3. Виновность и свобода воли в экзистенциалистской философии права

В экзистенциализме, как известно, не нормы и анало­гии, не понятия и определения, а интуитивное сопережи­вание делает возможным постижение человеческой лично­сти. При этом особую роль играет понятие страха, тесно связанное с виной и ответственностью.

Киркегор различал два вида этого чувства: Furcht – основан на чем-то определенном, он связан с предметно­стью; Angst — напротив, неопределенное, ненаправленное чувство, необоснованное настроение, тревога. Эти два аспекта страха используют и Хайдеггер и Ясперс: Furcht — направлен на что-то, Angst, — беспредметен», пишет Ясперс⁴⁴.

Furcht — это аффект перед лицом враждебного, чуж­дого мира, который хочет уничтожить человека, причинить ему страдание. Этот страх относится к бытию, потому что в отличие от бога человек ведет жизнь, полную опасностей. Но в то же время страх связан с более или менее точным знанием того, чего следует бояться; и по этому, с другой стороны, связан с мужеством, смелостью, которые преодолевают страх.

Angst — страх «мировоззренческий». Киркегор характеризует его как страх свободы, Хайдеггер — как страх бытия-в-мире, страх смерти. У Сартра — это страх перед действием, которое творит упорядоченный мир. Поступки человека, пишет Сартр в «Бытии и ничто», — это только возможности, и поскольку они определяются именно мной и никем и ничем другим, постольку они могут быть са­мыми противоречивыми. Идя по узкой тропинке над обрывом, я должен проделать целый ряд действий, чтобы держаться дальше от края обрыва и не упасть. Эти дей­ствия диктуются мне извне, они детерминированы и тре­буют от меня определенного поведения. Но я могу соблю­дать осторожность и не соблюдать ее, могу даже броситься в пропасть — все это мои возможности, и определяются они только мной. Отсюда и тревога человека и страх его перед неустойчивым, лишенным какой бы то ни было опоры, будущим. Как познать его? Как уберечься от его опасностей, если эти опасности во мне самом?

«Чтобы определить почву, землю пробуют пальцем. Я пробую пальцем бытие, по ничего не могу определить. Где я? Что хочет то, что называется миром?»⁴⁵. Человек должен сам, безо всякой опоры прожить спою жизнь, и это пугает его, в этом основа его страха.

Киркегор связывает это понятие также с «грехопадением» человека. До этого человек был невиновен, но в то же время он был «ненастоящим», не тем, что он есть в действительности, в нем не было «духовного». Дух (Geist) у Киркегора идентичен свободе в смысле реше­ния, за которое человек отвечает сам. Состояние невинов­ности было подобно состоянию сна: как в дымке человек предчувствует действительную свободу, но страшится ее. Страх притягивает к себе человека в предчувствии свободы, но одновременно и отталкивает его, ибо «сонная невинность» придет к концу, и надо будет отвечать за каждый свой шаг. В качественном прыжке, который, по Киркегору, нельзя определить рационально, человек сбрасывает невиновность и обретает свое подлинное, виновное, страшное человеческое бытие. Раньше у него не было про­тиворечия между духом и телом, теперь оно появляется, потому что дух есть высшее, но не единственное начало в человеке, он всегда связан с телесностью, чувственно­стью и они вечно спорят между собой. «Прыжок» в винов­ность не снимает страха, наоборот: раньше человек не знал, как мучителен страх в действительности, теперь он познал его близко. Хайдеггер называет это состояние «он­тологическим» и делает его основным настроением чело­веческого бытия: отсюда возникает ощущение заброшен­ности человека, его одиночества.

По сути Angst делает очевидным то, что всякая без­опасность, внутренняя или внешняя, выражает только од­но: кардинальную, неустранимую опасность, живущую в мире. Пет мира ценностей, с которым человек мог бы соотносить свои действия, но есть диалектика такого дей­ствия: «я несу ответственность за все, что совершил». Здесь страх принимает другую форму — это страх перед опасностью моих собственных действий.

