64. Общее право и право справедливости.

К важнейшим источникам английского общего права принадлежит право справедливости. По мнению английских правоведов, если бы не право справедливости, английское общее право просто не сохранилось бы в условиях нового времени. Дело в том, что в новых социально-экономических условий, вызванных переходом от феодализма к обществу, основанному на частной собственности, нормы традиционного общего права стали все чаще выявлять пробелы и непоследовательность. Данная ситуация не позволяла добиваться в судах общего права справедливого решения в глазах общества по тому или иному спорному вопросу. Право справедливости основывается на субъективных представлениях о должном в праве и о справедливисть2.   Право справедливости исторически возникло, как уже отмечалось, из решений специализированного органа - суда лорд-канцлера, который изначально не был связан нормами общего права. В период с XV - до 70-х годов XIX в. право справедливости утверждается в английской правовой системе как самостоятельное право, вместе с общим. На сегодня оно выступает как составляющая современного английского общего права.

65. Прецедент в семье общего права.

Главным источником английского общего права является судебный прецедент. Прецедент (от латин, praecedentis - предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которая рассматривается как образец при аналогичных обставин1.   Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна не подходит к данному случаю. Это общее правило становится частью действующего права, является обязательным и подлежащим применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Признание прецедента источником права позволяет судебным органам выполнять правотворческие функции, поскольку они фактически обладают правом создавать новые нормы права.   Рассматривая судебный прецедент как источник права, прежде вси1, необходимо преодолеть упрощенное, примитивное понимание прецедентного права, когда его сущность и значение сводятся лишь к того обстоятельства, что любое решение суда становится прецедентом при рассмотрении аналогичных дел и поэтому приобретает нормативный характер. Между тем обязательным для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел является не само по себе судебное решение, что произошло, а заложенный в нем принцип, идея, правовые мотивы решения.   Судебный прецедент формируется только решениями Высших судов. Решения других судов могут служить примером, но не является обязательным прецедентом. Суды высшего звена Англии (Высокий суд, Суд короны и Апелляционный суд) не только применяют, но и создают правовые нормы. Прежде всего, это касается деятельности высоких судов, в настоящее время - Верховного суда.   Кроме того, не все судебные решения и заключения по делу образуют прецедент, а только их правовая аргументация.   Правовая система США своими корнями уходит в английскую систему общего прецедентного права, в которой основным источником права является судебный прецедент. Согласно существующим правилам, суд при решении любого вопроса является формально связанным с решением аналогичного вопроса, вынесенного вышестоящим судом или судом той же инстанции. Но фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств рассматриваемого дела, от ранее рассмотренного и такой, которая стала прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободою2. Таким образом, признание прецедента источником права позволяет фактически создавать новую норму права.   Необходимо подчеркнуть, что действие прецедентного права в правовой системе США имеет свою специфику, которая заключается в гибком характере его применения в соответствии с политическими и социально-экономических условий общества.   Необходимо обратить внимание на такой существенный момент. Судебная практика и судебный прецедент, как уже отмечалось, не тождественны, хотя в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные, выступающие по общему правилу и под одним и тем же названием «прецедент». Когда речь идет о судебной практике как источнике права, то имеются в виду два ее значения. Во-первых, это деятельность судов, связана в большей степени не с правоприменением, а с правотворчеством, выраженной в выработке в процессе рассмотрения конкретных дел общеобязательных правил поведения. Во-вторых, судебная практика - это сами производимые в процессе судебной деятельности общеобязательные решения. Когда речь идет о прецедент как источник права, то необходимо иметь в виду не столько процесс судебной деятельности, сколько результат этой деятельности, т.е. произведенные судебной практикой общие правовые положения. В данном случае имеется в виду деятельность только высших судов на уровне федерации (Верховный суд США) и на уровне штатов (верховные суды штатов).