Навчальний посібник_проблеми

4.Охарактеризуйте проблемні питання відшкодування збитків як форми господарсько-правової відповідальності.

5.Наведіть проблеми щодо штрафних санкцій за господарські правопорушення.

6.Вкажіть проблемні питання щодо застосування оперативногосподарських санкцій за порушення договорів.

7.Назвіть характерні риси адміністративно-господарських санкцій та проблеми їх застосування.

8.Наведіть наукові підходи щодо видів господарсько-правової відповідальності залежно від різних критеріїв поділу.

9.Перерахуйте переваги і недоліки досудового і судового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності.

10.Назвіть проблеми щодо строків реалізації господарсько-правової відповідальності залежно від порядку реалізації.

Ключові слова

Господарсько-правова відповідальність, господарське правопорушення, відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції, адміністративно-господарські санкції, реалізація господарсько-правової відповідальності, досудовий порядок реалізації господарсько-правової відповідальності, межі господарсько-правової відповідальності, строки реалізації господарсько-правової відповідальності.

1.6. ВІДНОВЛЕННЯ ПЛАТОСПРОМОЖНОСТІ СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ ТА ЇХ БАНКРУТСТВО

1.Поняття неспроможності суб’єктів господарювання. Співвідношення понять «неспроможність» та «банкрутство».

2.Суб’єкти відносин неспроможності.

3.Провадження у справах про банкрутство.

4.Відповідальність за порушення законодавства про банкрутство.

1. З переходом України до ринкової економіки не послаблюється увага до інституту неспроможності суб’єктів господарювання та пов’язаних із ним понять – «неплатоспроможність», «неоплатність», «банкрутство». Ефективне вирішення конкретних економічних проблем у сфері неплатоспроможності багато у чому залежить саме від чіткого визначення та коректного застосування цих понять.

Поняття «неспроможність суб’єкта підприємництва» міститься у ГК України та визначається як нездатність суб’єкта підприємництва після настання встановленого строку виконати свої грошові зобов’язання перед іншими особами, територіальною громадою або державою інакше як через відновлення його платоспроможності» (ч. 1 ст. 209).

74

Одночасно Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Закон про банкрутство) містить визначення поняття неплатоспроможності, як неспроможності суб’єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку грошові зобов’язання перед кредиторами не інакше, як через відновлення його платоспроможності.

Таким чином, два різних поняття – «неплатоспроможність» та «неспроможність» використовуються для позначення одного явища. Думки вчених щодо змісту, співвідношення та доцільності використання цих понять дуже різняться.

Окремі автори не проводять межі між поняттями «неплатоспроможність» та «неспроможність»1. Інші, навпаки, вважають поняття «неспроможність» та «неплатоспроможність» принципово різними за конкретним змістом2. Крім того, у науковій літературі висловлена й позиція, згідно з якою сама по собі неплатоспроможність не завжди пов’язана саме з процедурою неспроможності. Неплатоспроможність (тимчасова) — нормальне явище господарського обороту, обумовлене ризиковим характером підприємницької діяльності в цілому і пов’язане з тим, що до моменту настання терміну платежу в особи відсутні у необхідній кількості засоби платежу. У зв’язку із цим дослідники пропонують використовувати поняття «абсолютна» і «відносна» неплатоспроможність (неплатоспроможність, яка носить тимчасовий характер і пов’язана з відсутністю достатньої кількості засобів платежу)3.

Також науковці ведуть дискусії щодо співвідношення понять «неспроможність» та «банкрутство».