В экзистенциалистской философии понятия ответственности и страха неотделимы друг от друга, потому что всякое осуществление экзистенции ввергает ее в «исклю­чительную ситуацию вины». Неизбежность этой вины ко­ренится в изначальном бытии виновности, и экзистенция виновна не потому, что нарушает право, а питому, что несет вину в себе самой.

«Случайна ли ситуация борьбы, в которой совершается становление государства и права? Нет, эта борьба неслучайна, это неизбежная пограничная ситуация, опреде­ляющая сущность государства и права. В этой борьбе я противостою другому бытию уже потому, что я есть⁴⁶.

И в другой книге Ясперс продолжает свою мысль: «Поэтому вина этой изначальной борьбы проявляется во всех видимых формах: в использовании права, фактиче­ском завоевании пространства, во всех способах конкуренции»⁴⁷.

Виновность в экзистенциалистской трактовке – это не внешний фактор, а само бытие человека; как бы он ни поступил, включился ли в окружающую борьбу, стал деятельным, активным ее участником, или устранился, ограничился узким кругом личных проблем, все равно он виноват, потому что «любая жизненная ситуация не иде­альна, и если своим бытием я допускаю условия этой жизни, следовательно принимаю ее, и это уже делает меня виновным»⁴⁸.

Экзистенция принимает на себя вину, как пишет Ясперс, для того, чтобы почувствовать себя подлинной, так как только будучи виновным, я становлюсь самим собой, ибо хочу избежать вины. Мое бытие состоит в том, что я должен быть самим собой, но виновным.

Но если, таким образом, всякая правовая вина осно­вана на сущностной виновности бытия, то действительное право становится осуществлением невозможного. Человек онтологически виновен и ответствен за весь мир, но так как зло не во внешних условиях, а в нем самом, то бороться со злом как с реальностью невозможно. И если в философской концепции такая установка представляет­ся несколько расплывчатой, то в философии права она обретает ясную направленность, но, пожалуй, в корне противоположную той, которая мыслилась.

Существовавшие ранее юридические и философские концепции стремились обосновать ответственность человека «вовне» перед кем-то или перед чем-то. Личность и общество, личности и бог — вот как стояла проблема. В экзистенциализме человек, абсолютно виновный, абсо­лютно свободный в выборе действия, отвечает лишь перед собой. Даже надсубъективный уклон в учении Канта признается моментом, ограничивающим, сужающим ответ­ственность⁴⁹. При этом у философа права экзистенциа­листского толка есть по существу два варианта решения проблемы. Первый — признать, что вопрос об ответствен­ности должен решаться лишь в плоскости метафизиче­ской, моральной и прямого отношения к праву не име­ет, и второй вариант — на основе экзистенциалистской фи­лософии дать суду возможность самому «творить право».

Эта последняя позиция была бы вполне в русле экзистенциалистской философии: «Различаются четыре вида вины, — писал К. Ясперс. — Вина криминальная (уголовная). Преступление состоит в объективном действии противоречащем закону. Суд есть инстанция, рассматривающая формальные обстоятельства дела, основываясь на законе.

Следующая форма вины — политическая. Она состоит в действиях гражданина и государственного лица, – действиях, за которые он должен нести ответственность.

«За поступки, которые я совершаю как отдельная личность, я несу моральную ответственность, причем эта форма ответственности распространяется на все мои действия политические, военные и т.д. Высшей инстанцией вменяющей мне эти действия в моральном плане является совесть и люди, находящиеся со мной в коммуникации (мои друзья, близкие, все, кто интересуется моем душой). И, наконец, метафизическая вина, которая делает каждого ответственным за все бесправие в мире, в особенности за преступления, совершенные в его время и с его ведома. Если я не сделал все, что мог, чтобы уничтожить эти преступления, значит — я их соучастник. Даже то, что я живу в то время, когда это происходит, есть уже моя вина. В этой ситуации мы должны выбирать: или без надежды на успех, без цели, безусловно, отдать свою жизнь, или предпочесть остаться к живых, предпочесть вину...»⁵⁰.

