7058
.pdfпреемственность правовых установлений. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю». Будучи сторонником идеи органического развития права, Пухта отчасти признавал и субъективные факторы в процессе правообразования. Речь идет о деятельности правоведов, основную задачу которых он видел в согласовании права с «развитием народа». Вместе с тем Пухта полагал, что «…. законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, — все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует образованию его». Законодатель должен стараться максимально выражать «общее убеждение народа», при этом условии правовые нормы будут обладать сакральным значением и потому приобретут самодовлеющую ценность.
Заслуга исторической школы права заключается в том, что ее представители впервые попытались ввести в теорию права элемент историзма. Право трактуется ими как порождение национальной природы конкретного народа, возникающее из стихийно складывающихся норм общения людей. Понимание правовых институтов в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном потоке жизни каждого народа имело положительное значение для дальнейшего развития философско-правовой мысли.
Утверждая зависимость права каждого народа от условий жизни, особенностей бытовых, производственных, религиозных и нравственных отношений, теоретики школы считали, что исторически сложившееся и применяемое каждым народом право, как результат опыта прошедших времен, необходимо признать самоценным (независимо от того, является это право разумным или нет). Тем самым представители исторической школы указывали на спорные положения доктрины естественного права, в частности, на тезис о существовании системы норм, одинаково пригодных для всех времен и народов.
Ограниченность исторической школы права проявилась, прежде всего, в её консервативных установках. Так, согласно Гуго, эволюция права совершается непроизвольно, приноравливаясь к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в нее, а держаться освященных опытом столетий порядков. Назначение же действующих в государстве юридических институтов заключается в том, чтобы служить опорой существующего порядка, каким бы он ни был. Опираясь на эти принципы, представители исторической школы выступали защитниками феодальной зависимости и монархической государственности и, вместе с тем, отвергали идею разделения властей и право народа на революцию. Например, Пухта, будучи не только преподавателем права в университетах Германии, но, также государственным советником и членом
комиссии по реформе законодательства, предостерегал против революционного обновления феодального законодательства страны.
Кроме того, теоретики школы пытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Тем самым принижалась роль субъекта в процессе правотворчества, она сводилась к «выражению общего убеждения народа». В то же время субстанцией права, источником юридических норм становится нечто иррациональное и умозрительное – «народный дух», выходящий за рамки теоретического рассмотрения.
2.6. Философия права в ХХ в.
Развитие философско-правовой мысли XX столетия происходило под воздействием противоречивых социально-политических процессов. Войны, социальные революции, процессы глобализации, экологические проблемы, научно-техническая революция прямо или косвенно обусловили расширение тематики философско-правовых исследований, стимулировали появление новых концептуально-теоретических построений в сфере философии права и правовой культуры.
В XX в. философия права, с одной стороны, продолжила разработку ряда плодотворных идей в сфере права, поставленных предшествующей философской мыслью, с другой стороны, выдвинула множество смелых и новых идей, удачно конкурирующих со старой «классической» философской системой. Основные черты новой духовной ситуации воплотились в принципиально новой картине мира права и стилях философско-правового мышления.
Этот период в истории философии права представлен западноевропейской и американской философско-правовой мыслью. Философия права развивалась в русле основных философских парадигм – неопозитивизма, неокантианства, экзистенциализма, неогегельянства, феноменологии, философии психоанализа и др.
Со второй половины XIX в. философия права разрабатывается преимущественно юристами. Наиболее развернутое объяснение права дается ими в рамках юридического позитивизма (Дж. Остин, И. Бентам, П. Лабанд, К. Бергбом, Г.Ф. Шершеневич и др.), который возникает как реакция на классическую теорию естественного права. Право, установленное человеческими властями, называется позитивным правом, поэтому и название данной группы теорий — юридический позитивизм. Его исходная идея — резко выраженное различие между правом и моралью.
Джон Остин (1790-1859) первым сформулировал основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что философия права (или
юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он различает аналитическую юриспруденциию и нормативную юриспруденцию. Аналитическая юриспруденция занимается безоценочным анализом понятий и структуры права. Нормативная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории естественного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предписано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще.
Остин утверждает, что все законы — это команды (повеления), даже тогда, когда они не выражены в повелительной форме. Закон — это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы.
