляются места, где могут содержаться предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, на которые может быть наложен арест. Подчеркивается, что наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся только на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. Перечисляются, какие сведения указываются в ходатайстве следователя о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки. О действиях следователя при принятии судом решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления. Порядок

1 В ред.: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации конвенции совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» (ред. от 07.02.2011); Федеральный закон от 3 декабря 2007 г. № 322-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»

276

осмотра, выемки и снятия копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений. Случаи обязательного уведомления следователем суда и прокурора.

Подробное рассмотрение в УПК РФ вопросов, связанных с деятельностью следователя (а в ст. 6 Закона об ОРД прослушивание телефонных переговоров закреплено в качестве ОРМ) в процессе контроля и фиксации переговоров и лиц, участвующих в осмотре и прослушивании фонограммы дано в ст. 186 УПК РФ1 «Контроль и запись переговоров». Там перечисляется категория лиц, и необходимые условия контроля и записи телефонных

ииных переговоров. Подчеркивается необходимость письменного заявления определенной категории граждан или судебного решения. Перечисляются сведения, необходимые для оформления ходатайства следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров. Уточняется, что постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган. Определен срок производства контроля и записи телефонных и иных переговоров до 6 месяцев.

ВУПК РФ говорится, что следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания2. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты

ивремя начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.

Вопросы, связанные с прослушиванием телефонных переговоров регламентированы и многими другими нормативными актами, среди которых Указ Президента РФ от 1 сентября 1995 г. № 8913, предусматривающий возможность использования оперативно-технических средств органов ФСБ в интересах других органов, осуществляющих ОРД в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с подключе-

1Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму».

2См.: Приложение № 10, 11.

3Указ Президента РФ от 1 сентября 1995 г. № 891 «Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств».

277

нием к стационарной аппаратуре организаций различных форм собственности, предоставляющих услуг связи.

В соответствии Перечня оперативных подразделений системы МВД России, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Приказом МВД России от 19 июня 2012 г. № 6081, данное оперативно-розыскное мероприятие имеют право проводить:

«1. Подразделения уголовного розыска.

2.Подразделения экономической безопасности и противодействия коррупции.

3.Подразделения собственной безопасности.

4.Подразделения по противодействию экстремизму.

5.Подразделения по борьбе с преступными посягательствами на грузы.

6.Подразделения по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите.

7.Оперативно-поисковые подразделения.

8.Подразделения специальных технических мероприятий (опе- ративно-технические подразделения).

9.Межрегиональные оперативно-розыскные отделы (отделения) территориальных органов МВД России на окружном уровне».

Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров

враскрытии и расследовании преступлений, находят отражение не только

вспециальной литературе, но и в открытой печати2.

Существенное значение для судебной практики имеют определения Конституционного суда РФ по отдельным жалобам граждан о нарушении их конституционных прав при прослушивании телефонных переговоров оперативно-розыскными органами3. Правомерность прослушивания телефонных переговоров и ознакомление с сообщениями электросвязи, получение сведений с них до настоящего времени являются предме-

1Приказ МВД России от 19 июня 2012 г. № 608 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России».

2Федосенко В. Почем проверка слуха? //Рос. газ. 2007. № 184. 23 авг.; Богданов В., Шаров А. Генерал слушал не тех //Рос. газ. 2007. № 220. 4 окт.

3См.: Гаврилин Ю.В., Дубоносов Е.С. Использование контроля и записи телефонных и иных переговоров в раскрытии и расследовании преступлений. Учеб. пос. М.: Книжный мир, 2003.

278

том публикаций статей1 и судебных споров. По этому вопросу из районных судов идут обращения даже в Конституционный Суд РФ2.

Порядок и размеры возмещения судебных расходов, понесенных гражданами и (или) объединениями граждан, а также их представителями в связи с участием в конституционном судопроизводстве регламентирован постановлением Правительства РФ3.