Итак, о преступлениях судит судья, о политической ответственности — победитель, о моральной вине можно судить в коммуникации, метафизическая вина, пишет Ясперс, возможна только как откровение.

Но воспользоваться этим положением в практической сфере — значит, по сути дола, отойти на старые принципы. Стоит ли суд на позициях классической школы права, т.е. совершает акт возмездия, или же защищает общест­во, изолируя нарушителя закона, оба эти принципы наказания (так же как и промежуточные решения) достаточно подробно и давно освещены в философско-правовой литературе.

Экзистенциалистское течение и философии права из­брав такую позицию, ровным счетом ничего не добавило бы к решению вопроса, между тем как эта теория пресле­дует определенную цель: дать суду возможность «творить право», «творить» правых и виноватых, а для этого на уголовную и политическую вину необходимо распростра­нить все признаки вины моральной, метафизической. Од­нако этот другой вариант, имеющийся в запасе у экзистенциалиста-правовика, — сделать метафизическую вину основанием для уголовной ответственности, ведет к отказу от вины, а следовательно, к отказу от наказания и, в ко­нечном счете, от права вообще. Действительно, как чело­век может быть виновен, если его решение есть постоян­ный выбор добра, если для автономно экзистирующей личности нет объективно нравственного закона, перед ко­торым она отвечает и перед которым она виновна? В чем может состоять вина, если в основе действия лежит не­познаваемая экзистенция? И новое течение в философии права избирает среднее, промежуточное решение.

Классическая школа уголовного права приходила к утверждению, что научное познание процессов, протекаю­щих в психике преступника, невозможно. Экзистенциали­стская теория права делает из этого следующий вывод: вина не должна пониматься как определенный факт объ­ективной реальности, который может быть твердо установ­лен. «Регулятором личности является ее самость,— пишет Г. Вельцель, осуществляя ее, человек создает новую форму детерминации. Это не оглядка на прежние пережи­вания, и хотя нельзя сказать, чтобы мыслительный акт ничем не определялся, но, в конечном счете, этот акт не просто способ существования мысли, а предпосылка для самого его осуществления»⁵¹.

Но право предписывает личности «должное поведение». Неисполнение права – это поведение «недолжное», а так как сам факт преступления устанавливается судом, то суд вины и состоит в «упреке», который суд делает обви­няемому.

Если преступник вместо противоправного волевого действия мог совершить другое — он виновен. Вина есть поэтому вина воли... Все данные человека, его способно­сти составляют то, что человек «есть». Но только то, что он сделает из своих способностей, как он ими распорядится, только это может характеризовать его как невин­ного... «Вина поэтому есть отсутствие самоопределения и субъекте, который может самоопределиться»⁵².

Вина в такой трактовке становится чем-то неопреде­ленным, расплывчатым, лишается самостоятельного зна­чения; свободная воля субъекта выступает как фактор, обосновывающий вину, — «упречность волеобразования», и проблема теперь формулируется так: возможна ли высшая форма каузального принципа благодаря интенциональной направленности? Вельцель дает на это положительный ответ. Да, говорит он, это возможно, потому что человек освобождается от формы, связывающем его сущность, он преодолевает сам себя, освобождается от слепого причинного принуждения и возвышается к самоопределению, т.е., следуя нравственным принципам, совершает свои действия в соответствии со смыслом и ценностью. До тех пор, пока человека определяют бессмысленные ценности, они детерминируют его в форме причинных порывов, таких как гнев, жадность, зависть и т.д., и здесь акты свободы ровно ничего не значат. «Свобода есть акт освобождения от причинного принуждения притязаний к разумно ограничивающему самоопределению»⁵³.