Представители юридического позитивизм, отказываясь от метафизической и аксиологической оценки права, делают акцент на его формальном анализе. Право понималось ими как приказ, веление государства, что означало отождествление понятий права и законодательства.
В XX в. эти идеи получили своё новое развитие на основе неопозитивизма (нормативизм Г.Кельзена и аналитическая юриспруденция Г.Харта). Ганс Кельзен (18811973) определяет право как принудительный порядок, который стремится объединить в себе сущее должное, факт и норму и на этой основе сделать социальное управление эффективным. Право устанавливает принудительный порядок, поддерживаемый государственной властью. Он характеризует природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению, природа права относится исключительно к миру должного.
С точки зрения Кельзена, адекватной позитивистской теорией о позитивном праве является разработанное им «чистое учение о праве», а «философия права», согласно такому последовательному позитивизму, — это моральная философия, как у сторонников естественного права. Для неопозитивистов все, что не есть позитивное право (закон), — это «мораль». В очищении правоведения от такой «морали» Кельзен и видит основную задачу и вместе с тем достижение своего «чистого учения о праве». В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть, универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, по его мнению, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. Поэтому философию права он рассматривает как нормативную науку, описывающую и исследующую право как совокупность норм, регулирующих и определяющих поведение.
Существенной чертой основного принципа позитивизма является признание единственным источником права государственную волю. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для неопозитивизма.
В XX в. широкое распространение получают идеи социологической юриспруденции, прежде всего в США (Р. Паунд, К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк и др.), где право традиционно отождествлялось с юридическим процессом и правоотношениями.
Своеобразной реакцией на позитивистскую философию права стало появление многочисленных концепций «возрожденного» естественного права (к. XIX – XX вв.). Они развивались в русле самых разных направлений: неокантианство (Р. Штаммлер, Г. Радбрух), неотомизм (Ж. Маритен, Ж. Дабен, Й. Месснер), прагматизм (Л. Фуллер, Р. Дворкин). Их объединяло доказательство существования идеальных сверхприродных начал права и его независимости от произвола власти. Так, согласно персоналистской концепции естественного права французского богослова Ж. Маритена, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мирозданья. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся, по Маритену, права человека. Различая в человеке индивидуальность (материальное и низшее в человеке) и личность (высшее и ценное в человеке), он трактовал права человека как естественноправовое признание достоинства человеческой личности. Естественное право Маритен определяет как идеальный порядок человеческих действий, которому как божественно-разумному образцу (модели) должны соответствовать позитивное право и его применение на практике.
Под влиянием идей Э. Гуссерля и М. Шеллера в XX в. в Германии появилась
феноменологическая школа права (А. Рейнах, Г. Гуссерль, Ф. Кауфман),
которая стремилась уйти от субъективизма, релятивизма и психологизма в понимании права. Представители этой школы пытались придать своей теории вид «строгой науки», направленной на выявление юридических понятий, априорно коренящихся в самом сознании («право не есть бытие вещей, а бытие понятий»).
Во второй половине XX в. на основе философского экзистенциализма, развитого в трудах М. Хайдеггера, Ж. П. Сартра, А. Камю и др., происходит становление юридического экзистенциализма (В. Майхофер, Э. Фехнер, Г. Кон, К. Коссио), трактующего государство и право с точки зрения их соответствия «подлинному» существованию человека. Согласно экзистенциализму, государство и право стандартизируют социальную жизнь, заключают её в обязательные для всех нормы, тем самым навязывая человеку разрушающий его автоматизм. Цель экзистенциального метода – показать принципиальную
возможность существования права как суммы единоразовых уникальных решений по урегулированию конфликтов.
В данной интерпретации основная задача философии права состоит в понимании и трактовке права как экзистенциального явления в его различении и соотношении с официальным законом (позитивным правом). В этом контексте экзистенциальное право выступает как подлинное право (как выражение «подлинного существования», экзистенции), а закон (позитивное право) - как обезличенная форма выражения «неподлинного существования».
