diplom
.pdf
51
договор должен прекращаться по общим правилам, установленным для прекращения срочного трудового договора. У уволенной же женщины должно возникнуть право на все виды социального обеспечения, предоставляемые в связи с беременностью и рождением ребенка, на тех же основаниях, что и у работающих женщин. В таком случае будут в равной мере защищены интересы как работника и работодателя, так и публичные интересы.
Далее отметим, что в содержании ст. 261 ТК РФ есть и еще одна нелогичность. Часть 3 ст. 261 ТК РФ предусматривает один случай увольнения беременной женщины в связи с истечением срока трудового договора без возможности его продления - если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее на другую работу. Совершенно ясно, чем руководствовался законодатель, устанавливая такое правило.
Трудовой договор не может быть продлен, т.к. у работодателя нет возможности сохранить трудовые отношения с женщиной после того, как вернулся работник,
ранее занимавший эту должность. Но ведь такая же ситуация складывается во всех случаях, установленных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. Трудовой договор,
заключенный как срочный на основании ч. 1 ст. 59 ТК РФ, по самой своей природе носит срочный характер и не может существовать после окончания действия того обстоятельства, которое обусловило его заключение в таком виде65. Поэтому правило, установленное в ч. 3 ст. 261 ТК РФ, следует распространить на все случаи, когда срочный трудовой договор заключен в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В этой связи часть 1 ст. 59 ТК РФ дополнить и изложить в следующей редакции: «на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. При
65См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б.
Хохлов. - М., 2007, с. 131.
52
этом работнику, с которым был заключен срочный трудовой договор, работодатель обязан предлагать все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором».
В литературе указывалось и еще на один вопрос, возникающий при применении ч. 2 ст. 261 ТК РФ, - критерий "окончание беременности". Существовавшая ранее формулировка, связывавшая этот момент с наступлением у женщины права на отпуск по беременности и родам, вполне приемлема, но с двумя уточнениями:
-во-первых, если беременность прекратилась до возникновения права на отпуск по беременности и родам, увольнение становится возможным со дня восстановления трудоспособности, потерянной в связи с прекращением беременности;
-во-вторых, трудовой договор должен сохраняться не до начала, а до окончания отпуска по беременности и родам, что никак не отразится на "делах" работодателя, поскольку отпуск будет оплачиваться за счет средств социального страхования, но обеспечит большие гарантии женщине66.
Традиционным для российского законодательства является запрет на увольнение беременных женщин по инициативе работодателя в любых случаях, кроме ликвидации предприятия. В настоящее время это закреплено в ч. 1 ст. 261 ТК РФ. Такой запрет является безусловным, распространяется на все случаи увольнения по инициативе работодателя и не снимается ни при каких обстоятельствах.
Так, Конституционный Суд РФ в своем Определении от 04 ноября 2012 г. №
343-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Красноярска о проверке конституционности ч. 1 ст. 261 ТК РФ»67,
рассматривая запрос Советского районного суда Красноярска о проверке
66См.: Евстигнеев Е. Н., Магницкая Е. В. Трудовое право. - М., 2009, с. 377. 67 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 2011, № 2.
53
конституционности ч. 1 ст. 261 ТК РФ, определил, что эта норма является специальной, представляет собой трудовую льготу, направленную на обеспечение поддержки материнства и детства в соответствии со ст. ст. 7 и 38
Конституции РФ и предоставляемую беременным женщинам как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере труда, с тем чтобы,
с одной стороны, предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам,
отпусков по уходу за ребенком, иных предусмотренных законодательством гарантий и льгот в связи с материнством, а с другой - в силу того, что даже при наличии запрета отказывать в заключении трудового договора по мотивам,
связанным с беременностью или наличием детей, поиск работы для этой категории работников чрезвычайно затруднителен.
Действительно, признавая особую социальную уязвимость беременных женщин и как работниц, и как лиц, ищущих работу (в случае увольнения),
законодатель стремится всеми возможными способами, вплоть до полного исключения действия общих норм о расторжении трудового договора по инициативе работодателя, обеспечить стабильность трудовых отношений с этой категорией работников. И в этом смысле можно считать, что законодатель поставленной цели достигает - увольнение беременных женщин по инициативе работодателя попросту невозможно. Однако не всегда такой запрет соответствует интересам сторон трудового договора и публичным интересам.
Вполне реальной является ситуация, когда увольнение, например по п. 2 ст. 81
ТК РФ, с учетом гарантий и компенсаций, установленных ст. 180 ТК РФ,
полностью устраивает женщину, тем более если она не планирует продолжать работу после рождения ребенка. Но закон запрещает увольнение, даже если оно производится в интересах женщины, и работодателю, рискнувшему пойти на увольнение при таких обстоятельствах, угрожает решение суда о восстановлении женщины на работе со всеми вытекающими из этого последствиями. Для преодоления этой коллизии интересов следовало бы
54
использовать правовую конструкцию, примененную в ч. 2 ст. 261 ТК РФ, и поставить возможность увольнения по п. 2 ст. 81 ТК РФ в зависимость от желания беременной женщины.
