- •Роман Анатольевич Ромашов, Юрий Юрьевич Ветютнев, Евгений Никандрович Тонков Право – язык и масштаб свободы: монография
- •Предисловие
- •Глава 1 Право. Закон. Юриспруденция
- •1.1. Проблема формирования правовой парадигмы в современном мире
- •1.2. Чем вызваны дискуссии о правопонимании?
- •1.3. Реалистический позитивизм
- •1.4. Правовой реализм
- •1.4.1. Компаративный анализ вариантов правового реализма
- •1.4.2. Соотношение права и политики
- •1.4.3. Американский правовой реализм
- •1.4.4. Скандинавский правовой реализм
- •1.4.5. Российский правовой реализм
- •1.5. Соотношение права и закона в контексте юридико‑лингвистического анализа
- •1.5.1. Понимание закона и правды в Древней и Средневековой Руси
- •1.5.2. Соотношение понятий «закон» и «узаконение» в Российской Империи
- •1.5.3. Соотношение понятий «право», «закон», «законодательный акт» в условиях советской политико‑правовой системы
- •1.5.4. Соотношение понятий «право» и «закон» в современном русском юридическом лексиконе
- •1.5.5. Соотношение понятий «право» и «закон» в языках английской и романо‑германской группы
- •1.6. Интегральная юриспруденция и энциклопедия права
- •1.6.1. Интегральная юриспруденция: история проблемы
- •1.6.2. К вопросу о месте энциклопедии права в системе юридических наук и учебных дисциплин
- •Глава 2 Свобода. Равенство. Иерархия
- •2.1. Свобода и воля
- •2.2. Свобода как ценность
- •2.3. Правовая ценность российской Конституции
- •2.4. Свобода и равенство
- •2.5. Иерархия и равенство как факторы государственного устройства России
- •2.6. Свобода и наказание в виде «лишения свободы»
- •2.7. Свобода и иерархия субъектов насилия
- •Глава 3 Право – язык юридической коммуникации
- •3.1. К морфологии правовых коммуникаций
- •3.2. Языковой аспект правовой формы
- •3.3. Публичное и частное право как сферы юридической коммуникации
- •3.4. Правовые состояния и взаимодействия
- •3.5. Право, анархия, преступление и государство
- •3.6. Право солидарности
- •Глава 4 Законы и закономерности права и государства
- •4.1. Что такое закономерность?
- •4.2. Закономерность и свобода
- •4.3. Право и революция
- •4.4. Цикличность государственной идеологии и ритмы государственной политики России
- •4.4.1. Линейное и цикличное измерение государственных закономерностей
- •4.4.2. Ритмы государственной политики
- •Глава 5 Право и правовой статус личности
- •5.1. Теория правового статуса личности
- •5.2. Теоретико‑правовые аспекты социализации личности
- •5.3. Патриотизм и эгоизм как формы личной свободы
- •5.4. Индивидуальная нормативная система личности
- •5.4.1. Индивидуализация личных правил
- •5.4.2. Конфликт личности и общества
- •5.4.3. Формирование способности нарушать общие правила
- •Глава 6 Толкование права и свободы
- •6.1. Обязательность толкования
- •6.2. Структура толкования
- •6.2.1. Понятия и определения
- •6.2.2. Стадии толкования: уяснение, разъяснение, применение
- •6.2.3. Формы выражения толкования: когнитивная, устная, письменная, правоприменительная
- •6.2.4. Субъекты и объем толкования
- •6.3. Способы толкования закона и подходы к толкованию права
- •6.4. Толкователи свободы: идеальный судья Геркулес versus неидеальный судья Велес
- •Глава 7 Юридическое образование – школа свободы
- •7.1. К генезису юридического образования в России
- •7.2. Юриспруденция XXI века: концепция конвейера
- •7.3. О современном образе высшего юридического образования
- •Заключение
- •Список источников
1.4.3. Американский правовой реализм
Американский реализм, развиваемый Оливером Венделлом Холмсом, Джеромом Франком, Карлом Ллевеллином, Джоном Грэем и др., основывался на философии прагматизма. Недоверие к схоластическому теоретизированию, оторванному от юридической практики, породило стремление обратить философию права к реальным правоотношениям, выявить действительные закономерности развития социумов. Не только для российской теории права характерен разрыв с эмпирическими реалиями юридической действительности, американские исследователи также утверждали, что для понимания сущности права нужно от абстрактным формулировок перейти к закономерностям реальных судебных процессов.