Следственная и оперативно-розыскная практика иногда сталкивается даже со случаями, необходимости установления прослушивающей аппаратуры в кабинете судьи. При этом возникает вопрос: «Не нарушает ли это Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», в частности, положений его пункта 7 статьи 16?» и части первой статьи 9 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»? На эти вопросы ответил 9 июня 2011 г. Конституционный суд РФ, вынеся Постановление № 12-П по делу, которое рассматривалось на основании жалобы судьи в отставке Ворошиловского районного суда Ростова-на-Дону Игоря Аносова, в отношении которого 28 июня 2010 г. с учетом результатов проведенных Управлением ФСБ России по Ростовской области, было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью третьей статьи 290 «Получение взятки» УК РФ.

В своей жалобе И.В.Аносов просил проверить также конституционность части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий).

На основании постановления Краснодарского краевого суда следствием для проведения оперативно-розыскных мероприятий было запрошено разрешение на установление в кабинете судьи прослушивающей аппаратуры. Аносов и его адвокат, не отрицая, что само событие (вымогательство взятки) имело место, посчитали, что нарушен был порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. В частности, с нарушением закона было добыто разрешение на прослушивание кабинета судьи. Ведь судья, считают они, неприкосновенен. И органы

1См. например: Фалалеев М. Слушать подано //Рос. газ. 2007. № 133. 23 июня; Борисов Т. Теперь слушать будет суд //Рос. газ. 2007 г. № 134. 26 июня; Козлова Н., Федосенко В. Прослушка по заказу //Рос. газ. 2007 г. № 172. 9 авг.; Козлова Н. Алло, Вас записывают //Рос. газ. 2012 г. № 15. 26 янв.

2См.: Приложение № 4.

3Постановление Правительства РФ от 27 апреля 2005 г. № 257 «О порядке и размерах возмещения судебных расходов, понесенных гражданами и (или) объединениями граждан, а также их представителями в связи с участием в конституционном судопроизводстве».

279

дознания должны были обратиться за разрешением не в Краснодарский краевой суд, а в Ростовский областной.

Позиция КС РФ, озвученная 9 июня 2011 г. председательствующим на данном процессе судьей Конституционного суда Валерием Зорькиным, означала: ограничение прав на неприкосновенность частной жизни, жилища, тайну пер е- писки и телефонных переговоров, гарантированных КС РФ, возможно лишь на основании судебного решения. В отношении судьи Верховного суда республики, края, области, Москвы и Питера, суда автономной области или автономного округа подобное решение может приниматься Верховным судом, точнее, его председателем или зампредом ВС. В то же время специфика оперативнорозыскной деятельности предполагает конспирацию, соблюдение гласных и негласных методов и средств. Особое значение имеет обеспечение тайны информации о планируемых мероприятий в отношении лица, подозреваемого в подготовке или совершении преступления. Самостоятельно определять суд, в котором подлежат рассмотрению соответствующие материалы, следствие не вправе. Соответственно, оспариваемое И.В.Аносовым законоположение не содержит нормативных предпосылок для нарушения закрепленного Конституцией РФ права каждого на судебную защиту. А изменение территориальной подсудности вопроса о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий допустимо, если объективно необходимы неотложные действия, «промедление в проведении которых может привести к совершению преступления», как уточняется в постановлении КС.

Полномочный представитель президента РФ в Конституционном суде Михаил Кротов так прокомментировал это решение КС РФ: «Тот аспект, который затронул сегодня в своем решении Конституционный суд, касается тех случаев, когда могут возникнуть сомнения в объективности суда, выдавшего разрешение для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Вот тогда нужно обращаться в вышестоящий судебный орган, чтобы он определил подсудность. Ну а вопросы оперативно-розыскной деятельности и предусмотренные процессуальным законом – это разные действия. Есть специальный Закон «Об оператив- но-розыскной деятельности», который не охватывается Уголовнопроцессуальным кодексом. Поэтому, на мой взгляд, КС РФ принял сегодня логичное и обоснованное решение1.

В соответствием с решением Конституционного суда, был разработан федеральный закон2, который позволяет рассматривать материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий против судей районных судов и мировых судей не только судом по месту проведения оперативно-розыскных мероприятий или по месту нахождения компетентного органа, ходатайствующего об их прове-

1Безрукова Л. Секретные материалы //Рос. газ. 2011 г. № 125. 10 июня.

2Федеральный закон от 10 июля 2012 г. № 114-ФЗ «О внесении изменений в статью 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и статью 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

280