Действующий ук фрг (§ 24) содержит норму о добровольном

отказе. Лицо не подлежит ответственности за покушение, если, начав исполнение состава, добровольно отказывается от его дальнейшего выполнения или препятствует доведению его до конца. Если же вредные последствия все равно наступают, лицо не наказывается только в случае, когда очевидны его добровольные и настойчивые усилия воспрепятствовать окончанию преступного деяния.

Таким образом, § 24 предусматривает несколько видов добровольного отказа: 1) исполнитель не наказывается тогда, когда он добровольно отказывается от дальнейшего выполнения деяния. Такая ситуация имеет место в том случае, когда лицо еще не сделало всего того, что могло бы привести, по его представлению, к наступлению преступного результата (неоконченное покушение); 2) оконченное покушение также не наказывается, если лицо препятствует наступлению преступного результата. Такая ситуация имеет место в том случае, когда лицо выполнило все действия, которые, по его представлению, должны привести к наступлению преступного результата, после чего он предпринимает активные действия по его предотвращению. При этом требуется добровольность действий виновного и то обстоятельство, что деяние еще не было обнаружено; 3) исполнитель не наказывается также и тогда, когда деяние без его содействия доводится до конца, но с его стороны имеются «добровольные и настойчивые усилия воспрепятствовать доведению этого деяния до конца».

В § 31 УК ФРГ содержатся условия добровольного отказа соучастников преступления. Подстрекатель не наказывается только в том случае, если он добровольно отказывается от попытки склонить к преступлению другого и предотвращает существующую опасность совершения этого деяния другим лицом. Для пособничества достаточно отказа помогать в совершении преступления. Если же, несмотря на усилия соучастников, преступное деяние, все же, было совершено, для ненаказуемости этих лиц достаточно их добровольных и настойчивых усилий предотвратить деяние.

Мусульмане:

§ 3. Неоконченное преступление

Одним из главных факторов, влияющих на уголовную ответственность как за преступление против собственности, так и за, любое умышленное преступное деяния, является степень завершенности преступных действий, образующих эти преступления или непосредственно примыкающих к ним. Преступление против собственности может выразиться в единственном преступном акте, хотя в большинстве случаев оно протекает на протяжении довольно длительного времени и поэтапно. В процесс умышленной преступной деятельности различают стадии ее развития (обнаружения преступного намерения и принятие решения его осуществить, приготовления и покушения на преступление – начало исполнения). Развитие преступной деятельности после обнаружения умысла до момента его осуществления составляет предварительную преступную деятельность. Уголовная ответственность наступает не только за оконченное преступление, но и за совершение неоконченного преступления, т.е. действий, которые не привели к наступлению преступного результата, хотя и были на это направлены.

1. Зарождение преступного намерения. На этой ранней стадии происходит процесс обдумывания образа будущего деяния и принимается решение его осуществить. Однако, для совершения обдуманного деяния недостаточно только принятия решения. Кроме этого, необходимо создать условия для его совершения (приготовление или приспособление средств и орудий и т.д.), и только после этого виновный приступает к его исполнению.

Необходимо отметить, что вопрос о стадиях преступления возникает только тогда, когда преступление не было доведено до конца. Исходя из этого, можно сделать вывод, что каждая предыдущая стадия поглощается последующей. В мусульманском законодательстве зарождения преступного намерения не считается наказуемым, так как, согласно правилу шариата, человека нельзя судить за то, что у него творится в голове (душе). Также как нельзя его карать за то, что он собирается сказать или сделать, согласно высказыванию пророка Мухаммеда: «Аллах простить лицу то, о чем оно замышляет, если оно этого не выразил в деянии». Таким образом, шариат не может карать за намерение, если оно не получило физического воплощения, т.е. не выражалось в определенных действиях, образующих преступление ибо «простое намерение» не может причинить ущерб общественным отношениям.

Это является основным из принципов, на котором основывается шариат с момента его возникновения и который является новым для позитивного права, хотя этим принципом стали пользоваться с конца 18 века после французской революции, а до этого момента можно было наказать за мысль или намерение, если это удавалось доказать.