Однако, разум, спасающий от произвола, вовсе не является в экзистенциализме действительным разумом, объективно оценивающим реальные действия и свои собственные возможности. В интерпретации экзистенциалистском философии разум помогает выявить только «самость», он обращен не вовне, а внутрь, благодаря ему мы «осознанно» свободны. Любую ситуацию человек должен пережить безо всякой опоры на внешние нормы и оценки.

Как происходит это осознание свободы в каждом от­дельном случае, по мнению Вельцеля, не есть «общая проблема». Конкретная виновность каждого человека во­обще не есть предмет теоретического знания. Каждый акт, благодаря которому человек возвышается к своей «самости», не может быть объектом научного исследования. Поэтому суждение, что определенный человек в опреде­ленной ситуации в чем-то виновен — это суждение не теоретическое, а экзистенциальное, это коммуникативный акт, это признание того, что «другой, так же как и ты, ответствен за содеянное»⁵⁴.

Казалось бы, острие экзистенциалистского учения на­правлено прямо против слепого бездумного «действия по приказу»⁵⁵, «коллизии обязанностей» и т.д., которые стали после разгрома фашизма в Германии «теоретиче­ским» обоснованием возможности смягчения вины и даже полного освобождения от ответственности гитлеровских военных преступников.

Но построенная на экзистенциалистских началах уголовно-правовая теория, возлагающая на личность всю ответственность за совершенное действия, становится в один ряд с этими попытками обосновать безответствен­ность.

Если «бога не существует» и человек сам создает свои ценности, то, следовательно, нет и не может быть ника­ких очевидных положений естественного права (в тради­ционном смысле слова). Но, действуя на свой страх и риск, человек может ошибаться по поводу своих мораль­но-этических установок. Вельцель утверждает, что при слепом, бездушном выполнении какого-либо неправомерного действия человек виновен. Но если он заблуждался искренне, при «ожидаемом и обнаруживаемом напряже­нии совести», он невиновен. Таким образом, при установ­лении ответственности это учение пытается, примирить экзистенциалистское положение абсолютной свободы лич­ности, подлинного выбора и т.д. с фактом нормативности права. Но при этом над нормой закона ставятся морально-этические факторы, подлежащие судейской оценке. «Не может быть виновен человек «разумно определяющийся»».

Если традиционные правовые положения используются для освобождения от ответственности в нужных случаях и в пределах «повиновения приказу» (в частности, для оправдания нацистских преступников), то новая теория опирается на «не предусмотренные в законе основания». Таким основанием может быть «зов совести», экзистен­ции, сознание своей правоты и просто «незнание запрета». Человек, еще не осознавший своей свободы, остается, по выражению К. Ясперса, на «низшей ступени» выбора между объективностями. Та выбранная им объективность, которая противоречит общим нормам, может быть вмене­на ому. Но что можно вменить личности, перешагнувшей эту низшую ступень, выбирающей только то, что требует ее «самость»? Ведь для нас правом является то, что экзистенция «слышит» как право. И чем более необусловленным, экзистенциальным будет выбор и действие этой личности, тем меньшую ответственность она несет перед собой: ведь экзистенциальное действие характеризуется тем, что поступить иначе (но отказываясь от своей «самости») нельзя. Поэтому отношения судьи и подсудимого, жертвы и преступника – это, если следовать логике экзистенциалиста, отношения двух тотально виновных сторон. Нет более четко установленных различии между дозволенным и противоправным, нельзя анализировать право и виновность с точки зрения социальных, экономических, политических условии жизни общества. Право — в самом человеке, в его экзистенции. Если возможно путем экзи­стенциального озарения «добыть» знание, не обращаясь к помощи умозаключения, то, следовательно, делает вывод философия права, объектом такого знания должно служить также и общество, как живое, органическое целое. «Между отдельными экзистенциями, — пишет Тиссен, — возникают отношения понимания, которые называются коммуникациями. Именно этот способ общности от отдель­ного к отдельному мы используем для анализа общественной жизни в государстве и праве»⁵⁶.

Итак, исходный пункт экзистенциалистской концепции состоит в следующем: всякое человеческое действие – действие волевое, «производимое исключительно волей», а подлинная конечная цель любого действия есть бытие «для чего-то» (Damit-Sein).