У статті 1 Закону про банкрутство міститься визначення поняття «банкрутство», як визнаної господарським судом неспроможності боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедур санації та мирової угоди і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Законом, грошові вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

Одні автори розмежовують поняття «неспроможність» і «банкрутство», наголошуючи на тому факті, що в багатьох країнах поняття «неспроможність» і «банкрутство» диференціювалися. Так, «неспроможність» застосовувалася до ненавмисної неплатоспроможності, а «банкрутство» до навмисних дій боржника по відношенню до кредиторів, часто нерозривно пов’язане з кримінальним переслідуванням4. Така точка зору висловлювалася ще у

1 Смольский А. Банкротство как общественный институт: возникновение, развитие и особенности функционирования // ЭКОВЕСТ. – 2003. – Вып 3, №4. – С. 613.

2Фролова О. Г. Злочини, пов’язані з банкрутством, в Україні: кримінально-правова характеристика: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / О.Г. Фролова; Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ – 2006. –

С. 45-46.

3Ильина Е. Теоретические аспекты правового регулирования несостоятельности. Конкурсное производство // Банкротство. Конкурсное производство и мировое соглашение. – Приложение к журналу Хозяйство и право. – 2000. – №12. – С. 7-8.

4Ярощук Д.Н. Общие черты и различия в развитии и применении украинского и российского законодательства о несостоятельности (банкротстве): Автореф. дис. соиск. ученой степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.03. «Гражданское право; Предпринимательское право; Семейное право; Международное частное право» / Д.Н. Ярощук; Москва – 2008. – С.17-18.

75

дослідженнях початку ХХ ст., коли зазначалось, що банкрутство складається з двох елементів, з яких один «неспроможність» - поняття цивільного права, інший «банкрутство» - поняття кримінально-правове1.

На думку інших авторів, розмежування понять «неспроможність» і «банкрутство» є цілком логічним та обґрунтованим. Однак при цьому навряд чи слід розглядати банкрутство в кримінальному аспекті правовідносин неспроможності. При диференціації розглянутих понять вони пов’язують банкрутство з введенням конкурсного провадження (провадження у справі про банкрутство). Під неспроможністю ж пропонують розуміти комплекс правовідносин, що виникають у зв’язку з недостатністю майна боржника (або невиконанням грошових зобов’язань) з моменту прийняття судом заяви про визнання боржника банкрутом до розгляду і до прийняття відповідного рішення. Тоді поняття «неспроможність» і «банкрутство» будуть співвідноситися як характеристики зміни правового статусу боржника. Іншими словами, поки рішенням суду боржник не визнаний банкрутом, комплекс правовідносин між ним, його кредиторами та органами влади залишається в рамках неспроможності, і тільки після відкриття конкурсного провадження мова може йти про банкрутство2.

П. Д. Пригуза теж робить висновок, що неспроможність та банкрутство слід розглядати як різні, відмінні інститути права, однак наводить дещо інше обґрунтування такої позиції. Розглядаючи терміни «неспроможність» і «банкрутство» дослідник посилається на те, що виходячи із статей 209-213 ГК законодавець визначає категорії суб’єкта господарського права, які по-різному характеризуються за своїм господарським станом, — це неплатоспроможний боржник та його різновиди: неспроможний боржник і боржник-банкрут. Тобто, вжите щодо боржника поняття «неплатоспроможність», на думку вченого, є загальним (родовим) поняттям, яке включає два поняття: неспроможності і банкрутства3. Однак, з такою точкою зору важко погодитися, оскільки, діючий Закон про банкрутство чітко відмежовує поняття «неплатоспроможність» та «банкрутство» і останнє поняття ніяким чином не може розглядатися як складова першого. Оскільки у чинному законодавстві і неплатоспроможність, і банкрутство визначаються через поняття «неспроможність» більш логічним є висновок, що саме поняття «неспроможність» доцільно використовувати у якості загального щодо понять «неплатоспроможність» та «банкрутство».

Питання оптимального визначення критеріїв неспроможності є одним із найбільш дискусійних. За весь час існування інституту неспроможності використовувалися два критерії – критерій «неоплатності» та критерій «неплатоспроможності» (або їх комбінація). Ці терміни введено у науковий оборот Г. Шершеневичем. Критерій неоплатності передбачає наявність

1 Трайнин А. Несостоятельность и банкротство (доклад, прочитанный в Санкт-Петербургском юридическом обществе). СПб., 1913. – С. 27.