Что касается законодательства арабских стран, то зарождение преступного намерения и приготовление к преступлению объявляется ненаказуемым (ст. 69 УК Иордании). УК Сирии также не содержит упоминания об ответственности за обнаружения намерения и приготовления. Исходя из этого, можно придти к выводу о том, что уголовный закон не карает за намерение, если оно не приобрело материальную форму, т.е. не выражалось в определенных действиях, образующих преступление, ибо «намерение» не может причинить материальный ущерб охраняемым отношениям.

2. Этап приготовления к преступлению. Оно выражается в совершении определенными конкретными действиями, создающими условия для совершения преступления (например, лицо изготовляет подложные документы для совершения мошенничества). Однако, приготовительные действия таковы, что обычно трудно определить их цель. Например, лицо покупает оружие для самозащиты, или с целью использования при совершении кражи. Кроме того, создав необходимые условия для осуществления преступления, виновный может отказаться от его исполнения.

Поэтому шариат не предусматривает ответственность за приготовления к преступлению, чтобы дать виновному возможность добровольно отказаться от исполнения преступления.

Однако, ненаказуемость приготовления следует понимать в узком смысле, т.е. лицо не несет ответственности за приготовления к преступлению, если совершенное им приготовление само по себе не содержит элементы другого состава. Это значит, что в силу опасности некоторые приготовительные действия оказываются наказуемыми, например, если лицо решил ограбить другого, напоив его алкогольным напитком, то покупка или хранения этого алкогольного напитка, само по себе, является преступлением по шариату, которое заслуживает наказания независимо от того, совершил ли он кражу или отказался от нее.

Что касается действующего законодательства арабских стран, то они предусматривают ответственность за приготовительные действия только в том случае, если они образуют самостоятельные преступления или рассматриваются в качестве отягчающихся обстоятельств (взлом, использование фальшивых ключей, влезание и т.д.). Так, уголовный кодекс Иордании предусматривает уголовную ответственность за сговор, т.е. создание и формирование злоумышленников с целью совершения преступлений против людей и имущества, даже если фактически не было совершено никакого преступления (ст. 157 УК Иордании). Таким образом, здесь законодатель перевел момент окончания преступления на более раннюю стадию, т.е. оно считается оконченным на стадии приготовления. Ст. 158 УК Иордании предусматривает более суровую ответственность – не менее 7 лет за создание или участие в вооруженных формированиях (из 3-х или более лиц) для совершения посягательства на людей и имущество или совершения любых действий, относящихся к воровству. Члены подобных формирований могут подвергаться пожизненной каторге, если они совершили любые из вышеуказанных преступлений. Как уже отмечалось, законодательство и теория арабских стран, воспринявших континентальные системы права, считают приготовление к преступлению в принципе уголовно наказуемым. Однако фактически многие приготовительные действия оказываются наказуемыми путем использования особого института – сговора. В УК Ирака сговор определяется как соглашение двух или более лиц совершить кражу, вымогательство и другие преступления. Члены преступного сговора несут ответственность в виде тюремного заключения сроком не более 7 лет, если обдуманное деяние относится к категории преступления, или не более 2-х лет, если обдуманное деяние было проступком, даже если членами сговора не были совершены подобные деяния (ст. 56).

Более того, в соответствии с положением ст. 447 Ирака, оконченным преступлением признается такие приготовительные действия, как изготовление поддельных ключей и других инструментов с предположением использования их при совершении кражи. Кроме того, к уголовной ответственности привлекаются лица, если они обнаружены ночью и имели при себе поддельные ключи или иные инструменты, используемые обычно для взлома замков дверей и попытались скрыться или предполагалось, что они намеревались совершить кражу (ст. 447 УК Ирака). В УК других арабских стран можно привлекать к уголовной ответственности только за факт использования поддельных ключей или иные инструменты при краже, а не процесс и факт их изготовления или ношения.

На наш взгляд, такие нормы в УК указанных стран является отходом от принципов наказуемости только реальные покушения. Иначе говоря, преступные действия, носящие приготовительный характер, должны быть наказаны как за приготовления к намеренному приготовлению, а не как оконченные преступления. Например, изготовление поддельных ключей при наличии преступного умысла должно быть признано приготовлением к краже.