Взятые сами по себе, эти утверждения вполне право­мерны. Действительно, обладающий самосознанием субъ­ект, и только он, выделяет цель как объект своей деятель­ности, как точку приложения своих практических усилий, как побудительный стимул к совершению действия. Наме­тить желаемую цель, определить реальные возможности ее достижения, выбрать способ деятельности для реали­зации поставленной цели — в этом, собственно, и состоит свобода человека.

Однако постановка, выдвижение, осознание цели не могут быть объяснены из самого субъекта. Конечно, це­леполагание ость проявление активности личности, итог внутренней обработки внешних воздействий. И все-таки решающая роль здесь принадлежит внешним факторам самой объективной действительности, которые определя­ют поведение личности. Действующий субъект обнаружи­вает, что перед ним встает не единственная цель, а ряд разнообразных задач. Их множественность и богатство реальных возможностей осуществления задуманного ста­вит перед субъектом необходимость выбора того или ино­го варианта поведения. В этом выборе, а не в диктующей финальной цели, непонятной самому субъекту, и состоят предпосылки свободы личности.

Но в чем же проявляется относительная самостоятель­ность воли?

«Животное непосредственно тождественно со своей жизне­деятельностью. Оно не отличает себя от своей жиз­недеятельности. Оно есть эта жизнедеятельность. Человек же делает самое свою жизнедеятельность предметом своей воли и своего сознания»⁵⁷. Как существо, стоящее в ряду причинно-следственных явлений, человек следует своим потребностям и инстинктам. Если бы этим исчер­пывалась активная деятельность человека, то он был бы животным, которое «не отличает себя от своей жизнедея­тельности».

То, что человек обладает разумом и может осознать эту свою жизнедеятельность, ничего по существу не из­менило бы, ибо такой «взгляд со стороны» был бы просто констатацией того, что в данных обстоятельствах я должен был поступить определенным образом, и именно так я и поступил. Такой «самоанализ задним числом» не мог бы сделать жизнедеятельность предметом своей воли и своего познания.

Суть в том, что человек — практически действующее существо, и свободная активность человека может идти наперекор даже самому сильному чувству, например, ин­стинкту самосохранения. Но, с другой стороны, самый детальный и вдумчивый анализ обстоятельств далеко не всегда и не всякого человека приводит к решению проти­востоять обстоятельствам, даже если он ясно видит не­обходимость этого. Такое проявление воли, которое как бы прорывается из ряда причинно-следственных отношений, а на самом деле продолжает оставаться звеном в ряду причин и следствий, и обусловлено какими-то внутрен­ними мотивами, в большей части устремлениями граждан­скими, социальными, коллективистскими. С этой точки зрения внутренние мотивы лежат «вне» человека, объ­ективны по отношению к нему, определенным образом формируют его действия, но присутствуют они в психике индивида «в снятом виде», по-разному, иногда диаметрально противоположно, трансформируются в субъективное в соответствии с индивидуальными данными личности.

Итак, поведение человека полностью детерминировано и в то же время он — лицо ответственное. Нет ли здесь противоречия? Внешние воздействия создают перед человеком целую конструкцию возможных поступков. Каждый из них полностью детерминирован. Если, предположим, человек живет в государстве, структура которого проти­воречит его убеждениям, перед ним множество возможно­стей: он может включиться в тайную или открытую борьбу против этого государственного устройства, может пас­сивно подчиниться его требованиям, может попытаться оправдать его перед самим собой и т.д., и все это будут условия необходимости. Жизнь ставит перед человеком определенные возможности, он выбирает одну из них ту, что соответствует его целям и интересам.

Исходя из практического опыта, марксизм трактует человеческую личность как продукт истории. Человек действует сознательно, постоянно осуществляя выбор на основе определенной системы ценностей, но эта система не есть его личное творение, она передается индивиду обществом.

