36. Медиация.Условия ее проведения.Соглашения о проведении процедуры медиации.

Медиа́ция, в праве — одна из технологий альтернативного урегулирования споров (англ. alternative dispute resolution, ADR) с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения.

Имеет определенные условия и правила ведения, очередность действий, фаз, а также основывается на следующих принципах:добровольность,конфиденциальность,взаимоуважение,равноправие сторон,нейтральность и беспристрастность медиатора,прозрачность процедуры.

3. СОГЛАШЕНИЕ О ПРОВЕДЕНИИ МЕДИАЦИИ, ПРОЦЕСС, УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРА И ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ

3.1. Процедура

Медиатор должен убедиться в том, что стороны понимают особенности процесса медиации и роль медиатора и сторон в этом процессе.В частности, медиатор должен перед принятием на себя обязательств по проведению медиации убедиться в том, что стороны поняли условия и положения соглашения о проведении медиации, включая, в частности, все положения, касающиеся обязательств медиатора и сторон в отношении конфиденциальности, и выразили свое согласие с этими условиями и положениями.По требованию сторон соглашение о проведении медиации заключается в письменной форме.

Медиатор должен проводить процедуру надлежащим образом, принимая во внимание обстоятельства дела, в том числе возможный дисбаланс сил и нормы права, возможные пожелания сторон и необходимость быстрого урегулирования спора. Стороны полностью свободны в отношении выражения согласия с медиатором - со ссылкой на правила или иным образом с теми методами, которые должны использоваться при проведении медиации.Медиатор, если он считает это целесообразным, может заслушивать стороны по отдельности.

3.2. Честность процессаМедиатор, если он считает это целесообразным, может, проинформировав стороны, прекратить процедуру медиации в случае если:

- он, с учётом обстоятельств дела и своей компетенции, считает, что намечающееся соглашение является невыполнимым или незаконным,

- он считает, что продолжение процедуры медиации вряд ли приведёт к положительному результату.

3.3. Окончание процесса Медиатор должен принимать все соответствующие меры к тому, чтобы взаимопонимание достигалось всеми сторонами на основе осознанной информации и согласия, и чтобы все стороны понимали условия соглашения.Стороны вправе отказаться от продолжения процедуры медиации в любой момент без объяснения причин.Медиатор по требованию сторон и в пределах своей компетенции может информировать стороны о том, как они могут оформить соглашение, и о возможностях по обеспечению исполнения соглашения.

3.4. Вознаграждение

В случаях, если это не сделано заранее, медиатор должен в каждом случае предоставлять сторонам полную информацию о способе его вознаграждения, который он имеет в виду. Медиатор не должен соглашаться на проведение медиации до получения согласия всех заинтересованных сторон на соответствующее вознаграждение.Виды и техники медиации

Медиация, ориентированная на решение проблем (problem-solving or settlement-directed approach)

Основной особенностью этого подхода является сосредоточенность на интересах людей, а не на позициях: позиция — это исход конфликта, который сторона заявляет как наиболее предпочтительный; интересы — цель, которая должна быть удовлетворена или достигнута. В рамках данного подхода медиатор вначале предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности.

Виды:

Трансформативная медиация (transformative approach)Данный подход позволяет участникам определить ход медиации, в то время как медиатор следует за ними (а не наоборот, когда участники следуют указаниям медиатора). В данном случае, в центре внимания — общение сторон, предоставление им возможности по-новому взглянуть на происходящее и понять это сердцем, а не только разумом. Здесь ключевыми компонентами являются слышание и слушание: именно это помогает участникам конфликта пережить некую «трансформацию» и прийти к взаимопониманию, что, в свою очередь, способствует признанию ими потребностей друг друга и более чуткому отношению к таким потребностям.

Нарративная медиация (narrative approach)Нарративный подход основан на убеждении в том, что медиаторы и участники конфликта оказывают продолжительное влияние друг на друга в ходе диалога, то есть сам процесс выглядит как процесс, в ходе которого участники излагают свой взгляд на происходящее.

Экосистемная или семейно-ориентированная медиация (ecosystemic or family-focused approach)Данный подход к медиации хорошо подходит для урегулирования семейных конфликтов потому, что основной задачей в ходе разрешения подобных конфликтов является помощь семьям в преодолении грядущих перемен и сохранении нормальных отношений с детьми. Этот подход также применим к межкультурным конфликтам и спорам между людьми разных поколений.