2 Васильев А. Банкротство и несостоятельность: соотношение понятий // Право и жизнь. – 2000. – № 29. – С. 54-

55.

3 Пригуза П.Д. Проблеми предмета регулювання відносин неспроможності та банкрутства в Україні // Вісник господарського судочинства. – 2011. – №1. – С. 106-116.

76

ситуації, коли вартість майна боржника менша за вартість його зобов’язань, тобто усього майна боржника недостатньо для задоволення вимог кредиторів. Під неплатоспроможністю розуміють факт неоплати боржником пред’явлених до нього законних вимог з боку кредиторів1.

Серед вчених та практиків сьогодні не існує єдиної думки з вказаного питання. На думку одних авторів, у сучасних умовах, коли вартість майна, відображена у бухгалтерському балансі боржника не відповідає ринковій (вона може бути як значно вище, так і значно нижче), неоплатність не може слугувати єдиним критерієм неплатоспроможності. Неможливість отримання адекватної попередньої оцінки вартості майна боржника обумовлює неможливість застосування у якості основного критерію банкрутства ознаки абсолютної неплатоспроможності, чи неоплатності2. Критерій неплатоспроможності також не є досконалим, оскільки залишає простір для маніпулювання недобросовісним суб’єктам. Наприклад, скуповування вимог кредиторів і пред’явлення їх у той момент, коли на рахунку підприємства відсутні грошові кошти, необхідні для погашення заборгованості, стало одним із засобів рейдерських атак. Також, сума безспірних та несплачених вимог у справі про банкрутство є однаковою для всіх категорій боржників – як для приватного підприємства, предметом статутної діяльності якого є випікання і продаж в роздріб пиріжків на базарі, з місячним обігом каси в 5 000 грн., так і для найбільшого в Україні виробника електричної енергії, з обсягом місячної каси не менше 500 000 000 грн3.

Таким чином, застосування як одного, так і другого критерію не дозволяє повністю забезпечити захист прав та законних інтересів учасників відносин неспроможності. Існує також точка зору, що критерії неоплатності і неплатоспроможності не є антагоністичними. У зв’язку з цим рішення проблеми бачать у застосуванні критерію неоплатності як додаткового, наприклад, щодо страхових організацій, сільськогосподарських підприємств тощо4.

Щодо критерію неплатоспроможності з метою запобігання недобросовісного ініціювання банкрутств боржників, які в цілому є фінансово стабільними, пропонують в першу чергу диференціювати розмір вимог до суб’єктів підприємництва, які дозволяють кредиторам звернутися до суду із заявою про початок провадження у справі про банкрутство. Однак дослідниками, які дотримуються такої точки зору, єдиних критеріїв не

1Ярощук Д.Н. Общие черты и различия в развитии и применении украинского и российского законодательства о несостоятельности (банкротстве): Автореф. дис. соиск. ученой степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.03. «Гражданское право; Предпринимательское право; Семейное право; Международное частное право» / Д.Н. Ярощук; Москва – 2008. – С. 17-18.

2Смольский А. Банкротство как общественный институт: возникновение, развитие и особенности функционирования // ЭКОВЕСТ. – 2003. – Вып 3, 4. – С. 613-614.

3Святогор О. Новий погляд на стару проблему. Встановлення мораторію на задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство // Юридичний журнал. – 2004. – № 5. – С. 95.

4Стефанів Т.В. Особливості банкрутства окремих юридичних осіб: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: спец 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Т.В. Стефанів; Київський національний університет Імені Тараса Шевченка, Київ – 2010. – 20 с.

