10. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства – одно из наиболее сложных явлений в МЧП. Когда норма указывает на применение иностранного права, встает вопрос: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным, но и к его коллизионным правилам? Подлежит ли обратная отсылка (отсылка к праву третьего государства) принятию? Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.

Если обратная отсылка (отсылка к праву третьего государства) понимается как отсылка в целом к праву страны суда или праву третьей страны, включая его коллизионные нормы, тогда поиск применимого права начинается сначала. Эта проблема может быть исключена, если определить первичную отсылку к иностранному праву как отсылку исключительно к его материальным нормам.

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

В ст. 1096 ГК Республики Беларусь закреплено решение, ограничивающее принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Обратная отсылка к праву Республики Беларусь и отсылка к праву третьей страны применяются в случаях, связанных с личным статусом гражданина.

11. Оговорка о публичном порядке.

Коллизионное право каждого государства допускает применение на его территории иностранного права в силу отсылки собственной коллизионной нормы. Иностранное право, подлежащее применению заранее неизвестно и может основываться на принципах и доктринах чуждых правовой системе, существующей в месте его применения. В этой ситуации оговорка о публичном порядке выступает как своеобразный фильтр, пройдя через который, иностранное право не может быть реализовано в чуждой ему правовой среде.

Оговорка о публичном порядке представляет собой такую категорию МЧП, которая предотвращает возможные существенные негативные последствия коллизионной отсылки к иностранному правопорядку. Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Беларусь. Не само иностранное право как нормативный комплекс, а его применение, т.е. правовые последствия его реализации не должны противоречить публичному порядку Республики Беларусь.

Существует две теории публичного порядка:

• Позитивная теория. Изначально концепция публичного порядка сложилась во Франции. Сущность заключается в том, что совокупность ряда законов в силу своей особой важности применяется во всех случаях. Действие этих законов не допускает применения иностранного закона. Следует отметить, что во французской доктрине четко не было сформулировано определение публичного порядка, да и сама практика была довольно разноречивой, хотя и наблюдалась определенная тенденция. Если иностранный закон содержал менее жесткие требования, нежели установленные во французском законе, то его применение отрицалось ссылкой на публичный порядок, а если требования иностранного закона были более жесткими, то его применение возражений не встречало.

• Негативная теория. Данная концепция возникла в Германии. Суть ее в том, что свойства иностранного закона делали его не применимым. В настоящее время эта концепция получила наибольшее распространение. В законодательстве государств и в международных договорах можно встретить положения, ограничивающие возможность применения иностранного закона.