Среда, в которой живет человек, дает оценку его дея­нию (здесь имеется в виду нравственная оценка). Но, сле­довательно, и сам человек может это сделать и делает постоянно. Моральная оценка действия не выводится из каких-то теоретических утверждений и между принципом детерминизма и моральной ответственностью человека нот противоречия. Всякое крупное общественное движение в той или иной мере вызвано к жизни условиями данного об­щества, т.е. оно детерминировано. По деятельность от­дельного человека является моральным актом, за который он должен нести ответственность, потому что в любом случае мы располагаем властью совершить выбор. Это положение распространяется также на всяческие оправ­дания, коренящиеся будто бы в исторической необходи­мости и исторических определениях. Ни чей-то приказ («я был солдатом»), ни конформизм по отношению к привычкам среды («так поступали все»), ни действия под субъективно понятым девизом «на благо страны», «прог­ресса» и т.д. не могут быть оправданием.

Миллионы отдельных воль, желающих и не желаю­щих, действующих или, наоборот, отказывающихся что-то совершить, объединены в общество определенного ис­торического типа и структуры. Каждая из этих воль ограничена в своих возможностях объективной ситуацией своего времени. С другой стороны, каждая из этих воль наделена известной долей, самостоятельности.

Экзистенциалисты берут за основу существование от­дельного индивида и, констатировав его определенную за­висимость от реальных социальных факторов, все-таки наделяют, в конечном счете, свободой абсолютного решения. Это не свобода от причинной связи, а свобода во­преки причинной связанности.

4. Практические выводы экзистенциалистской философии права (концепция Г. Кона)

Проблема буржуазной законности в империалистиче­ских государствах — одна из самых актуальных полити­ческих проблем. «Режим буржуазной законности, т.е. режим точного соблюдения правовых норм, прежде всего органами государства, дающий возможность широким народным массам использовать элементарные буржуазно-демократические политические свободы и в своих интересах, имеет большое значение для политической борьбы трудящихся... Режим законности служит ограждению той неустойчивой платформы политической демократии, на которой приходится вести классовую борьбу пролетариата и его партиям»⁵⁸.

Теоретические посылки нового течения в праве, которые логически вели к главному выводу: отрицанию права как совокупности норм, именно здесь обнаруживают свою реакционность даже по сравнению с «юриспруден­цией понятии». Выдвигая тезис о том, что первична человеческая природа, а не экономические отношения, экзистенциализм, естественно, приходит к выводу, что и причины отчуждения во всех его формах коренятся в самих свойствах человеческой личности, а не в определенной общественной формации. Пока речь шла в русле чисто философском или литературном, этот тезис часто приобретал либеральную, гуманистическую форму. Но будучи применен к праву, он обнаруживает, что либеральная форма легко отделяется, а сам тезис представляет пустым и бессодержательным. Действительно, нормативизм оправдывает произвол законодателя, но экзистенциализм пред­лагает взамен не борьбу за истинно демократическое содержание права, а другую форму отношений личности и права, причем эта форма никак не в меньшей степени, чем нормативизм, способна оправдать произвол законодателя. Особенно очевидно это обстоятельство выявляется в концепции Г. Кона.

Не довольствуясь скромной ролью права, которое имеет значение лишь для существования, защищая и упорядочивая общественное бытие, Кон утверждает, что право также есть философия, и его место — в интеллигибельном мире, ибо именно в «пограничной ситуации», в «безусловных действиях» человек сознает себя отличным от «всеобщего», сознает свою причастность к трансцендент­ному. Существование норм, необходимость соблюдать их растворяют человека во «всеобщем», и несостоятельность научного знания именно в том, что особенное, наличное бытие понимается как часть целого. «Действительность неразумна, и поэтому не поддается разумным определе­ниям. Понятия не могут выразить экзистенцию. Наше знание действительности не есть пассивная, абстрактная регистрация объективного внешнего мира, наше знание само есть часть нашей жизни, нашей экзистенции, наших интересов и надежд»⁵⁹.