77

розроблено. У якості підґрунтя диференціації пропонується застосовувати види діяльності, розмір чистих активів, розмір статутного капіталу тощо. Привертає увагу точка зору В.В. Джуня, який пропонує у якості критерію диференціації розміру вимог до суб’єктів підприємництва використовувати поділ підприємств на великі, малі та середні1. Така позиція є обґрунтованою, враховуючи наявність у ст. 55 ГК України чітких ознак поділу суб’єктів господарювання на суб’єктів малого (у тому числі – мікро), середнього та великого підприємництва.

2. До основних суб’єктів правовідносин неспроможності і банкрутства Законом про банкрутство віднесено кредиторів та боржника.

Кредиторами є юридичні або фізичні особи, а також органи доходів і зборів та інші державні органи, які мають підтверджені у встановленому порядку документами вимоги щодо грошових зобов’язань до боржника (ст. 1 Закону про банкрутство). Закон про банкрутство виокремлює конкурсних кредиторів, поточних кредиторів та забезпечених кредиторів.

Однією з проблем застосування законодавства про банкрутство є надання поточним кредиторам, які не заявили свої кредиторські вимоги у встановлений термін, права заявити їх у подальшому (ч. 4 ст. 23 Закону про банкрутство ). Це унеможливлює чітке визначення розміру заборгованості боржника та складання ефективного плану його санації.

Також викликає зауваження надання кредиторам за недійсним правочином (договором) або спростованою майновою дією права вибору: погашення свого боргу в першу чергу в процедурі банкрутства або виконання зобов’язання боржником у натурі після припинення провадження у справі про банкрутство (ч. 3 ст. 20 Закону про банкрутство). Склад першої черги кредиторів обумовлений (крім заставних кредиторів) необхідністю надання додаткового захисту прав та інтересів таких кредиторів обумовленого станом їх здоров’я, наявністю трудових відносин із боржником тощо. Той факт, що кредитор є стороною недійсного правочину, не є підставою включення його до складу першої черги кредиторів. Положення ч. 3 ст. 20 Закону про банкрутство також надають можливість маніпулювання черговістю задоволення вимог кредиторів за домовленістю між кредитором та боржником. У зв’язку із цим у ч. 3 ст. 20 Закону про банкрутство доцільно встановити, що кредитор за недійсним правочином (договором) або спростованою майновою дією має право вибору: виконання зобов’язання боржником у натурі після припинення провадження у справі про банкрутство або погашення свого боргу у четверту чергу в процедурі банкрутства.

Суб’єктом відносин неспроможності є боржник – суб’єкт підприємницької діяльності (юридична особа або фізична особа – підприємець), неспроможний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов’язання

1 Джунь В.В. Теоретико-прикладні проблеми реформування законодавства України про банкрутство: дис. ...

доктора. юрид. наук: 12.00.04 / В.В. Джунь; Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ – 2009.

– С. 280-281.

78

після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, та постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено Законом про банкрутство.

Серед науковців існують різні підходи до визначення кола суб’єктів відносин неспроможності – боржників та винятків з нього. Одні науковці підтримують концепцію Закону про банкрутство, яка до суб’єктів банкрутства відносить лише суб’єктів підприємницької діяльності. Інші ж розробляють ідею розширення кола суб’єктів банкрутства та визнання ними не лише суб’єктів підприємницької діяльності, але й господарської взагалі1.

Розглядаючи окремі категорії боржників, слід звернути увагу на суттєві проблеми, пов’язані із ліквідацією боржника, що ліквідується власником (ст. 95 Закону про банкрутство). Основною проблемою є відсутність у законодавстві України норм, які б встановлювали момент, з якого можна проводити відлік строку, протягом якого ліквідаційна комісія боржника зобов’язана звернутися до суду2. Серед науковців та практиків існують різні думки з цього приводу: цей момент пропонують пов’язувати з моментом затвердження проміжного ліквідаційного балансу, із закінченням певного часу з моменту публікації оголошення про ліквідацію тощо. Для вирішення цієї проблеми необхідно чітко врегулювати нормами Закону про банкрутство порядок звернення ліквідаційної комісії боржника до суду.