3. Этап покушения. Прежде всего, необходимо отметить, что мусульманские правоведы не были озабочены выработкой особой теории попытки совершения преступления, в целом, и совершения кражи, в частности. Как мы узнаем сейчас, они не знали термина «покушение» в его техническом значении. Однако, они уделяли внимание различию оконченных и неоконченных преступлений. Причина этого заключается в том, что правило наказания «тазир» препятствует выработке особых правил наказания за попытку совершения преступления, так как правила «тазир» достаточны для внесения приговора по преступлениям, связанным с попыткой их совершения.

Каждое действие, направленное к совершению преступления, по шариату, признается само по себе оконченным преступлением, даже если это всего лишь один этап из многочисленных этапов совершения одного преступления, поскольку совершенное действие является противозаконным. Например, если лицо проделал отверстие в стене дома, чтобы совершить кражу, но был задержан, не успев войти в него, является лицом, совершившим преступление (грех), заслуживший кары. Этот грех сам по себе считается оконченным преступлением, даже если оно является началом совершения преступления по краже. Также, если вор взбирается в дом, который хочет обокрасть, то это признается оконченным преступлением, заслуживающий наказания «тазир», хотя кража не была доведена до конца.

Итак, покушение на совершение одного из этих имущественных преступлений мусульманско-правовая наука расценивает как самостоятельное правонарушение, влекущее «тазир».

Из всего вышесказанного можно установить причину, по которой мусульманские правоведы не стали уделять особого внимания разработке специальной теории о попытке (покушение) совершения преступления. Они лишь сочли необходимым обозначить разницу между оконченным и неоконченным преступлением применительно к преступлению категории «хадд», так как именно завершенное преступление заслуживает наказание «хадд» (строго определенным Кораном и Сунной), а незавершенное – лишь «поучительного» наказания (тазир). По нашему мнению, ошибкой является то, что некоторые считают, что шариат не знает вообще институт покушения на преступление. Из вышеизложенного явно следует, что шариат затронул эту проблему, однако решил по-своему, своим собственным путем. Мусульманские правоведы не стали обозначать незавершенного преступления термином покушения, так как незавершенные деяния входят в преступления категории тазир и считаются сами по себе оконченными преступлениями, даже если основное преступление не было доведено до конца. Поэтому нет необходимости, по мнению мусульманских правоведов, называть их начатыми преступлениями, раз то, что было совершено, само по себе является оконченным преступлением.

Что касается действующего УК арабских стран, то они ставят ответственность за покушение в зависимость от категории совершенного деяния – преступление, проступок или нарушение. При этом покушение на преступления всегда наказуемо, покушение на совершение проступков наказывается только в случаях, специально предусмотренных законом, а покушение за нарушение наказанию не подлежит, (ст.ст. 199, 202, 71 соответственно УК Сирии, Ливана, Иордании)1. В УК Иордании не предусмотрена ответственность за покушение на выдачу необоснованного чека, злоупотребление доверием и покушение на мошенничество.

На наш взгляд, такое снисходительное отношение позволяет преступникам избежать уголовной ответственности, несмотря на то, что они приступили к исполнению намеренных деяний. Поэтому мы считаем, что целесообразно объявить покушение на эти деяния уголовно наказуемым.

В УК арабских стран определяют покушение – как начало исполнения действий, направленных к совершению преступления или проступка, Если при этом совершенное действие было прервано или не удалось по обстоятельствам, независящим от воли исполнителя (ст.ст. 68, 199, 200 соответственно УК Иордании, Сирии и Ливана). Покушение, согласно УК арабских стран, состоит из трех основных признаков: начало преступного деяния; преступный умысел совершить определенное преступление; не доведение преступного деяния до конца по причинам, независящим от воли лица2.

Для определения момента начала исполнения, в доктрине арабских стран возникли объективная и субъективная теории покушения. Суть объективной теории заключается в том, что при решении вопроса об ответственности за покушение главное внимание должно быть уделено материальным действиям, образующим объективную сторону преступления. Следовательно, не считается покушением каждое действие не входящие в материальную сторону преступления, как бы оно не было близко к нему3.

