5. Характеристика колізійних прив’язок які можуть застосовуватися до правовідносин в сфері зед

Колізійні питання по зовнішньоекономічних операціях частіше всього виникають при виконанні зовнішньоекономічних контрактів, які не підпадають під дію міжнародних угод, спрямованих на досягнення матеріально-правової уніфікації умов зовнішньоекономічних операцій. Це насамперед контракти українських організацій з організаціями і фірмами інших країн.

Олег ЩЕРБАК,  адвокат, спеціально для ЮВУ

Загальні підходи до вибору права

Колізійне право більшості країн визнає в сфері зобов’язань автономію волі, тобто дозволяє учасникам зовнішньоекономічного договору підпорядкувати його обраному ними праву. Цей принцип виражений у ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право», § 24 Закону про міжнародне приватне право Угорщини, § 10 Закону про міжнародне приватне право Чехії, а також у судовій практиці багатьох європейських держав.

У літературі міжнародного приватного права переважає думка, що автономія волі не обмежена і сторони вправі підпорядкувати зовнішньоекономічний договір будь-якому праву або навіть декільком правопорядкам: наприклад, підпорядкувати обов’язки продавця праву країни продавця, а обов’язки покупця - праву його країни.

Однак ряд значних колізіоністів виступають проти необмеженої свободи розсуду сторін при виборі компетентного правопорядку (Батіфол, Чешир, Моріс). Зокрема, Моріс приводить як приклад британське рішення 1956 року, в якому виражене положення, що «...суд не зобов’язаний вважати, що вибір сторонами закону є визначаючою обставиною, якщо обрана система права не має реального і суттєвого зв’язку з даним контрактом». Наявність «розумного зв’язку» з обраним правопорядком потрібна по ст.ст. 1-1105 Однакового торгового кодексу США.

Намір сторін підкорити зовнішньоторгівельну операцію визначеному праву може бути передбачений у самій угоді, у наступній угоді сторін, у тому числі при арбітражному розгляді суперечки, що виникла. Однак не завжди така угода буває ясно вираженою. У цих випадках для пошуку права, яке буде застосовано до зовнішньоторгівельної операції, арбітраж і суди використовують додаткові критерії: умова про проведення арбітражного розгляду у визначеній країні, згадування в угоді правових інститутів, характерних для права тільки однієї країни, тощо.

Суди різних країн часто виявляють схильність до обрання з декількох правових систем тієї системи, за якою спірне зобов’язання може бути визнане дійсним.

У практиці торгового арбітражу на Заході прийнята презумпція: хто обрав арбітраж даної країни, той підкорив відповідний спір праву цієї країни. Професор Моріс вважає цю презумпцію майже неспростовною і посилається на справу 1967 року (Suisse, Atlantique, Sosiete d’Armement Maritime S.A. v. Rotchilmach Kohlen Zentrale), у якій розглядався договір чартеру, укладений між швейцарським судновласником і німецькою фірмою (він передбачав перевезення вугілля із США в порти Бельгії, Голандії і ФРН і не мав ніякого зв’язку з Англією, крім умови, що міститься в ньому, про арбітраж у Лондоні. Ця умова була визнана достатньою для підпорядкування спору англійському праву).

У практиці останнього часу, а також у теорії виявляється схильність при встановленні статуту зобов’язання користуватися не одним якимось критерієм, а їхньою сукупністю, не надаючи переважного значення якомусь одному моменту.

При встановленні зобов’язального статуту все рідше користуються прив’язками до місця вчинення або виконання контракту: вони вважаються недостатньо гнучкими. Однак у ФРН дотепер використовується наступний принцип: при відсутності можливості побудувати гіпотезу про волю сторін, спрямованої на прикріплення договору до того або іншого правопорядку, застосовується прив’язка до закону місця виконання. Цей критерій приводить до розщеплення колізійної прив’язки, що створює особливо важке становище при вирішенні колізійних питань по договорах купівлі-продажу. Часто буває, що зобов’язання постачальника і покупця виявляються підпорядкованими різним правовим системам, але оскільки вони взаємозалежні і взаємообумовлені, то створюється необхідність досить складних конструкцій.

У цьому зв’язку слід зазначити правила ст. 2 Гаазької конвенції 1955 року про право, яке застосовується до міжнародного продажу товарів, відповідно до яких до зовнішньоторгівельної купівлі-продажу повинно застосовуватися право країни, зазначене договірними сторонами. Така вказівка повинна бути прямо виражена або ж недвозначно (indubitablement) випливати з положень контракту. Тут виражений розумний і доцільний критерій, спрямований проти волюнтаристського визначення права, яке застосовується до зовнішньоторговельних операцій.

Особливості вибору права по ЗЕД договорах країн Європи та США

Що стосується колізійних прив’язок, що встановлюються правом окремих країн для зовнішньоторгівельних операцій, то в цьому питанні окремі правові системи істотно різняться, і такі розходження мають велике практичне значення.

