§5. Добросовестность — этико-правовое начало конституционной экономики

Принцип добросовестности содержит ряд правил, адресуемых как органам государства, и прежде всего законодательным органам, так и частным лицам.

В постановлении КС РФ от 23 декабря 1999 г. No 18-П о тарифах страховых взносов¹⁷⁴ содержится следующий тезис: «Из закрепленного в Конституции Российской Федерации принципа правового государства (ст. 1, ч. 1) вытекают конкретные требования, рекомендации и запреты в отношении определенных действий органов государства. В сфере тарифообложения указанный конституционный принцип диктует для законодателя запрет устанавливать регулирование таким образом, чтобы провоцировать законопослушных граждан на сокрытие получаемых доходов и занижение облагаемой базы».

По сути дела выведенный из Конституции РФ и сформулированный Конституционным Судом императив означает, что законодатель в процессе создания законодательства о рыночной экономике должен руководствоваться презумпцией добросовестности, субъектов экономической деятельности.

Чтобы не подвергать экономическую свободу чрезмерным, недопустимым с точки зрения Конституции ограничениям, государство в процессе правового регулирования экономических отношений должно действовать в рамках конституционной системы координат, образуемой принципом экономической свободы и экономическим конституционным публичным порядком.

Можно высказать гипотезу, что вытекающее из конституционного права требование, адресованное законодателю в процессе правового регулирования экономических отношений, использовать презумпции добросовестности и невиновности связано с основополагающей конституционной нормой ст. 2 Конституции РФ, в силу которой «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства».

Поскольку важнейшей конституционной обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав человека, в том числе достоинства личности (ст. 21 Конституции РФ), презумпция добросовестности субъекта экономических отношений является проявлением уважения государством достоинства частных лиц в экономической сфере.

Самое важное значение конституционный принцип добросовестности имеет для частного права.

Действующее гражданское законодательство не включает в перечень его основных начал принцип добросовестности, однако содержит правило о пределах реализации и защиты гражданских прав. Согласно ст. 10 ГК РФ субъективные гражданские права должны приобретаться, защищаться и прекращаться с соблюдением принципов добросовестности, разумности и справедливости¹⁷⁵.

В этом отношении развитие российского гражданского законодательства придерживается тенденции, сложившейся в западном мире.

Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, «хотя западный мир привержен принципу свободы договоров, все правопорядки признают недействительным договор, если он противоречит законам, или добрым нравам, или публичному порядку. Нормы, согласно которым договор признается недействительным по вышеназванным причинам, в основном везде одинаковы, независимо от того, являются ли они нормами писаных законов или неписаными нормами прецедентной правовой системы. Повсеместно основной задачей судьи является определение в каждом конкретном случае, действовали ли стороны, вступая в правоотношения, в рамках дозволенного законом. Повсеместно судебная практика стремится свести понятие добрых нравов, или публичного порядка, к наглядным принципам, выделить его в особую группу прецедентов, разработать специальные критерии для определения этого понятия, чтобы максимально избежать неконкретного и иррационального в его содержании, что неизбежно присуще любой общей оговорке»¹⁷⁶.

Статья 169 ГК РФ содержит новый состав недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Речь идет о сделках, совершаемых в противоречии с публичным порядком и нравственностью в стране¹⁷⁷. Как заметил М.И. Брагинский, прямая норма о соответствии гражданско-правовой сделки требованиям морали впервые появилась в ГК¹⁷⁸.

Проблема включения моральных норм в регулирование товарно-денежных отношений отличается исключительной сложностью и противоречивостью. С нашей точки зрения, признание конституционного принципа добросовестности означает необходимость «включения» в правовое регулирование гражданского оборота все большего числа моральных постулатов.

Естественно, что такая постановка вопроса может вызвать опасение, а не означает ли это отрицание как таковых эгоистических интересов частных лиц, неизбежно порождаемых конкуренцией.

Прежде всего обратим внимание на то, что добросовестная конкуренция является несомненной конституционной ценностью. В качестве одного из основ конституционного строя Российской Федерации рассматривается поддержка конкуренции (ст. 8, ч. 1). Если иметь в виду норму ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, в соответствии с которой «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию», то становится очевидным, что добросовестная конкуренция — это безусловное благо, и задача государства состоит в ее поддержке. Следовательно, честная борьба противоборствующих эгоистических интересов, без которой не может функционировать механизм рыночной экономики, должна поддерживаться всеми способами, характерными для конституционного права.

Но поскольку одним из краеугольных камней, на которых зиждется современное конституционное право, является идея разумного сочетания и согласования частных и публичных интересов, то необходим бесстрастный рефери, который должен, исходя из рационального и адекватного понимания общего блага, определять, какие из методов, применяемых в ходе конкурентной борьбы в процессе гражданского оборота, являются приемлемыми, а какие — нет.