Эта общая идея экзистенциалистского правопонимания по-разному преломляется в различных философско-правовых концепциях экзистенциализма. Например, представитель немецкой экзистенциалистской философии права Э. Фехнер резко критикует юридический позитивизм, который, по его словам, признает лишь «эмпирические» факты и игнорирует «идеальные» факторы, что приводит к пониманию права в виде «эмпирического социологизма», «экономизма» (марксизма) или к отождествлению права с «произвольными установлениями государственной власти». Фехнер рассматривает «встречу» человека с правом и связанную с этим необходимость выбора и принятия одного из многих возможных решений как «пограничную ситуацию», которая актуализирует экзистенцию. Искомое и принятое индивидом в такой ситуации истинное решение (т. е. экзистенциальное право в данной ситуации) Фехнер рассматривает как вытекающее из человеческой экзистенции живое, естественное право «со становящимся содержанием». Такое живое, естественное право, в отличие от позитивного права с его механическими, мертвыми нормами, не поддается нормативному охвату и выражению.
Критика различных экзистенциалистских концепций философии права апеллирует к антиуниверсальности и конкретно-ситуационной природе «экзистенциального права», что позволяет оппонентам данного направления делать выводы о его неправовом характере в целом.
Подводя итоги, можно сказать, что в современной западной философии права наблюдается множество подходов к проблеме права. Различные течения и направления, исходя главным образом из предшествующих учений, пытаются решать важнейшие проблемы исследования мира права, взаимосвязь человека и права, целей, ценностей юридического типа, правопонимания, ценностноправовых концепций либерально-демократического характера и т.д. При этом наблюдаемая мозаичность и поливариантность позиций, научных концепций современной философско-правовой мысли не снижает её методологической и познавательной ценности. Напротив, разнообразие взглядов и установок показывает множественность вариаций решения тех или иных актуальных
проблем и, одновременно, является условием расширенного воспроизводства культуры.
Глава3. Философско-правовая мысль в России
3. 1. Отечественная философско-правовая традиция: теоретические и социокультурные основания становления и развития
История отечественной философии права берет своё начало в период формирования Киевской Руси. Однако наиболее активное развитие философскоправовых идей в России в русле разнообразных философских школ и направлений приходится на XIX – н.XX вв., когда и сама отечественная философия обретает творческую зрелость. Её становление и развитие осуществлялось под влиянием ряда факторов как общемирового, так и сугубо национального характера, что нашло своё непосредственное отражение в специфике постановки и решения философско-правовой проблематики.
Специфику отечественной философии права во многом определяет своеобразие исторического развития России и обусловленная им совокупность условий культурного, социального и политического характера на разных этапах её развития. Можно выделить ряд наиболее устойчивых объективных факторов в качестве предпосылок развития культуры России и, следовательно, прямо или косвенно предопределяющих особенности мировоззрения людей (обыденного, политического, правового и т.д.).
Выбор актуальных для решения вопросов и методологических оснований был тесно связан с особым видением мира, сложившимся в рамках отечественной культуры. В этом плане судьбоносное значение для Руси имело принятие в 988 году православия. Усвоение византийского духовного опыта, становление письменности, распространение новых форм культурного творчества – всё это сделало возможным само возникновение традиции философского осмысления бытия человека и общества, в том числе и в русле правовой реальности. Памятники древнерусской мысли свидетельствуют о том, что на этом этапе пути её развития были тесно связаны с идеями православного богословия.
Первым сочинением, обращенным к философско-правовой проблематике, считают «Слово о Законе и Благодати», написанное киевским митрополитом Илларионом в XI веке. В этом произведении автор проводит мысль о равноправии всех христианских народов, что противостояло положению Ветхого завета о «богоизбранности» только одного народа. Кроме того, в «Слове» говорится о преимуществе, истинности и универсальности Нового завета («Благодати») в сравнении с догматическим и формальным Ветхим заветом («Законом»).
В целом литературные источники XI – XVII вв. можно охарактеризовать скорее как этические, чем философско-правовые в современном понимании. Об этом свидетельствуют многочисленные памятники древнерусской литературы: «Поучения» Владимира Мономаха, «Моление» Даниила Заточника, «Слова» Серапиона Владимирского, «Домострой», «Стоглав» и др. Тексты носят в основном поучительный и назидательный характер, а жанры данных произведений – это одновременно жанры и литературы, и устного творчества, такие, как: послание, поучение, слово, моление и т.п. Идеи, выраженные в них, не складывались еще в правовые теории, для их выражения использовались не специальные термины, а обыденный язык, общепринятый для общения в устной речи и на письме. В текстах представлены как наставления для повседневной жизни («Домострой»), так и этические принципы поведения, в том числе и для государя, имеющие глубокий нравственный смысл и отражающие влияние православной религии и её духовных ценностей (любовь, милосердие, всечеловечность, братство). Так, в знаменитом «Поучении» Владимира Мономаха (XII в.) автор указывает на необходимость жить «по правде». Правда, по Мономаху, - это то, что составляет основу законности власти и в этом смысле есть закон; правда требует от властителя встать на защиту слабых («не вдавайте сильным погубити человека»). Таким образом, власть не выводит того, кто ею наделен, из моральной сферы, а напротив, лишь усиливает его нравственную ответственность, необходимость жить «по правде».