Суб’єктами правовідносин неспроможності та банкрутства можуть бути інші, крім кредиторів та боржника, особи, у першу чергу – особи, які визначені у якості учасників у справі про банкрутство у ст. 1 Закону про банкрутство.

Важливим учасником відносин у справі про банкрутство є арбітражний керуючий. Згідно із ст. 9 Закону про банкрутство арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.

Призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство, здійснюється судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи. Вибір здійснюється з-поміж осіб, унесених до реєстру. Проте відповідно до ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство арбітражний керуючий, визначений автоматизованою системою, має надати суду заяву про свою згоду на участь у справі. За її відсутності суд призначає арбітражного керуючого без застосування автоматизованої системи з числа осіб, унесених до реєстру. Таке право господарського суду фактично зводить нанівець принципи ймовірності та неупередженості при призначенні арбітражного керуючого, надає можливість

1Пригуза А.П. Теоретико-правова характеристика банкрутства юридичної особи // Часопис Академії адвокатури України. – (1’2011). – № 10. – С. 3.

2Грабован Л.І. Проблема погашення вимог кредиторів при розгляді справ про банкрутство боржника, який ліквідується власником // Вісник господарського судочинства. – 2013. – №4. – С. 158.

79

вибору судом «заангажованого» арбітражного керуючого. Для належної реалізації принципу неупередженості під час призначення арбітражного керуючого слід передбачити, що у разі, якщо від арбітражного керуючого, визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про його згоду, то повторне визначення кандидатури арбітражного керуючого проводиться також із застосуванням автоматизованої системи.

Одним із суб’єктів відносин неспроможності є орган, уповноважений управляти державним майном. В ч. 8 ст. 96 Закону про банкрутство зазначено, що у разі порушення провадження у справі про банкрутство державного підприємства або підприємства, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, участь у зборах кредиторів і роботі комітету кредиторів можуть брати з правом дорадчого голосу представники органу, уповноваженого управляти державним майном. Вищенаведене положення сформульоване таким чином, що дає можливість двозначного трактування питання про те, чи є участь представників органу, уповноваженого управляти державним майном, у зборах кредиторів і роботі комітету кредиторів правом уповноваженого органу або його імперативним обов’язком. Слід також зауважити, що ч. 14 ст. 96 Закону про банкрутство встановлюється, що органу, уповноваженому управляти державним майном, надсилаються копії судових рішень у провадженнях у справах про банкрутство не тільки державних підприємств або підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, але і підприємств, на балансі яких перебувають об’єкти державної власності, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшли до статутних капіталів цих підприємств. Таким чином, для уникнення двозначності у застосуванні проаналізованих вище законодавчих положень доцільно у п. 8 ст. 96 Закону про банкрутство вказати на обов’язок представників органу, уповноваженого управляти державним майном, брати участь у зборах кредиторів і роботі комітету кредиторів з правом дорадчого голосу у разі порушення провадження у справі про банкрутство державного підприємства, підприємства, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, або підприємств, на балансі яких перебувають об’єкти державної власності, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшли до статутних капіталів цих підприємств.

3. Порушення провадження у справі про банкрутство починається з прийняття господарським судом відповідної ухвали (ч. 13 ст. 16 Закону про банкрутство). Відповідно до ч. 10 ст. 16 цього Закону здійснюється офіційне оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство на офіційному веб-сайті ВГСУ в мережі Інтернет. Однак ця норма не містить чіткої вказівки на строк, протягом якого має бути опубліковано оголошення на веб-сайті ВГСУ. З метою оптимізації застосування положень щодо публікації оголошення про порушення справи про банкрутство такий строк доцільно прямо визначити у ст. 16 Закону про банкрутство.