Таким рефери может быть суд, и это обстоятельство объективно повышает роль судебной власти в функционировании рыночных механизмов. Именно суды должны взять на себя ответственность за разработку нравственной основы предпринимательской деятельности, памятуя при этом, что цель этой деятельности — максимальное получение выгоды — находится под защитой Конституции. Во многом это становится возможным благодаря расширению сферы применения принципа добросовестности.

Естественно, для этого в обществе должен быть консенсус в отношении расширения свободы судейского усмотрения. Собственно, это первое и основное условие, необходимое для расширения возможностей применения принципа добросовестности.

Анализируя ситуацию, сложившуюся в западных странах, Аарон Барак пришел к итоговому выводу о том, что «современный законодатель имеет тенденцию к расширению судейского усмотрения»¹⁷⁹. По его мнению, «общество не может достичь господства права без некоторой меры усмотрения. Право без усмотрения в конечном счете уступает произволу». И из этого вытекает, что главный вопрос состоит не в том, должно ли существовать судейское усмотрение, а в том, где следует обозначить должные пределы этого усмотрения в демократическом обществе, которое стремится к господству права¹⁸⁰.

Процесс расширения судейского усмотрения начался в континентальной Европе в конце XIX  в. в результате появления так называемой школы свободного права. Как единодушно признают германские ученые, расширение судейского усмотрения составляло характерную черту Германского гражданского уложения. К этому времени в немецкой доктрине, как отметил И.А. Покровский, сложился подход, в соответствии с которым, «несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель — достижение материально справедливого. Закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи»¹⁸¹.

Однако сам И.А. Покровский относился резко отрицательно к воззрениям представителей школы «свободного права».

Он считал, что под влиянием тенденций «свободного права» современное законодательство становится на скользкий путь. И.А. Покровский отмечал, что «там, где проблема представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с легкостью прибегает к излюбленному приему — употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых «каучуковых» параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательно подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи»¹⁸².

Использование в ст. 31 проекта российского Гражданского уложения понятия «добрые нравы» в качестве критерия оценки сделки вызвало энергичные возражения со стороны И.А Покровского¹⁸³.

Возражения сводились к тому, что введение данного понятия означало бы, по его мнению, возложение на судью обязанности контролировать, опекать гражданский оборот, разграничивать случаи применения закона спроса и предложения, нормальной борьбы интересов, конкуренции, с одной стороны, и случаи недозволенной эксплуатации — с другой. И.А. Покровский считал, что эта задача, перелагаемая законодателем с себя на плечи судьи, неразрешима и для последнего, поскольку критерий недозволенной эксплуатации не отличается определенностью.

Положения ст. 31 проекта Гражданского уложения он считал проблематичными, и при этом они должны быть куплены дорогой ценой — превращением судьи в общего контролера гражданского оборота, следящего за справедливостью, за нормальностью цены и проч. Закон спроса и предложения должен получить себе в лице судьи справедливого регулятора; в случае принятия ст. 31 продавать, покупать и т.п. можно будет не по свободному соглашению сторон, а по справедливым ценам, тариф которых, как писал названный автор, исключительно в сердце судьи.

Безусловно, правовая позиция И.А Покровского сформировалась на базе его субъективной оценки деятельности судей. В одной из статей, посвященных проекту Гражданского уложения, он предельно откровенно писал: «Приняли ли авторы проекта во внимание всю совокупность реальных условий нашей жизни, задались ли они, по крайней мере, вопросом: «a судьи кто?»¹⁸⁴.

Соглашаясь с тем, что высказанный И.А Покровским пессимизм имеет под собой серьезные основания, мы, тем не менее, с учетом перспективы не считаем разумным отказываться от принципа добросовестности только по этой причине.

Весьма убедительно ценность данного принципа показал И.Б. Новицкий еще в начале ХХ в.¹⁸⁵.

Опираясь на работу немецкого цивилиста Штаммлера, И.Б. Новицкий высказал следующие соображения относительно понятия доброй совести.

Этот принцип, дающий известное направление решению судьи, представляет собой правило, указывающее для каждого особого положения правильное решение с учетом наличия неких социальных идеалов, разделяемых большинством членов общества. Поскольку понятие социального идеала предполагает идею взвешивания индивидуальных желаний с точки зрения общественной, согласования частных целей с общественными целями, в каждом случае, разрешая конфликты интересов отдельных лиц, судья (ведь он решает с точки зрения доброй совести) должен задаться вопросом, как разрешился бы этот конфликт, если бы осуществились идеальныe в общественном смысле отношения, если бы каждый руководствовался не только своими желаниями и интересами, но и заботился об общественном благе, — и в соответствии с решением этого вопроса судья должен выносить суждение и по спорному казусу.

Итак, принцип добросовестности — это прежде всего метод, позволяющий судье обеспечить гармонию, баланс частных и общественных интересов.