Авторы концепции манифестировали то, что судьи на самом деле решают дела не так, как это описывается в учебниках. Заявление О. Холмса о праве как предсказании того, что в реальности будут делать судьи, и не более того, – вполне понятны практикующим российским юристам. Действительно, в реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе – психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Тексты законов занимают здесь далеко не первые места. Как утверждал Холмс, жизнь права не подчиняется логике, а решения судей по существу непредсказуемы. Юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но нормы – всего лишь один из факторов, формирующих поведение судей. Если реальность такова, что внеправовые детерминанты неизбежно влияют на решения суда, мы должны обязательно учитывать это.
Давно пора открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые экстралегальные обстоятельства обязательно должны приниматься во внимание. Эти актуализированные интенции могут свести к нулю действие текстуальной нормы, что усложняет для непосвященных в «судебное колдовство» лиц прогноз предстоящего решения судьи. А предсказуемость судебного решения – важный принцип стабильности правопорядка. Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми. Основная функция реалистической философии и теории права – предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права, практическая способность «расколдовать» судебное таинство, сделать процедуру судопроизводства более прозрачной, понятной обычному человеку, сформировать критерии предсказуемости будущего решения.
Отвергая представление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены правовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, О.В. Холмс заявляет, что только фактические действия суда составляют право как оно есть (сущее в праве). По его словам, жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту. Это значит, что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим данным. Право прежде всего должно отвечать реальным потребностям общества (большинства населения). Второе требование к юридической теории – разграничение права и морали. Порядок в обществе основан на том, что человек – смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве56.
Движение правового реализма рассматривалось как альтернатива взглядам позитивистов и теории естественного права. Идея устойчивости (rigidity) права по отношению к политике и гибкая «перекрестная» (intersecting) модель57, где вокруг нормативного ядра права располагался мир политики, соединяла основные американские и скандинавские идеи взаимодействия правового феномена с политическим. Американские реалисты понимали феномен права как сочетание нормативных элементов (решения судов) и социопсихологических элементов (судейское поведение). Устойчивость права по отношению к политике существует в исходной посылке, поскольку право состоит не только из одних бумажных норм (paper rules)58, а является результатом работы судов и их решений по конкретным делам.
Устойчивость права также обеспечивается тем, что правовые нормы и концепции являются продуктом поведения особенных деятелей (судей)59, их «особенность» заключается в процессах отбора, обучения и практики, которые в совокупности позволяют им в большей степени абстрагироваться от политических и моральных оценок.
Именно через субъективное воление судей в общество внедряются противоположные ценности, что и определяет одну из главных черт права: лингвистическую неоднозначность. Причина полисемантической природы правового языка заключается в том, что используемые судьями правовые концепции и категории могут проявляться в неопределенном количестве прецедентов, в неодинаковых методиках оценки фактов и в конфликтующих интерпретациях норм. Лучшая из версий правового реализма предполагает, что точное значение правового высказывания – условие, при котором юрист посчитает высказывание верным – зависит от контекста60. Право имеет тенденцию к устойчивой позиции по отношению к миру ценностей в том случае, если оно основывается на возможности судьи выбирать между разными нормативными категориями, а не разными ценностями.
Одной из центральных задач американского правового реализма является улучшение предсказуемости судебных решений. Нормы, методики и должностные лица – те конститутивные элементы реального права, которые принадлежат главным образом правовому, а не политическому миру. Карл Ллевеллин подчеркивал, что задачей правового реализма является «не уничтожение норм, а грамотная расстановка слов и бумаги на перспективу»61.
Судьи зависят от ценностного окружения, в котором они учились, живут и работают. В этом и заключается идея продуцируемого судьями права (не книжного), которая отражает степень влияния социальной и политической среды на рассмотрение дела. Только через призму среды можно понять, как и почему какая‑либо норма, концепция или категория стали правом и были использованы или созданы в судебном решении. Как отмечал Феликс Коген «задача предсказывания включает в себя не суждение об этической оценке… Фактами являются суждения о представлении судей о ценностях жизни и идеалах общества»62, что дает возможность узнать содержание права, созданного судьями.
В традиции американского правового реализма право рассматривается как довольно устойчивое по отношению к политике явление, потому что право определяют судьи, которые допускают применение в праве ценностей политического мира только в том случае, если эти ценности принимают форму правовых концепций и категорий. Тем не менее, данная устойчивоть является частичной в силу неопределенности правового языка и большого количества противоречивых прецедентов. По этой причине право должно пониматься как совокупность всех его элементов, включая ценностную среду и политику в перечне его конститутивных элементов. Реалист не отрицает нормативный характер правовых норм, но он заявляет, что эти нормы не дают полного объяснения действительного поведения судов, должностных лиц или других лиц, вовлеченных в правовые операции63.