Згідно зі ст. 7 Закону про банкрутство під час провадження у справі про

80

банкрутство щодо боржника застосовуються такі судові процедури: розпорядження майном боржника; мирова угода; санація (відновлення платоспроможності) боржника; ліквідація банкрута. При цьому залежно від категорії боржника, виду його діяльності та наявності у нього майна господарський суд застосовує загальний, спеціальний або спрощений порядок провадження у справі про банкрутство.

Загальний порядок передбачає застосування процедури розпорядження майном з подальшим переходом до процедур санації, ліквідації або мирової угоди. Спеціальний порядок передбачає залучення до участі у справі додаткових учасників, продовження строків санації, збіг процедур розпорядження майном та санації. Спрощений порядок застосовується під час ліквідації банкрута без застосування процедур розпорядження майном та санації.

Однак положення щодо загального, спрощеного та спеціального порядку у Законі про банкрутство є недостатньо продуманими. Метою цієї диференціації було спрощення процедури банкрутства, використання індивідуального підходу до кожної конкретної ситуації. Але критерії введення таких процедур у Законі є дуже загальними – категорії боржника, вид його діяльності і наявність у нього майна. При цьому не вказується, де саме міститься класифікація категорій боржників, яку треба використовувати, яку класифікацію видів діяльності слід використовувати, що мається на увазі під «наявністю майна» у боржника. Це перешкоджає ефективному застосуванню положень законодавства щодо загального, спрощеного та спеціального порядку провадження у справі про банкрутство. Тому необхідним є встановлення більш чітких критеріїв введення загального, спрощеного та спеціального порядку провадження у справі про банкрутство.

Викликають зауваження положення Закону про банкрутство стосовно відмови від поточних угод боржника, укладених до порушення провадження у справі про банкрутство і не виконаних повністю або частково (ч. 10 ст. 28). Керуючий санацією має право у тримісячний строк з дня прийняття рішення про санацію відмовитися від правочинів (договорів) боржника, вчинених до порушення провадження у справі про банкрутство, не виконаних повністю або частково, якщо: виконання правочину (договору) завдає збитків боржнику; правочин (договір) є довгостроковим (понад один рік) або розрахованим на одержання позитивних результатів для боржника в довгостроковій перспективі, крім випадків випуску продукції з технологічним циклом, більшим за строки санації боржника; виконання правочину (договору) створює умови, що перешкоджають відновленню платоспроможності боржника. Це положення фактично повторює зміст норм попередньої редакції Закону про банкрутство, які визивали обґрунтовану критику. Така критика базується на тому, що ця підстава визнання угод недійсними не узгоджена з загальним ключовим принципом інституту відмови від договору – якщо виконання такого договору

81

реально шкодить відновленню платоспроможності боржника1. Слід зауважити, що в Російській Федерації аналогічне положення визнано неконституційним і не включено у діючий Федеральний Закон «Про неспроможність (банкрутство)». Тому доцільним буде при визначенні підстав реалізації керуючим санацією права щодо відмови від угод боржника, укладених до порушення провадження у справі про банкрутство, не виконаних повністю або частково, вказати, що така відмова може мати місце тільки якщо виконання такого договору перешкоджає відновленню платоспроможності або спричинить для боржника збитки в порівнянні з аналогічними договорами, що укладаються при рівних обставинах.

Під час провадження у справі про банкрутство з метою відновлення платоспроможності боржника може бути здійснено збільшення статутного капіталу боржника в розмірі, встановленому планом санації (ст. 32 Закону про банкрутство). Однак ефективне застосування цих положень ускладнено недостатньо детальним їх викладенням. Зокрема, незрозуміло, які саме категорії акцій буде мати право емітувати боржник – акціонерне товариство. У світовій практиці цей порядок відновлення платоспроможності боржника передбачає розміщення таких акцій шляхом закритої підписки серед кредиторів боржника (так зване «акціонування боргу»), однак Закон про банкрутство не містить чітких вказівок у цій частині. Не обумовлено, що оплачувати внески у статутний капітал можна тільки коштами. В цілому ця процедура потребує більш детальної регламентації з урахуванням зарубіжного досвіду.