Медиация, основанная на понимании (understanding-based approach)Главная цель этого подхода заключается в разрешении спора посредством понимания, так как более глубокое понимание сторонами их собственных перспектив, приоритетов и интересов, как и перспектив, приоритетов и интересов всех других сторон, делает их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. В рамках данного подхода ключевое значение имеет ответственность сторон за те решения, которые они принимают. Такой подход предполагает, что именно сами участники, а не профессионалы, наиболее полно представляют себе суть спора и имеют наилучшие возможности найти решение.

Восстановительная медиация (restorative mediation)Этот подход, являющимся близким по смыслу с «понимающим», сформировался как самостоятельный именно в России и вытекает из более широкого подхода к правосудию в целом — «Восстановительное правосудие». "Восстановительная медиация направлена на создание условий для диалога, в процессе которого ответственность за принятые решения лежит на сторонах-участниках конфликта, и в результате которого происходит заглаживание вреда и восстановление отношений, восстановление внутриличностных статусов участников конфликта. Таким образом, основная задача медиатора — не помирить стороны, а создать такие условия для сторон и их диалога, в которых они смогут сами прийти к важному восстановительному эффекту примирения и заключению договора.Оценочная медиация (evaluative approach)Медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при определенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта

37.Порядок проведения процедуры медиации.Требования к медиаторам.

1. Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

2. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям, установленным статьей 16 настоящего Федерального закона.

3. Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.

4. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.

5. Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

6. Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

7. Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

§ 1. Статья 16 закона устанавливает возможность осуществления процедуры медиации как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.В отношении лиц, осуществляющих деятельность по проведению процедуры медиации на профессиональной основе, Закон устанавливает дополнительные требования — достижение возраста 25 лет, наличие высшего профессионального образования, прохождение курса обучения в порядке, установленном Правительством РФ.

На момент подготовки настоящего комментария порядок прохождения медиаторами курса обучения Правительством РФ не утвержден.

§ 2. Закон устанавливает, что деятельность медиатора не является предпринимательской, что влечет правовые последствия как для медиаторов, так и для сторон. Например, отношения между медиаторами и сторонами не являются предметом регулирования Закона РФ «О защите прав потребителей» и т.п.

Однако, правовой статус медиаторов, на сегодняшний день окончательно не урегулирован. Например, не определен налоговый режим деятельности медиаторов и т.п.

§ 3. Закон не запрещает медиаторам осуществлять иную, не запрещенную законодательством, деятельность. Опыт зарубежных стран показывает, что медиаторами становятся преимущественно юристы, психологи, социологи, социальные работники, совмещая деятельность в качестве медиатора с другой работой.

§ 4. Пункт 6 (подпункт 1) статьи 16 устанавливает, что медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны. Соответственно, если процедуру медиации осуществляет, например, юрист или адвокат, то он не должен ранее представлять ту или иную сторону в данном качестве т.е. оказывать стороне юридические услуги, представлять сторону в суде или арбитражном суде и т.п. Напротив, Закон обязывает медиатора предупреждать стороны о своей личной заинтересованности в результате медиации.

Отсюда можно сделать вывод, что юрист или адвокат, ведущий дело в суде, в случае передаче дела на медиацию - не вправе участвовать в процедуре медиации в качестве медиатора, но может принимать участие в медиации в качестве представителя той или иной стороны.

§ 5. Подпункт 1 п. 6 статьи 16 запрещает медиатору оказывать стороне консультационную, юридическую или иную помощь. Предполагается, что стороны при необходимости оказания такой помощи должны пользоваться услугами других лиц.

На практике при урегулировании трудового спора это положение закона может быть весьма актуальным. Например, в ходе проведения процедуры медиации медиатор может понимать, что работник рискует пропустить срок исковой давности или совершить какие-либо действия вопреки своим интересам. Представляется, что медиатор не должен предупреждать работника о возможных правовых рисках, возникающих в связи с проведением медиации. Однако, в этом случае существует вероятность того, что медиатора пригласят для урегулирования спора с единственной целью — способствовать пропуску работником срока исковой давности на обращение в суд.

Возможно правильным выходом из данной ситуации является законодательное регулирование данного вопроса и внесение в Трудовой Кодекс РФ правила о приостановлении течения срока исковой давности на период проведения медиации.

§ 6. При необходимости сделать публичное заявление медиатору следует заручиться письменным согласием сторон, поскольку стороны могут впоследствии не подтвердить устного согласия на выступление медиатора в публичном пространстве. Если стороны не готовы подписать письменное согласие - от публичных заявлений целесообразно воздержаться. В письменном согласии сторон на публичное заявление следует предусмотреть какую именно информацию стороны готовы предать огласке.