4. Захисні засоби у зовнішньоекономічних угодах.

Зовнішньоекономічний договір (контракт) — це матеріально оформлена угода двох чи більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їхніх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їхніх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Статтею 6 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність” суб'єкти, які є сторонами зовнішньоекономічного договору (контракту), мають бути здатними до укладання договору (контракту) відповідно до цього та інших законів України та/або закону місця укладання договору (контракту). Зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту) мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України.

Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать цьому Закону. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності. [3, с. 11].

Для підписання зовнішньоекономічного договору (контракту) суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності не потрібен дозвіл будь-якого органу державної влади, управління або вищестоящої організації, за винятком випадків, передбачених законами України.

Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.

Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України. Статтею 31 Закону України „Про міжнародне приватне право” визначено, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.

Аналізуючи ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» слід зазначити, що принципом захисту інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, який полягає у тому, що Україна як держава:

- забезпечує рівний захист інтересів всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності на її території згідно з законами України;

- здійснює рівний захист всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України за межами України згідно з нормами міжнародного права;

- здійснює захист державних інтересів України як на її території, так і за її межами лише відповідно до законів України, умов підписаних нею міжнародних договорів та норм міжнародного права;

Принципом еквівалентності обміну, неприпустимості демпінгу при ввезенні та вивезенні товарів.

Згідно зі ст. 28 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» Україна зобов'язана здійснювати захист прав та законних інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України за межами України згідно з нормами міжнародного права. Такий захист здійснюється за зверненням зазначених суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності через дипломатичні та консульські установи, державні торговельні представництва, які представляють інтереси України.

На сьогодні в Україні ні на практичному, ні на законодавчому рівні не проведено загальної систематизації захисних застережень. Але юристи-господарники (наприклад, В.С. Мілаш, 2003) всі існуючі у світовій комерційній практиці застереження систематизували за змістовними ознаками:

За умовою договору, можливість модифікації якої вони передбачають.

Застереження, що стосуються ціни: валютно-цінові, мультивалютні, товарно-цінові, валютно-товарні (адаптаційно-цінові застереження), а також застереження про більш вигідну купівлю та більш вигідний продаж.

У світовій практиці відомі так звані золоті застереження (різновид валютних застережень). Золоте застереження (gold clause) — договірна умова про платіж у визначеній сумі відповідних золотих монет або умова про оплату у грошових знаках, які будуть існувати в обігу на момент платежу, відповідній ваговій кількості золота або відомому числу відповідних золотих монет.

Пряме валютне застереження — умова зовнішньоекономічного договору, яка сформульована так, що валюта ціни та валюта платежу співпадають, але ставляться в залежність від іншої валюти. При цьому валютою застереження може бути обрано не одну, а кілька стабільних валют.

Непряме валютне застереження — умова зовнішньоекономічного договору, що передбачає фіксацію валюти ціни у більш стабільній валюті, а валюту платежу — у будь-якій, у тому числі більш слабкій валюті. У такому випадку валюта ціни виступає як захисне застереження.

Мультивалютне застереження — умова зовнішньоекономічного договору, що передбачає перерахунок початкової суми платежу у випадку зміни середньоарифметичного курсу декількох визначених валют щодо валюти платежу.

Товарно-цінові застереження, як і валютно-цінові, за своєю правовою природою є умовою про перегляд початкової суми платежу. Найбільш поширеним є застереження про гнучку (плаваючу) ціну, що залежить від ціноутворювальних факторів. Валютно-товарне застереження використовується для перегляду та остаточного встановлення загальної суми платежу при зміні як товарних цін, так і валютних курсів.

Тобто вищезазначений перелік — застереження адаптаційно-цінового характеру — визначається обставинами, які вводять їх у дію, а саме: зміною (коливанням) курсів певних валют (зміною курсу валюти застереження відносно валюти платежу) або зміною цін на товарних ринках.

Гіпотезу адаптаційно-цінових застережень утворюють: вказівки про напрямок можливих змін (зростання або падіння курсу валют, ціни на товар), щодо початку дії захисного застереження; межі первісної суми платежу. Диспозицію утворюють положення про обов’язок сторін переглянути початкову умову договору щодо платежу, положення щодо механізму перегляду загальної суми платежу, визначення дати або певної події, з настанням якої сторони встановлюють остаточну загальну суму платежу. До санкцій належать, як правило, загальні умови відповідальності за невиконання договірних зобов’язань.