Таким образом, первоначально философско-правовая мысль не была самостоятельной, а растворена в религиозных и обыденных представлениях.
В дальнейшем влияние православия на философско-правовую мысль сохраняется и проявляется на всем протяжении её развития. Примером могут служить идеи религиозно-правовой философии в России XIX – XX вв. (К.А. Неволин, П.И. Новгородцев, В.С. Соловьев, Н.А. Бердяев, С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Н.Н. Алексеев, И.А. Ильин, П.А. Сорокин). При этом в работах С.Н. Булгакова, Н.А. Бердяева, С.Л. Франка осуществляется анализ реально функционирующего права и одновременно достигается высокий уровень обобщений метафизического характера. В частности им удается показать, что право и государство в их эмпирическом проявлении есть факт несовершенства самого человека, своеобразная тень его земной, порочной природы, следствие его нравственной ущербности.
Особое географической положение России между Западом и Востоком предопределило влияние на неё двух мощных культурных потоков и послужило основанием для появления большого количества философских школ и течений разной идейной направленности.
Философско-правовая мысль в России развивалась в значительной мере путем заимствования идей, испытывая влияние как восточной, так и западной мысли. Как отмечалось выше, после принятия христианства более существенным было влияние византийской традиции, а начиная с XVII в. усилилось влияние Запада (что выразилось, например, в распространении просветительства и европейских либеральных ценностей). Так, на смену богословским доводам в обосновании самодержавия пришла теория общественного договора и естественного права. Восприятие этой теории приобщило русскую мысль к достижениям мировой цивилизации, создало стимулы и открыло перспективы развития, свободного от патриархально-теологических догм. И хотя влияние идей Просвещения было относительным и не все они смогли укрепиться тогда в российском общественном сознании, процессы рационализации философскоправовой мысли, сближения её с наукой постепенно набирали силу. С XVIII века философия права начала преподаваться в российских учебных заведениях как самостоятельная учебная дисциплина. В трудах профессиональных философов закладываются научные основы философии права, формируется ее понятийный аппарат.
Примечательно, что в XVII – XVIII вв. российская философия права развивалась под непосредственным влиянием западной просветительской социально-гуманитарной мысли и, в то же время, в определенной оппозиции к ней. Отечественные философы формировали собственное видение правовой реальности, интерпретируя наиболее значимые проблемы как в русле национальных традиций духовной культуры, так и обращаясь к мировому опыту осмысления сущности истории, общества и человека.
«Праотец русской юридической профессуры» и просветитель С.Е. Десницкий (ок.1740-1789) критически относился к теории естественного права, полагая, что абстрактные теории права не имеют никакой ценности в плане их практического осуществления. Философу и правоведу был ближе утилитаристский и позитивистский подход к пониманию права, в духе Адама Смита, последователем которого он являлся.
Философ-просветитель и педагог Я.П. Козельский (1729-1794), симпатизировавший идеям французского Просвещения, рассуждал о соотношении «добродетели», «разума» и «законов» с позиций теории общественного договора, возлагая надежды на то, что истинное просвещение исправит пороки цивилизации. Отрицая теологию, Козельский связывает этику с политикой, то есть с характером общественного устройства. Он полагал, что для полного успеха нравственного воспитания оно должно быть подкреплено «праведными законами». Кроме того, философ высказывал идеи правового ограничения власти и равенства перед законом.
В XIX влияние идей зарубежных теоретиков философии права находит свое выражение в трудах идеологов «русского социализма» (народничества) – А.И. Герцена, Н.Г. Чернышевского, М.А. Бакунина, П.Л. Лаврова и др.