Личная ситуация человека не есть содержание науч­ного знания, эта личная ситуация открывается только «экзистенциально».

Вы обращаетесь к адвокату, пишет Кон, с просьбой помочь и каком-то деле, и адвокат прежде всего просмот­рит кодексы и журналы с описанием юридической практики. Там он найдет все, что нужно. Конкретный случай, именно Ваш случай, не дает никакого повода для особенного внимания. И слушание судебного дела вращается вокруг толкования судебных, установлений, апел­ляций к прецедентам, жонглирования словесными и ло­гическими противоречиями и конструкциями. На основа­нии всего этого суд и выносит свое решение. В чем же источник права? В законах, правовых понятиях, преце­дентах и теориях? Как возникает юридическая проблема и откуда взять те элементы, с помощью которых ее мож­но решить?

«Конкретный конфликт и его решение есть единственный, действительный, живой источник права, — отвечает на этот вопрос Кон. — И эту новую точку зрения можно рассматривать как экзистенциальную в отличие от обычной точки зрения общих понятий»⁶⁰. Понятийное правовое мышление центр тяжести бытия ищет в «сущности вещи», в норме, утверждают Кон и Фехнер, в то время как отдельные явления представляются только преходящими и всегда осуществляют лежащие в основе понятийных построений принципы. То, что называется судебным решением в современном буржуазном праве, есть, с точки зрения Кона, только более или менее удач­ное проведение идеи справедливости. Но эту точку зре­ния, согласно которой есть лишь воспроизведение поня­тия о круге как замкнутой линии, а произведение искусства — лишь слабое подражание идее, проводил еще Пла­тон, говоря, что идея есть действительное и вечное поня­тие реальности, а феномены, с которыми мы сталкиваемся в нашей земной жизни, лишь тени этой идеи. Внутри правовой науки, утверждает Кон, пока царит такая точка зрения, и понятия вытесняют действительность. Но реальность не может быть отражена в косных, не­подвижных понятиях, а правовой конфликт не может быть решен с помощью «застывшей нормы», которая ни­когда не учитывает «окончательного» и «последнего».

Действительность находится в беспрестанном движе­нии и развитии, пишет Г. Кон. Она «страшна и ужасна», а благодаря понятиям в наши мысли, в нашу науку и право входят покой и порядок. Эти понятия, конечно, вытекают из опыта, содержат представление о сущности вещи, но меняются времена, меняются представления, меняется прежде всего сама действительность, и понятия начинают приходить в противоречие с ней. Живая настоящая действительность с ее динамикой противостоит мертвой статичной действительности, созданной понятиями. «Понятийное мышление рассматривает бытие как что-то раз и навсегда данное, определенное, чью законо­мерность мы снова и снова вносим под свой контроль. Наше познание этого внешнего мира состоит и пассивных, собственно, больше негативных действиях, в то время как действительность всегда актуальна и нова, не абстракт­на, а конкретна, не обща, а единична... Юридическая действительность живет в конкретном отдельном случае и правовом конфликте и его решении»⁶¹.

Кон, а также Тиссен и Майхофер переносят центр тяжести на конкретную ситуацию. Это путь не от закона к отдельному случаю, а наоборот. Что же такое конкрет­ная ситуация с ноной точки, зрения? Она есть начало и источник права, ее вечно преходящий характер происте­кает не от закона и нормы, а от самой жизни. Закон, конечно, занимается конкретными ситуациями, пишет в своей книге Кон, но он не творит их. Во всяком случае, у правового конфликта или ситуации всегда есть своя жизнь, которую закон вообще не замечает. Например, брак есть для закона обычный формальный акт, тогда как для лиц, заключающих брачный союз, оно всегда решающий, полный ответственности и риска шаг. «Конкретная ситуация — начало и исток всего... Законы и нормы не содержат права, их жизнь не есть жизнь права и их развитие не есть развитие права»⁶².