План санації може передбачати також відчуження майна боржника шляхом заміщення активів з метою відновлення платоспроможності та задоволення вимог кредиторів (ст. 34 Закону про банкрутство). Так, цілісний майновий комплекс боржника або визначена планом санації частина майна боржника з відповідною (пропорційною) частиною його зобов’язань (за винятком зобов’язань, що виникають з вимог конкурсних кредиторів) можуть бути відчужені шляхом їх передачі господарському товариству, що утворюється боржником, у порядку, встановленому КМУ. Частки (акції) у статутному (складеному) капіталі такого господарського товариства включаються до складу майна боржника (заміщення активів). Слід зауважити, що запропонований підхід дещо відрізняється від досвіду, який накопичено у цій сфері іншими країнами. В першу чергу, ця відмінність полягає у тому, що створюваному господарському товариству передаються тільки активи боржника і не передаються зобов’язання. Саме такий підхід слід вважати найбільш придатним як для цілей захисту прав кредиторів, так і для цілей відновлення платоспроможності боржника, і його доцільно закріпити у нормах Закону про банкрутство, виключивши можливість передачі новостворюваному товариству зобов’язань боржника. Також доцільно більш чітко визначити, які саме види господарських товариств можуть створюватися у процедурі

1 Степанов А.А. Предупреждение банкротства в рамках производства по делу о банкротстве: Теория и практика. Монография. К.: КНТ. – 2008. – С. 120-143.

82

заміщення, оскільки зараз це у Законі не конкретизовано. Доцільно також встановити, що в процедурі заміщення активів не допускається створення господарського товариства боржником разом з третіми особами.

Закон про банкрутство передбачає під час провадження у справі про банкрутство застосування процедур банкрутства, пов’язаних з іноземним провадженням (ст. 119). Процедури банкрутства, пов’язані з іноземним провадженням, за загальним правилом застосовуються за принципом взаємності. Згідно з ч. 3 ст. 119 Закону про банкрутство взаємність вважається існуючою, якщо буде встановлено, що міжнародним договором України, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено можливість такого співробітництва іноземної держави з Україною. Однак такий підхід вступає у протиріччя з принципом взаємності, який закріплено ст. 11 Закону України «Про міжнародне приватне право»1 та ч. 8 ст. 2 Закону про банкрутство, де зазначено, що у разі відсутності міжнародних договорів України рішення судів іноземних держав у справах про банкрутство визнаються на території України взаємно, якщо інше не передбачено законом. ВГСУ у п. 8 інформаційного листа від 28.03.2013 р. №01-06/606/2012 зазначив, що процедура банкрутства, пов’язана з іноземним провадженням, застосовується по принципу взаємності, поняття якого наведено у ч. 3 ст. 119 Закону про банкрутство2. Такий підхід утруднює застосування процедур банкрутства, пов’язаних з іноземним провадженням в Україні. Доцільніше було б застосовувати підхід до визначення принципу взаємності, який передбачено ч. 8 ст. 2 Закону про банкрутство та 11 Закону України «Про міжнародне приватне право».

4. Законом про банкрутство передбачено низку заходів відповідальності учасників відносин неспроможності. Згідно з ч. 5 ст. 41 цього Закону під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника у зв’язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов’язаннями.

Ефективному застосуванню цієї норми заважає недостатньо чітке викладення положень Закону про банкрутство, які передбачають таку відповідальність. Так, ч. 6 ст. 95 Закону про банкрутство вказано, що

1Про міжнародне приватне право: Закон України від 23.06.2005 р. // ВВРУ. – 2005. – № 32. – Ст. 422. – (зі змін. та доп.).

2Киян А. Отсутствие возможности // Юридическая практика. – 2013. –№36 (819). – С. 12.

83