И.Б. Новицкий обосновывал объективную природу принципа добросовестности. Этот принцип оказывается востребованным в тех случаях, когда судья не может найти ответ на возникший вопрос ни в законе, ни в договоре. Применение принципа доброй совести выражается в «беспристрастном взвешивании противоположных экономических интересов спорящих сторон, каждая из которых может ждать от другой поведения, сообразного с законом и договором, словом, такого поведения, какое данная сторона сама могла и должна бы одобрить»¹⁸⁶.

Принцип доброй совести обладает признакам и объективного мерила и является известной сдержкой эгоизма в юридических отношениях. Добрая совесть, по этимологическому смыслу, таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известной доброжелательностью; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что из них исходит каждый в своем поведении.

Добросовестность как правовой принцип выполняет роль общего правового регулятора, необходимость в котором связана с тем, что: 1) при совершении правовых действий, направленных на достижение субъективного интереса, необходимо учитывать такую объективную реальность, как интересы контрагента, равно как и публичные интересы; 2) принцип добросовестности можно считать проявлением принципа справедливости, поскольку потребность в применении принципа добросовестности можно рассматривать как естественную реакцию разумного правоприменителя на наличие пробелов в праве либо на правовой формализм.

Как точно подметил Д.В. Дождев, применение принципа добросовестности основано на «априорно постулируемой иерархии нормативных ценностей, когда этике отводится исторически и логически первенствующая роль по отношению к праву»¹⁸⁷. Как это созвучно идее Владимира Соловьева о том, что право — это только минимум нравственности!

В сфере гражданского оборота в силу принципа добросовестности участник гражданского оборота должен учитывать интересы своего контрагента. Такая установка, внешне кажущаяся альтруистической, по своей внутренней сути эгоистична, поскольку субъект права рассчитывает, что если он будет поступать добросовестно, то точно с такой же заботой к его интересам будет относиться и его контрагент.

Необходимость осуществлять свои обязанности в рамках гражданского оборота добросовестно приобретает характер важного юридического регулятора гражданского оборота. Однако этот регулятор отличается от конкретных правовых норм своей абстрактностью, рассчитанностью на такие ситуации, когда конкретные нормы не позволяют обеспечить справедливое распределение предпринимательских рисков.

Объективная природа принципа добросовестности состоит в том, что он не сводится к неким моральным критериям, которые используются судьями для того, чтобы признать сделку недействительной. Его объективная природа коренится в насущных потребностях гражданского оборота, который постоянно стремится к состоянию стабильности, предсказуемости, надежности. С этой точки зрения принцип добросовестности — важное условие для правового общения, поскольку он дает импульсы для обеспечения стабильности гражданского оборота.

Итак, принцип добросовестности — это не только метод обеспечения гармонии частных и публичных интересов, но и объективное мерило, которое должно использоваться в качестве критерия при принятии решений судьей. Добросовестность как объективное мерило — это идеальные, желаемые право отношения, в рамках которых их участники наподобие «добрых хозяев», известных еще римскому праву, придерживаются такого поведения, которое не расходится с социальным идеалом.

Ряд новелл в российском гражданском законодательстве с необходимостью требует доктринальной разработки нормативного содержания принципа добросовестности. В качестве примера можно привести нормы п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. No 208-ФЗ «Об акционерных обществах»¹⁸⁸.

Положение п. 1 ст. 71 Закона об АО, в силу которого член совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) и члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно, текстуально совпадает с п. 8.30 Примерного закона о предпринимательских корпорациях США¹⁸⁹.

Необходимо иметь в виду, что норма, содержащаяся в п. 8.30 указанного Примерного закона и в законах о корпорациях целого ряда штатов, зародилась как доктрина общего права, т.е. появилась в результате серии судебных прецедентов.

Для применения практически аналогичных норм российского законодательства (которые, по всей видимости, были заимствованы российским законодателем) в России должны быть разработаны собственные критерии добросовестности.

В то же время разработки нормативного содержания принципа добросовестности судами должны опираться на сложившиеся в других странах судебные концепции (во всяком случае, учитывать их). Российские суды путем постепенного «наполнения» содержанием принципа добросовестности должны вырабатывать то, что в американской системе права называется судебной доктриной. В частности, необходимо учитывать американскую доктрину «должной степени заботливости директоров корпорации».

Как отмечает О.Н. Сыродоева, обязанность «должной степени заботливости» не может рассматриваться отдельно от «правила делового суждения». Это правило также является доктриной общего права, которая, однако, не кодифицирована в законах о корпорациях. Первая попытка дать универсальное определение этому правилу была предпринята в проекте «Принципов управления корпорациями» Американского института права.