Але продавцю часто не вдається переконати покупця в обгрунтованості запропонованої ним ціни (або інших умов). Залежно від обставин продавець може реалізувати товар за ціною, яка є допустимою для покупця, або, разом з тим, передбачити можливість перегляду початкової ціни, якщо протягом відповідного часу вдасться реалізувати такий самий товар іншому покупцеві на більш вигідних умовах. При відмові покупця про перегляд початкової ціни продавець має право на розірвання договору в односторонньому порядку.

Застереження про більш вигідну купівлю аналогічне застереженню про більш вигідний продаж. Тільки право відмови у випадку закупівлі товару на більш вигідних умовах надається покупцеві.

Застереження, що стосуються відповідальності: про форс-мажор (або обставини непереборної сили), про ускладнюючі обставини, а також про спеціальні ризики.

У міжнародній комерційній практиці захисні застереження, в яких чітко визначено конкретні обставини, що можуть змінюватися, та ризики їх виникнення отримали назву застережень про спеціальні ризики. Такі застереження можуть надати одній із сторін право розірвати договір із можливістю уникнення відповідальності. Наприклад, щоб уникнути матеріальних збитків, у зовнішньоекономічному договорі, у змісті якого був використаний термін «cost and freight» (вартість за фрахт), можна передбачити, що при перевищенні фрахтовою ставкою певного відсотка порівняно з тією ставкою, яка існувала на момент укладання договору, продавець має право розірвати договір, якщо покупець не погодиться сплатити різницю у фрахті понад зазначеного у договорі відсотка.

Відповідно до Постанови КМУ «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті» у разі коли валюта ціни і валюта розрахунку різні.

Валюта розрахунку (назва валюти) визначена виходячи із співвідношення валютного курсу на день підписання договору (контракту) і становить ..Х.. одиниць валюти ціни договору (контракту) (назва валюти). Якщо на день розрахунку валютний курс зміниться більш як на .. +/- Y.., суму платежу буде відповідно змінено у співвідношенні ..Х.. .

Валюта розрахунку (назва валюти) визначена виходячи із співвідношення валютного курсу на день підписання договору (контракту) і становить ..Х.. одиниць валюти ціни договору (контракту) (назва валюти). Якщо на день розрахунку валютний курс зміниться, суму платежу буде відповідно змінено у співвідношенні ..Х.. .

У разі коли валюта ціни і валюта розрахунку збігаються , але ціна товару ставиться у залежність від курсу іншої валюти.

Сума даного договору (контракту) становить ..Х.. одиниць .. зазначеної валюти .. . Якщо у день, що передує дню платежу, курс .. зазначеної валюти .. стосовно до .. зазначеної іншої валюти .. зміниться порівняно з курсом .. зазначеної валюти .. стосовно до .. зазначеної іншої валюти .. на день, який передує дню підписання договору (контракту), що становить Y .. зазначеної валюти .. за одиницю .. зазначеної іншої валюти .., зміниться і сума даного договору (контракту) у відповідній пропорції.

Антидемпінгові застереження

Покупець бере на себе повну відповідальність за додержання антидемпінгових норм, правил і процедур на своєму національному ринку та ринках подальшої реалізації предмета договору (контракту), зобов'язується не здійснювати операції на цих ринках за цінами, які є демпінговими згідно із законодавством та міжнародними договорами відповідної держави, і бути єдиним відповідачем з усіх можливих антидемпінгових позовів і претензій та сплатити у повному обсязі мито, збори та інші стягнення, що накладаються на товар, який є предметом цього договору (контракту), згідно з антидемпінговим законодавством країни ввезення.

Сторони погодилися, що текст договору (контракту), будь-які матеріали, інформація та відомості, які стосуються договору (контракту), є конфіденційними і не можуть передаватися третім особам без попередньої письмової згоди іншої Сторони договору (контракту), крім випадків, коли таке передавання пов'язане з одержанням офіційних дозволів, документів для виконання договору (контракту) або сплати податків, інших обов'язкових платежів, а також у випадках, передбачених чинним законодавством, яке регулює зобов'язання Сторін договору (контракту).