Увольнение беременной женщины по инициативе работодателя невозможно, независимо от того, было ли работодателю известно о факте беременности. Это положение было отражено в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25.12.1990 № 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин»68. И несмотря на то, что данный акт утратил силу, оно прочно вошло в практику. Это ставит работодателя в весьма сложное положение, ибо он, принимая решение об увольнении, для обеспечения правомерности такого решения должен обладать информацией, которую он законными способами сам получить не может. Кроме того, это положение способствует нарушению общеправового принципа запрета на злоупотребление правом. Примеры злоупотребления правом в трудовых отношениях со стороны работника приводятся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (в редакции от 28 декабря 2006 г.) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»69, п. 27 - это сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. Думается, что сокрытие
68Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. – М., 1994. 69 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 2004, № 6; 2007, № 3.
55
работницей состояния беременности, если это обстоятельство приобретает значение при решении работодателем вопроса о ее увольнении, также следует рассматривать как форму злоупотребления правом70. Действительно, при увольнении по любому основанию, связанному с инициативой работодателя,
установленная в законе процедура предполагает ту или иную форму участия работника в ней. Например, при увольнении за совершение дисциплинарного проступка в соответствии с ч. 1 ст. 193 ТК РФ работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение; при увольнении в связи с сокращением численности или штата, при несоответствии работника занимаемой должности от работника должен быть получен отказ от перевода на другую работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ); при увольнении в связи с отрицательными результатами испытания работник не менее чем за три дня предупреждается об увольнении с объяснением причин, послуживших основанием для принятия такого решения
(ч. 1 ст. 71 ТК РФ), и т.п. Во всех этих случаях у работницы есть возможность поставить работодателя в известность о своей беременности, и, если она этого не делает, она злоупотребляет своим правом на повышенную защиту со стороны государства. Конечно, нельзя лишать женщину права на сохранение конфиденциальности информации о ее частной жизни, но в данном случае у женщины есть возможность выбора - раскрыть эту информацию работодателю и воспользоваться предоставляемыми законом гарантиями при увольнении либо не раскрывать информацию, но тем самым и отказаться от предоставляемых гарантий. Другими словами, если женщина, осведомленная о своей беременности в момент принятия решения работодателем о ее увольнении, не сообщает ему об этом, ее следует рассматривать как добровольно отказавшуюся от распространения на нее запрета на увольнение по инициативе работодателя. Кстати, подобная конструкция уже используется законодателем при регулировании вопросов направления в служебные командировки, привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время,
70См.: Архипов В.В. Злоупотребление правом в трудовых отношениях: сознательная мистификация или добросовестное заблуждение? // Законодательство и экономика, 2011, № 2, с. 14.
56
выходные и нерабочие праздничные дни женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, - они привлекаются к таким работам с их согласия (при условии, что нет запрета по медицинским показаниям), а на работодателя возложена обязанность ознакомить их в письменной форме о возможности отказаться (ч. 2
ст. 259 ТК РФ). Применительно к рассматриваемой нами ситуации это могло бы выглядеть следующим образом: информируя женщину о принятом решении об увольнении по любому основанию, связанному с инициативой работодателя,
последний в письменной форме (в том документе, в котором содержится уведомление об увольнении) напоминает женщине о ее дополнительных правах при увольнении, возникающих в случае, если она беременна. Если, несмотря на это напоминание, женщина не сообщает работодателю о своем положении, она считается отказавшейся от дополнительных гарантий. При этом до момента издания приказа об увольнении (а в случае увольнения, например, по сокращению численности или штатов этот период может оказаться достаточно длительным) она вправе изменить свое намерение. В этой связи п. 2 ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: «сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, кроме беременных женщин». При увольнении беременной женщины по данному основанию, работодатель письменно информирует беременную женщину о предстоящем увольнении и напоминает женщине о ее дополнительных правах при увольнении. При этом до момента издания приказа об увольнении она вправе изменить свое намерение. Такой подход позволяет защитить интересы беременной женщины и при этом не создавать дополнительных угроз для добросовестного работодателя.
Беременным женщинам по их заявлению снижаются нормы выработки,
нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу,
исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с
сохранением среднего заработка по прежней работе. Необходимость снижения указанных норм беременным женщинам определяется медицинским заключением.
57
При трудоустройстве беременных женщин следует учитывать Гигиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин, утвержденные Госкомсанэпиднадзором России и Минздравом России
21-23 декабря 1993 г.71
Вышеупомянутые Гигиенические рекомендации предназначены для всех работодателей, органов страховой медицины, профсоюзных органов, специалистов по охране и научной организации труда, врачей акушеров-
гинекологов, цеховых врачей, санитарных врачей по гигиене труда центров Госсанэпиднадзора при решении вопросов трудоустройства беременных женщин с нормально протекающей беременностью, а также при осуществлении контроля за условиями их труда и отдыха.