Наоборот, субъективная теория уделяет основное внимание личности преступника и его преступным намерениям, а совершенные им действия занимают лишь второстепенное значение. Для покушения достаточно, чтобы преступник начал исполнять хотя бы часть действий, не входящих в преступление, но непосредственно и, несомненно, направленных на его совершение. Другими словами, достаточно, чтобы действие, которое начал преступник, было первым шагом по пути совершения преступления, и чтобы оно само по себе вело непосредственно к его совершению. Таким образом, любое действие из числа действий, ведущих к совершению кражи, считается покушением на кражу, если доказано, что оно совершено с намерением похитить чужое имущество. Арабские юристы видят достоинство этой теории в том, что она расширяет понятие покушение и, тем самым, обеспечивает охрану общественных отношений от преступных посягательств. В решениях высших судебных органов Египта, в частности конституционного суда, выявилась тенденция к решению этого вопроса в пользу субъективной теории покушения. Она нашла свое в трактовке «начала исполнения» как такого акта, который непосредственно направлен на совершение преступления и не оставляет сомнений по поводу преступного намерения преступника. Так кассационный суд признал виновным в покушении на кражу того, кто, ночью разувшись, проник в чужой дом.

В отличие от оконченного преступления действие, образующее покушение на преступления, не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли лица. Определение того, завершено ли деяние, зависит от конструкции объективной стороны совершаемого преступления. При покушении на имущественное преступление с материальным составом отсутствует предусмотренное диспозицией уголовного кодекса преступное последствие. Например, при краже, субъект не успел завладеть чужим имуществом. В доктрине и судебной практике арабских стран различаются:

1. Завершенное покушение — когда виновный совершил все действия, необходимые для исполнения преступления до конца, но оно оказалось не оконченным по причинам, не зависящим от воли преступника (ст.ст. 69, 200 УК Иордании и Сирии). Например, действие лица похитившего из дома вещи, но был пойман до выхода из дома, считается оконченным покушением.

2. Незавершенное покушение - когда виновному не удается совершить все действия, необходимые для совершения преступления. При этом считается незавершенным покушением действие виновного, проделавший отверстие в стене дома, но не успел войти в него, так как его заметили или был задержан, таким образом, необходимые для совершения хищения действия не были доведены до конца по причинам, не зависящим от воли виновного лица.

В соответствии судебной практики Сирии, приближение к похищаемому имуществу считается исполнительным действием, образующим незавершенное покушение на кражу, а если преступник дотронулся до похищаемого имущества, то налицо оконченное покушение на кражу. Оконченным покушением на вымогательство считается действие преступника, вымогать подпись с помощью угрозы, если потерпевший отказался подписаться.

В теории уголовного права выделяется также и невозможное преступление (негодное покушение). Такой вид покушения, при котором преступление не было доведено до конца в силу допускаемой виновным ошибки относительно предмета преступления или в результате использования негодных средств. Согласно ст. 30 УК Ирака, «признается покушением на преступление, любые действия, направленные на совершение преступления, если виновный применяет средства, объективно не способные привести к доведению преступления до конца. В отличие от УК Иордании не содержит норм о «невозможном преступлении» и вопрос об ответственности за этот вид покушения решается, исходя из общих начал об ответственности за покушение.

Большинство арабских криминалистов, занимающихся вопросами ответственности за покушение, различают так называемые «абсолютно невозможные» и «относительно невозможные преступления». Абсолютно невозможное преступление, – например, при попытке украсть имущество, ошибочно принимаемое за чужое, а в действительности принадлежит виновному, или при попытке принять украденное имущество, в действительности не являющимся таковым. Такой вид покушения не подлежит уголовной ответственности. Относительно невозможного преступления, т.е. случаи, когда преступление вообще не могло быть совершено из-за отсутствия предмета преступления или негодности средств, и случаи, когда преступление не могло быть совершено лишь в силу случайного стечения обстоятельств. Например, лицо просунул свою руку в карман другого человека с целью кражи и ничего там не нашел, или лицо взломал сейф с целью кражи, но обнаружил его пустым. Такой вид покушения не исключает уголовной ответственности потому, что воля лица направлена на совершение преступления, но преступное последствие не наступит лишь вследствие допускаемой ошибки покушающегося лица, по причинам, не зависящим от него.