Форс-мажорні застереження

Сторони погодилися, що в разі виникнення форс-мажорних обставин (дії нездоланної сили, яка не залежить від волі Сторін), а саме: війни, воєнних дій, блокади, ембарго, інших міжнародних санкцій, валютних обмежень, інших дій держав, які унеможливлюють виконання Сторонами своїх зобов'язань, пожеж, повеней, іншого стихійного лиха чи сезонних природних явищ, зокрема таких як замерзання моря, проток, портів тощо, закриття шляхів, проток, каналів, перевалів, Сторони звільняються від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин. У разі коли дія зазначених обставин триває більш як___днів, кожна із Сторін має право на розірвання договору (контракту) і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу Сторону не пізніш як за___ днів до розірвання.

Достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий______________(назва організації).

Виникнення зазначених обставин не є підставою для відмови Покупця від плати за товари (роботи, послуги), поставлені до їх виникнення.

Застереження про реекспорт

Сторони погодилися, що Покупець не буде здійснювати реекспорт товару, який є предметом цього договору (контракту), на ринки __________ без попередньої письмової згоди Продавця.

Застереження на випадок ненадходження коштів за експорт

У разі несвоєчасного надходження виручки за експортну продукцію Покупець сплачує Продавцеві пеню у розмірі ..Х.. від простроченої суми платежу за кожний день прострочення.

Застереження на випадок ненадходження продукції за імпортом в обумовлені договором (контрактом) терміни

У разі ненадходження продукції за імпортом у терміни, які обумовлені договором (контрактом), Продавець сплачує Покупцеві...Х... відсотків від суми непоставленої продукції за кожний день прострочення.

Застереження про відповідальність

Сторони погодилися, що вони самостійно та безпосередньо несуть відповідальність за виконання цього контракту, а також що будь-яка претензія, позов чи інша правова вимога не можуть бути пред'явлені до держави Україна та (найменування держави іноземної сторони) чи до окремих Їх органів за невиконання чи неналежне виконання цього контракту.

У міжнародній комерційній практиці захисні застереження, в яких чітко визначено конкретні обставини, що можуть змінюватися, та ризики їх виникнення отримали назву застережень про спеціальні ризики. Такі застереження можуть надати одній із сторін право розірвати договір із можливістю уникнення відповідальності. Наприклад, щоб уникнути матеріальних збитків, у зовнішньоекономічному договорі, у змісті якого був використаний термін «cost and freight» (вартість за фрахт), можна передбачити, що при перевищенні фрахтовою ставкою певного відсотка порівняно з тією ставкою, яка існувала на момент укладання договору, продавець має право розірвати договір, якщо покупець не погодиться сплатити різницю у фрахті понад зазначеного у договорі відсотка.

Застереження, що стосуються кількості та якості товару (тобто застереження про можливість відступу від зазначеної в договорі кількості або якості товару). Ризик випадкової втрати або псування частини товару може лежати як на покупцеві, так і на продавцеві залежно від того, з використанням яких термінів був укладений договір: «франко-завод», «франко-перевізник», «вартість і фрахт» тощо. Так, наприклад, «франко-завод» означає, що зобов’язання продавця щодо поставки вважається виконаним після того, як він надав покупцеві товар на своєму підприємстві (тобто на заводі, фабриці, складі і т.д.). Зокрема, продавець не відповідає за вантаження товарів та надані покупцем транспортні засоби або за очистку товарів від мита на експорт (якщо не домовлено про інше). Покупець несе всі витрати і ризики у зв’язку з перевезенням товарів з підприємств продавця до місця призначення. Отже, це правило передбачає мінімальні зобов’язання для продавця. Його не слід використивувати, якщо покупець не може прямо або опосередковано виконати експортні формальності.

«Франко-перевізник» означає, що зобов’язання продавця щодо поставки вважається виконаним після передачі товару, очищеного від мита на експорт, під відповідальність перевізника, названого покупцем, у погодженому місці або пункті. Якщо покупець не вказав точного пункту, то продавець може вибрати у межах домовленого місця або зони пункт, де перевізник візьме товар під свою відповідальність. Якщо згідно з торговим звичаєм потрібна допомога продавця щодо укладання договору з перевізником (наприклад, у випадку використання залізничного або повітряного транспорту), то продавець може діяти на ризик і рахунок покупця.