Відповідно до українського законодавства (Закону України «Про міжнародне приватне право») у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є:

1) продавець - за договором купівлі-продажу;  2) дарувальник - за договором дарування;  3) одержувач ренти - за договором ренти;  4) відчужувач - за договором довічного утримання (догляду);  5) наймодавець - за договорами найму (оренди);  6) позикодавець - за договором позички;  7) підрядник - за договором підряду;  8) виконавець - за договорами про надання послуг;  9) перевізник - за договором перевезення;  10) експедитор - за договором транспортного експедирування;  11) зберігач - за договором зберігання;  12) страховик - за договором страхування;  13) повірений - за договором доручення;  14) комісіонер - за договором комісії;  15) управитель - за договором управління майном;  16) позикодавець - за договором позики;  17) кредитодавець - за кредитним договором;  18) банк - за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку;  19) фактор - за договором факторингу;  20) ліцензіар - за ліцензійним договором;  21) правоволоділець - за договором комерційної концесії;  22) заставодавець - за договором застави;  23) поручитель - за договором поруки.

Однак правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається:

1) щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснена реєстрація;  2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт - право держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати;  3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

Законодавство країн Східної Європи встановлює різні колізійні прив’язки для окремих зовнішньоторгівельних договорів. Відповідно до § 25 Закону про міжнародне приватне право Угорщини до договору купівлі-продажу застосовується право держави, у якій на момент укладання договору має місце проживання або контору продавець; до договору зберігання - право хранителя; до договору майнового найму - право наймодавця; до договору комісії - право комісіонера, обумовлене на підставі того ж критерію місця проживання.

Аналогічна система колізійних норм передбачена ст. 27 Закону про міжнародне приватне право Польщі і § 10 Закону про міжнародне приватне право Чехії. Законодавство Болгарії прямих вказівок щодо цих питань не містить, а зовнішньоторгівельний арбітраж Болгарії при розгляді спорів, що виникають із договорів зовнішньоторгівельної купівлі-продажу, коли сторони не визначили право, яке застосовується, віддає перевагу закону місця виконання угоди.

Законодавство Угорщини передбачає, крім того, додаткові колізійні прив’язки, якщо виявиться, що право, яке застосовується, не може бути встановлене на підставі наведених колізійних норм. За правом Угорщини субсидіарно застосовується право країни місцезнаходження контрагента, зобов’язаного надати виконання, характерне для даного договору, а при недостатності і цієї прив’язки застосовується право, що найбільш тісно пов’язане з договором, враховуючи його істотні елементи.

Законодавство і практика більшості розвинутих країн при вирішенні колізійних питань не проводить чіткого розмежування між окремими видами договорів. У сфері зобов’язального права, за загальним правилом, застосовуються єдині колізійні начала для договірних зобов’язань взагалі, включаючи і зовнішньоторгівельні операції, у тому числі - купівлю-продаж. Судова практика багатьох країн, як визнають самі закордонні автори, досить складна і нестійка.

Суди Англії вже давно прагнуть підкорити договірні відносини в сфері зовнішнього обороту праву, що найбільш властиве даному договорові (рrореr 1аw of the contract), що визначається за сукупністю всіх обставин, що характеризують справу. Література відзначає деяку еволюцію судової практики в цьому питанні і наявність тенденції визначати право, яке застосовується, на основі насамперед об’єктивних чинників і обставин, а не шляхом формулювання презумпцій, характерних для англійського суду. У цілому практика залишається нестійкою і у більшості випадків веде до підпорядкування зовнішньоторгівельних договорів англійському праву.

Що стосується форми договору і здатності особи вступати в договір, то практика Англії дає підстави стверджувати, що така угода не буде оголошена судом недійсною через недотримання належної форми, якщо форма відповідає або вимозі закону місця здійснення угоди, або вимозі того закону, якому підпорядкована суть відносин за угодою (тобто вимозі статуту зобов’язання).

Франція, Італія, Бельгія, скандинавські країни є учасниками Гаазької конвенції 1955 року про право, яке застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, яка встановлює: якщо сторони не обрали право, до договору купівлі-продажу застосовується національне право країни, де продавець мав постійне місце проживання в момент одержання замовлення (ст. 3). Однак національне право країни, у якій здійснюється огляд поставленого товару, застосовується стосовно того, яким способом і в які терміни проводяться огляд товару, сповіщення про огляд, і заходи, які повинні бути вжиті у випадку відмови від товару (ст. 4).

Стосовно інших зовнішньоторгівельних операцій практика названих країн близька в цілому практиці англо-американских судів і йде шляхом пошуку права, що має найбільш тісний зв’язок з даним договором. У рішеннях французьких судів відзначається тенденція визначати такий зв’язок на основі насамперед економічної мети договору і, зокрема, місця його виконання.