Главным для них был поиск форм и методов соединения абстрактных идей социализма с реальными общественными отношениями, способов воплощения в жизнь теоретических («книжных») принципов социализма. Например, Герцен основой будущего экономического переворота, ведущего к социализму, видел патриархальные традиции русского крестьянства: право каждого на землю, общинное владение ею и мирское управление. Главная задача, по мнению Герцена, состоит в том, чтобы соединить права личности с общинным устройством: «Сохранить общину и освободить личность, распространить сельское и волостное самоуправление на города, на государство в целом, поддерживая при этом национальное единство, развить частные права и сохранить неделимость земли — вот основной вопрос русской революции — тот самый, что и вопрос о великом социальном освобождении, несовершенные решения которого так волнуют западные умы».
Вместе с тем, в противовес европейскому рационализму идея естественного права в работах отечественных философов зачастую приобретает религиозноэкзистенциальный характер. Так, в трудах Г.С. Сковороды (1722 – 1794) находит выражение религиозно-онтологическое обоснование естественного права, отражающее его внутреннюю духовную сущность. Полагая человека началом и концом всякого философствования, мыслитель обосновывает мысль о том, что действующее право или «гражданские законы» должны защищать право человека на его собственный нравственный путь, на его самореализацию. При этом он критикует внешнее формальное равенство, основанное на всеобщей беспризванности (несоответствие призванию). Формальному равенству он противопоставлял внутреннее «неравное равенство» как возможность реализации своих способностей, право на индивидуальность, на счастье.
П.Д. Юркевич (1827 – 1874) придерживался позиции интуитивизма, полагая, что мир, и прежде всего индивидуально-личностный мир, не доступен для разума. Источником морального и правового законодательства, по мнению философа, является не разум, а сердце, любовь, то есть свободно принятая система ценностей. Нравственно зрелый человек, по мнению философа, руководствуется не только соображениями разума, но повинуется заповеди любви, которая внушает ему жертвовать своими личными выгодами для блага общего. В связи с этим Юркевич выступал против обоснования права в рамках утилитаризма, требующего полезности поступка в качестве критерия моральности.
Позднее видный представитель философии права В.С. Соловьев (1853— 1900) внес большой вклад в обоснование нравственного содержания права,
рассматривая его как «требование реализации минимальной нравственности, то есть осуществления определенного минимального добра». По его убеждению ценность права заключается в том, что оно является не только нравственным ориентиром, но и необходимым регулятором общественных отношений. При этом задача права, по его мнению, заключается не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царствие Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад.
В целом, развитие правовой философии России в ХIХ-ХХ столетиях показывает, что в различных её направлениях нравственный контекст играл значительную роль.
Развитие политико-правовой реальности и философского знания о ней – синхронные процессы. Поэтому, специфика отечественно философско-правовой традиции во многом определяется особенностями развития государства, его социальных институтов и производными от этих аспектов потребностями понимания и оценки действующих государства и права. В частности, преимущественное развитие государственного и социального права в условиях абсолютизма сопровождалось сравнительно поздним формированием концепции прав личности. По мнению известного российского правоведа К. Д. Кавелина, в России личность всегда заслонялась семьей, общиной, государством и не получала правового определения.
Так, например, представители «ученой дружины» (Ф. Прокопович, В.Н. Татищев и др.) использовали для обоснования абсолютизма теории естественного права и общественного договора, выборочно используя их категории и, зачастую, деформируя ряд положений. В. Н. Татищев (1686—1750) – сторонник просвещения, развития науки – признавал рабство противоестественным, противоречащим природе человека, естественному праву защищаться и обороняться от насильственного порабощения. Однако осудив крепостное право в теории, в истории и отчасти на практике, Татищев выдвинул против его отмены ряд доводов. Он утверждал, что освобождение крестьян породило бы «смятение, распри, коварства и обиды» и потому опасно, «дабы ища в том пользы, большего вреда не принести». Кроме того, вольность крестьянства, писал Татищев, «с нашею формою правления монаршего не согласуется, и вкоренившийся обычай неволи переменить небезопасно».
Депутат Уложeнной комиссии, автор многих произведений князь М. М. Щербатов (1733—1790) часто ссылался на идеи Просвещения, но стремился доказать «химеричность равенства состояний», так как по его мнению люди, имеют разные способности. Это естественное неравенство связано и с сословным неравенством, которое возникло исторически, в процессе возникновения государства и разделения труда.