«По сути, правило делового суждения, — считает О.Н. Сыродоева, — делает исключение в применении обязанности должной степени заботливости. В соответствии с этим правилом суды не рассматривают сущность и не оценивают целесообразность решения, принятого директорами. Считается, что суды не подготовлены для квалифицированной оценки коммерческой целесообразности того или иного решения, и такая оценка, сделанная post factum, не может быть объективной. Поэтому суд не вправе вмешиваться, если директора допустили деловые просчеты»¹⁹⁰.

С нашей точки зрения, применение принципа добросовестности необходимо при оценке сделок, заключаемых управляющими АО.

Прежде всего этот принцип означает, что должна применяться презумпция, в соответствии с которой при принятии решения о заключении сделки управляющие действовали добросовестно. Это значит, что управляющие обществом будут освобождаться от ответственности, если при совершении сделки они полагались на мнения экспертов, верили в компетенцию экспертов и у них были основания полагаться на эти мнения.   

Применение принципа добросовестности судами должно основываться па очень осторожном и взвешенном подходе и выражаться в формировании судами ряда самоограничительных правил. Необходимо помнить замечание И.А. Покровского о том, что судья не должен превращаться в «общего контролера гражданского оборота».

Суд должен признавать, что в сфере бизнеса управляющие АО обладают достаточно большой дискрецией. Он не вправе определять, какое решение является коммерчески целесообразным, это прерогатива органов управления АО.

Судья не должен оценивать разумность, целесообразность сделки. Его обязанности должны ограничиваться только проверкой того, была ли сделка совершена в пределах компетенции управляющего, нет ли обмана или противозаконности в заключенной сделке, соблюдены ли требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО). В пределах нормального предпринимательского риска ответственность управляющих наступать не должна.

В статье 83 (п. 1), 84 Закона об АО содержится механизм, направленный на некоторое ограничение свободы договора в отношении так называемых заинтересованных сделок. Согласно п. 1 ст. 84 сделка, в отношении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных ст. 83, может быть признана недействительной.

В КС РФ обратилось с жалобой ОАО «Приаргунское» с просьбой признать не соответствующим Конституции РФ п. 1 ст. 84 Закона об АО.

ОАО «Приаргунское», являясь акционером ОАО «Варьеганнефтегаз», оспорило договор купли-продажи акций, заключенный между ОАО «Варьеганнефтегаз» (ВНГ) — продавцом и ОАО «Сиданко» — покупателем, и предъявило иск о признании сделки недействительной в силу ее ничтожности.   

Арбитражные суды, рассматривавшие спор, различно истолковали положение п. 1 ст. 84 Закона об АО.

Одна из судей считала, что эта сделка является ничтожной. В постановлении же Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ было указано, что такая сделка является оспоримой.

Однако если признать эту сделку оспоримой, предусмотренные в ст. 83 гарантии учета прав акционеров фактически не будут иметь правового механизма их реализации. Дело в том, что предусмотренное в ст. 168 ГК РФ общее правило о ничтожности сделки, не соответствующей требованиям закона, к сделкам, совершенным с нарушением ст. 83 Закона об АО, не будет применяться, поскольку согласно п. 1 ст. 84 такие сделки являются оспоримыми («могут быть признаны недействительными»).

В первоначальной редакции п. 1 ст. 84 Закона об АО не было закреплено право акционера, не участвующего в подобной сделке, на обращение с иском о признании сделки недействительной. По общему же правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 166 ГК РФ, «требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в настоящем Koдeкce». Среди этих лиц акционеры, не участвовавшие в сделке, не значились.

Заявитель указывал в своей жалобе в КС, что подобное регулирование не создает четкого механизма защиты прав акционеров, включая судебную защиту, что противоречит ст. 46 Конституции РФ.

Судебное толкование оспариваемого п. 1 ст. 84 Закона об АО основывалось на разъяснении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащемся в п. 17 Информационного письма от 13 марта 2001 г. No 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»¹⁹¹: организация, не участвующая в сделке, в совершении которой имеется заинтересованность лиц, названных в законе, не вправе оспаривать эту сделку в судебном порядке.

Однако подобная судебная практика не учитывала и того, что сделка, в отношении которой имеется заинтересованность, одновременно может быть и крупной сделкой (гл. Х Закона об АО). А в таких случаях защита прав акционеров, нарушенных в процессе приобретения голосующих акций в количестве 30 или более процентов, должна осуществляться на общих основаниях способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ. В частности, должны использоваться нормы ГК РФ о признании недействительными мнимых и притворных сделок (ст. 170), сделок, совершенных под влиянием заблуждения (ст. 178), под влиянием обмана (ст. 179). Однако некоторые из этих сделок являются ничтожными, а не оспоримыми.

Не случайно Федеральный закон от 7 августа 2001 г.¹⁹² дополнил п. 1 ст. 84 Закона об АО после слов «признана недействителыюй» словами «по иску общества или акционера».