5. Управління діяльністю господарських товариств.

Характер управління справами господарського товариства залежить від того, чи нале­жить воно до об'єднань осіб чи воно є об'єднанням капіталів. У перших (персональних — повному та командитному — товариствах) управління справами здійснюють учасники, які несуть обов'язок додаткової повної відповідальності за зобов'язаннями товариства. В об'єд­наннях капіталів (в AT, ТОВ і ТДВ) управління здійснюється за допомогою системи органів загальних зборів учасників, виконавчого та контрольних органів) та їх посадових осіб.

Посадовими особами органів товариства за загальним правилом визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а в разі створення ради това­риства (спостережної/наглядової ради* — голова і члени цієї ради. Спеціальним законом до категорії посадових можуть бути віднесені інші особи.

З метою забезпечення корпоративного характеру управління і запобігання зосередженню управлінських повноважень в руках однієї особи забороняється одній особі поєднувати зазначені посади, а у випадках, визначених законом (зокрема Законом України «Про захист економічної конкуренції», установчим та внутрішніми документами товариства обмежуєть­ся можливість обіймання однією особою посад у виконавчому органі та спостережній paді кількох товариств.

 Наявність у посадових осіб господарського товариства великих можливостей, що можуть бути використані в інтересах не товариства та його учасників, а в особистих і групових інтересах посадових і пов'язаних з ними осіб, зумовлює встановлення щодо них значних обмежень на користь товариства (не використовувати можливості товариства у власних інтере­сах; діяти сумлінно, керуючись у своїй діяльності інтересами товариства тощо). Ці загально­відомі стандарти корпоративного управління не згадуються ні у ГК, ні у ст. 23 Закону «По: господарські товариства», хоча отримали відображення у прийнятих останніми роками спе­ціальних законах («Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових по­слуг» від 12 липня 2001 р. тощо) або у нових редакціях раніше прийнятих законів (зокрема. Закону «Про банки і банківську діяльність»), та в підзаконних актах рекомендаційного характеру: Положенні про відповідальність посадових осіб перед товариством та акціонера­ми відкритого акціонерного товариства (затвердженому розпорядженням ФДМУ від 5 трав­ня 1996 р. № 7-р та Принципах корпоративного управління України, затверджених рішення:: ДКЦПФР від 11 грудня 2003 р. № 571).

Особливу увагу законодавець приділяє регулюванню відносин з елементами конфлікт, приватних і публічних інтересів (особи, які мають повноваження на виконання окремих/пев­них функцій держави, можуть використати свої можливості на користь приватних осіб всупе­реч інтересам товариства, в якому вони обіймають керівні посади). Тому згідно з положення­ми коментованої статті та низки законів (зокрема, «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р.) не можуть бути обрані/призначені посадовими особами товариства особи, службову або іншу діяльність яких Конституцією України та законом визнано несумісною з перебу­ванням на цих посадах. З метою захисту інтересів господарських товариств, їх учасників, кре­диторів, працівників, споживачів встановлюється подібна заборона і щодо осіб, яким перебу­вання на відповідних посадах заборонено рішенням суду.

Більш ґрунтовний (порівняно з ч. З ст. 89 ГК) перелік осіб, яким заборонена участь в орга­нах управління та контролю господарських товариств, міститься у ч. З ст. 26 Закону «Про господарські товариства» .

Крім вищезгаданих обмежень, на посадових осіб покладається обов'язок відповідаль­ності за шкоду, заподіяну ними господарському товариству. Така відповідальність має на­ставати в межах і порядку, передбачених законом та установчим документом товариства. Чинне законодавство не передбачає уніфікованих підходів до майнової відповідальності за­значених осіб. Якщо посадова особа є найманим працівником, то матеріальна відповідаль­ність за заподіяну товариству шкоду наставатиме відповідно до трудового законодавства, яке передбачає особливий порядок притягнення до відповідальності та правила визначення шкоди (відшкодуванню підлягає лише пряма дійсна шкода, тобто не враховується втрачена вигода). Відсутність у посадової особи статусу найманого працівника (наприклад, членом спостережної/наглядової ради ATможе бути лише його акціонер) дає підстави для застосу­вання до нього положень цивільного законодавства, які передбачають відшкодування за рахунок винної особи збитків у повному складі, включаючи й втрачену вигоду.

Особливості управління (щодо складу та компетенції органів, вимог до посадових осіб/ке­рівників) встановлюються спеціальними законами: «Про банки і банківську діяльність;» (статті 7, 37—46), «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвести­ційні фонди)» (статті 14—19, які передбачають склад органів управління корпоративним ін­вестиційним фондом — загальні збори та спостережна (наглядова) рада, а статті 29—33 містять положення щодо компанії з управління активами корпоративного інвестиційного фонду, яка на договірних засадах виконує функції виконавчого органу).

Включення до ст. 89 ГК п. 5 згідно із Законом від 25 березня 2005 p. № 2505-IVзумовле­но особливістю господарських товариств (як правило, об'єднань капіталів), у статутному фонді (капіталі) яких більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі. Подібні товариства є залежними від держави, оскільки остання, діючи через своїх представників контролює прийняття рішень загальними зборами товариства завдяки володінню понад 50% голосів. Оптимізуючи правове регулювання та зменшуючи можливості свого представника (у разі його несумлінності) діяти всупереч інтересам держави, встановлюється низка вимог до контрольованих державою господарських товариств, у тому числі й обов'язок на кожний наступний рік складати і виконувати річний фінансовий план відповідно до ст. 75 ГК, яка містить положення щодо планування діяльності державних комерційних унітарних під­приємств.

ЦК не містить загальних (для всіх видів товариств) положень щодо управ­ління товариством, а визначає порядок ведення справ у персональних товариствах (ст. 122, ч. 1 ст. 136) та органи товариства, які здійснюють управління в об'єднаннях капіталів (ст.145, ч. 4 ст. 151, статті 159—161). Питання визначення форми контролю за діяльністю виконавчого органу в об'єднаннях капіталів віднесено на локальний рівень, якщо закон не встановлює іншого (ст. 146). В ATцю функцію виконує наглядова рада (ст. 160 ЦК) —аналог спостережної ради (ради товариства) відповідно до ГК, а у випадках, передбачених законом і статутом товариства, ця функція покладається на ревізійну комісію/ревізора това­риства (статті 49, 63 Закону «Про господарські товариства), зовнішній аудит (ст. 162 ЦК), що зазвичай здійснюється незалежним аудитором/аудиторською фірмою на підставі відповід­ного договору з товариством (у ТОВ, ТДВ і ATаудиторська перевірка річної фінансової звіт­ності товариства може здійснюватися на вимогу будь-кого з учасників товариства, який має компенсувати пов'язані з проведенням такої перевірки витрати, якщо інше не встановлено статутом товариства чи його загальними зборами, — ч. 4 ст. 146, ч. 4 ст. 151, ч. 2 ст. 162 ЦК).

Особливості управління окремими видами товариств у згаданому Законі передбачені статтями 41—49 (AT), 58—63 (ТОВ і ТДВ), 68(ПТ), 77, 81 (КТ), які віддзеркалюють вищезгадані принципи управління товариством залежно від його виду: в персональних това­риствах — його учасниками (повними учасниками), в об'єднаннях капіталів — за допомо­гою системи органів.