«Вартість і фрахт» означає, що продавець зобов’язаний сплатити витрати і фрахт, необхідні для поставки товару в погоджений порт призначення, однак ризик загибелі або пошкодження товару, а також ризик будь-якого збільшення витрат, викликаних подіями, що відбулися після поставки товару на борт судна, переходить з продавця на покупця в момент переходу товару через поручні судна в порту відвантаження.

Стосовно лікарських засобів, на жаль, ситуація ускладнена відсутністю законодавчого механізму контролю за їх якістю як при транспортуванні, так і ввезенні на митну територію України, а також при подальшому зберіганні на митних складах. За таких умов вітчизняний покупець імпортних лікарських засобів або зарубіжний постачальник ліків не завжди можуть встановити відповідальну за псування товару особу. Але при оптовій купівлі–продажу товарів із використанням термінів групи D (прибуття), передбачених Правилами ІНКОТЕРМС, на продавця покладається відповідальність за всі ризики й витрати щодо доставки товару у пункт призначення.

За сферою застосування застереження розподіляються на два різновиди.

Загальні захисні застереження — це застереження, які можуть використовуватися у будь-яких зовнішньоекономічних договорах. Найбільш типовим прикладом є застереження про ускладнюючі обставини, а також арбітражне застереження.

Спеціальні захисні застереження, особливість яких полягає в тому, що вони можуть міститися лише у певних різновидах договорів, наприклад у договорах торгово-посередницького характеру (агентських, консигнації, франчайзингу тощо).

Найбільш розповсюдженим захисним застереженням, яке використовується при укладанні зовнішньоекономічних договорів торгово-посередницького характеру (агентських договорів, договорів комісії), є застереження делькредере (делькредере — одна з умов договору комісії, порука комісіонера перед комітентом за виконання договору третьою особою). Включення цього застереження відбувається за умови згоди агента. Його використання є найбільш доцільним при наявності сумніву щодо платоспроможності третьої особи, яка закупила товар за сприяння агента. Останній бере на себе делькредере, за яку йому сплачується додаткова винагорода.

За формою викладення застереження поділяють на два різновиди.

Застереження із простою формою викладення, які містять у своїй структурі лише гіпотезу та диспозицію, а санкція взагалі відсутня. Прикладом є валютно-цінові застереження: їх гіпотезу утворює лише одна обставина — можливе коливання курсу валюти платежу, а диспозиція представлена у вигляді домовленості про обов’язковий перегляд суми платежу пропорційно до зміни курсу валюти.

Застереження з ускладненою формою (тобто які крім гіпотези та диспозиції мають власні санкції). Прикладом є застереження про ускладнюючі обставини. Гіпотезу таких застережень утворює перелік конкретних обставин, які сторони вважають ускладнюючими для виконання договірних зобов’язань. Диспозицію зазначеного застереження становить домовленість про перегляд умов договору при настанні ускладнюючих обставин. Санкції зазначеного застереження — положення про наслідки пропуску термінів або недотримання форми повідомлення, узгоджені сторонами, а також положення щодо наслідків недотримання іншою стороною первісних умов договору у випадку виникнення ускладнюючих обставин.

За характером спрямованості на захист комерційних інтересів сторін.

Однозахисні застереження — спрямовані на захист комерційних інтересів лише однієї сторони в договорі. Наприклад, застереження делькредере про більш вигідні продаж та купівлю тощо.

Двозахисні застереження передбачають захист комерційних інтересів обох сторін договору. Типовий приклад — застереження для форс-мажору. При настанні обставин, що складають гіпотезу такого застереження, сторона (для якої вони настали) звільняється від відповідальності за невиконання договірних зобов’язань (незалежно від того, продавець це чи покупець).

Таким чином, передумовами використання захисних застережень є: ризиковий характер зовнішньоекономічної діяльності; необхідність розподілу ризику; тривалий час виконання зовнішньоекономічних договорів; особливість правового регулювання відносин, пов’язаних з укладанням та виконанням зовнішньоекономічних договорів; свобода договору, а також (стосовно лікарських засобів) відсутність правового механізму забезпечення якості лікарських засобів при транспортуванні, ввезенні на митну територію України та зберіганні на митних складах.n