Как указано в Гигиенических рекомендациях, основной целью их разработки и применения является помощь в создании условий гигиенически рационального трудоустройства беременных работниц, т.е. оптимальной величины рабочей нагрузки (физической, нервно-эмоциональной) и оптимальных условий производственной среды, которые у практически здоровых женщин не должны вызывать отклонений в организме в период беременности и сказываться отрицательно на течении родов, послеродового периода, лактации, на состоянии внутриутробного плода, на физическом и психическом развитии и заболеваемости рожденных детей.
Также подлежат применению Санитарные правила и нормы «Гигиенические требования к условиям труда женщин» СанПиН 2.2.0.555-9672.
Кроме того, постановлением Верховного Совета СССР от 10.04.1990 №
1420-1 «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, охране материнства и детства, укреплению семьи»73 для обеспечения своевременного перевода беременных женщин на другую, более легкую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, работодателям совместно с профсоюзными органами, органами санитарного надзора и с
71Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
72Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
73Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1990, № 16, ст. 269.
58
участием женских общественных организаций в соответствии с медицинскими требованиями рекомендовано устанавливать рабочие места и определять виды работ, на которые могут переводиться беременные женщины либо которые могут выполняться ими на дому. В целях облегчения условий труда беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, в
организациях могут создаваться специальные цеха (участки) для применения труда таких женщин или создаваться в этих целях производства и цеха на долевых началах.
При решении вопроса о предоставлении беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка до фактического предоставления ей другой работы, исключающей воздействие указанных факторов.
В первоначальной редакции статьи 254 ТК РФ средний заработок сохранялся за женщиной в такой ситуации не до фактического предоставления ей другой работы, а до принятия работодателем решения о ее переводе.
Очевидно, что поправка, внесенная в данную статью, призвана пресечь умаление прав беременных женщин в ситуациях, когда вопрос о предоставлении им работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, был решен, но соответствующая работа по каким-
либо причинам в реальности не была предоставлена.
При прохождении обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях за беременными женщинами сохраняется средний заработок по месту работы.
Женщинам по их заявлению и на основании листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам указанной в статье продолжительности: 70 (в случае многоплодной беременности - 84)
календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов.
59
В некоторых случаях отпуск по беременности и родам предоставляется большей продолжительности, чем та, которая указана в ч. 1 статьи 255 ТК РФ. Более длительные отпуска предоставляются женщинам на основании ст. 18 Закона РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»74.
Так, согласно данному Закону женщинам, подвергшимся воздействию радиации вследствие чернобыльской катастрофы, постоянно проживающим (работающим) на территории зоны отселения до их переселения в другие районы, дородовой отпуск предоставляется продолжительностью 90 календарных дней с проведением оздоровительных мероприятий за пределами территории загрязнения. Дородовой отпуск такой же продолжительности предоставляется женщинам, постоянно проживающим в населенных пунктах, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, где среднегодовая эффективная эквивалентная доза облучения составляет в настоящее время свыше 1 м3в (0,1 бэр) (дополнительно над уровнем естественного радиационного фона для данной местности). Соответствующие положения об этом закреплены в Федеральном законе от 26.11.1998 № 175-ФЗ «О социальной защите граждан Российской Федерации, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча»75.
Основанием для предоставления отпуска по беременности и родам является больничный листок, выданный женщине соответствующим медицинским учреждением. Никакого специального медицинского заключения (а именно о медицинском заключении шла речь в предыдущей редакции комментируемой нормы) представлять в данном случае не требуется.
74Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 1991, № 21, ст. 699.
75Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, № 48, ст. 5850.
60
Порядок выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 51476.
Листок нетрудоспособности по беременности и родам выдается врачом-
акушером, гинекологом, а при его отсутствии - врачом, ведущим общий прием. Выдача листка нетрудоспособности производится с 30 недель беременности единовременно продолжительностью на 140 календарных дней (70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов). При многоплодной беременности листок нетрудоспособности выдается в 28 недель беременности единовременно продолжительностью 194 календарных дня (84 календарных дня до родов и 110 календарных дней после родов).
Если женщина при обращении в медицинскую организацию в установленный срок отказывается от получения листка нетрудоспособности по беременности и родам на период отпуска по беременности и родам, ее отказ фиксируется в медицинской документации. При повторном обращении женщины до родов за листком нетрудоспособности по беременности и родам для оформления отпуска по беременности и родам листок нетрудоспособности выдается на 140 календарных дней (на 194 календарных дня - при многоплодной беременности) с даты первичного обращения за указанным документом, но не ранее общеустановленного срока (с 30 или 28 недель беременности).
Если диагноз многоплодной беременности установлен в родах, листок нетрудоспособности по беременности и родам выдается дополнительно на 40 календарных дней медицинской организацией, где произошли роды.
При осложненных родах листок нетрудоспособности выдается дополнительно на 16 календарных дней медицинской организацией, где произошли роды. При родах, наступивших в период от 28 до 30 недель беременности, листок нетрудоспособности выдается медицинской организацией, где произошли роды, сроком на 156 календарных дней.
76 Российская газета, 2007, 17 ноября.