Правильное решение, по мнению Кона, не требует правовой формы. Основа решения, так же как его пред­посылки и конечная цель, — в самом конфликте. Экзистен­циализм как философское течение стремится вытолкнуть личность из сферы социальных задач, погрузить ее в мир чувствований и таинственного переживания жизни, доказывая, что только так личность обретет утраченную цельность, внутреннюю гармонию. Экзистенциальный философ права стремится к тому же⁶³. Право превращается в фактор субъективный, приемлемый для «существования», лишается социальной сущности и всякой связи с обществом. Полемизируя с формально-позитивистскими концепциями, экзистенциалистская философия права вырывает правовые отношения из сферы социальной жизни, переносит их в плоскость экзистенциального переживания⁶⁴ и сопереживания.

Как же можно обойтись в праве без ранее установ­ленных норм и законов? Как построить на экзистенциальном теоретическом фундаменте здание действующего, практического права? Это — наименее разработанная часть экзистенциалистской философии права, хотя шат­кость основных посылок пытаются компенсировать здесь детальным изложением вопросов второстепенных. Кто же будет судьями? «Люди, которые обладают многолет­ним навыком в обсуждении правовых конфликтов, обла­дающие общей культурой и жизненным опытом. Руковод­ствуясь доброй волей, они придут к соответствующему и разумному решению»⁶⁵.

Это «правильное решение», данное «культурными и опытными судьями», но мнению Кона, ни в коем случае не должно быть выведено из объекта иного права. Реше­ние выносится в результате личного сопереживания судь­ями правового конфликта и ответственность за правиль­ность этого решения также целиком лежит на судье. Основной функцией суда является не установление ви­новности или невиновности подсудимого, а «общее об­суждение дела во всех подробностях, причем не только с юридической, но и с психологической и общественной точек зрения. Чистое юридическое решение отпадает. Решение носит не абсолютный, а релятивный, проходя­щий характер конкретной ситуации»⁶⁶.

Опираясь на тезис Киркегора о том, что ни одна си­туация, являясь порождением «индивидуальной духовной жизни», не может повториться дважды, Кон делает вы­вод, что на основании стабильных норм права, рассчитан­ных на определенные ситуации, правосудие вершить нельзя и что конфликты должны разрешаться на основе права, получаемого путем «эманации» из данной кон­кретной ситуации, а не путем применения к ней право­вых норм. Задача «эманации» права возлагается на суд, которому рекомендуется использовать для этого средства экзистенциалистской философии: подсознательное откро­вение, психическое переживание и т.д.

Суд должен, как предлагает Кон, в каждом отдельном случае выдвигать различные решения, пока не останет­ся одно, против которого уже нельзя или почти нельзя выдвинуть никаких возражений. Суд при этом руковод­ствуется юридическими нормами, если они уместны в данном случае, причем их можно как угодно группиро­вать, соединять и т.д., используя как строительный ма­териал будущего решения. Необходимо только, чтобы эти нормы выявили свою жизненность именно в применении к данному конкретному случаю. Если же таких норм не окажется, суд решает конфликт сам, пытаясь вжиться в него экзистенциально.

Но если оставить в стороне «сопереживание», «экзи­стенциальное озарение» и пр., одним слоном, то, что выглядит достаточно туманно не только в применении к праву, но и в философском контексте, чем же в таком случае должен руководствоваться суд, состоящий из «образованных и опытных людей»? Образованием? Вряд ли оно может помочь в подобных случаях. Жизненным опытом? Но есть жизненный опыт филистера и борца, тщеславного труса и правдоискателя. «Но совесть при­сяжных, — возразят нам, — совесть, можно ли требовать большей гарантии? Ах, mon dien (боже мой), совесть зависит от знаний и от всего образа жизни человека.

У республиканца иная совесть, чем у роялиста, у имущего — иная, чем у неимущего, у мыслящего — иная, чем у того, кто не способен мыслить. У человека, у которою нет другого призвания к тому, чтобы стать присяжным, кроме ценза, и совесть цензовая»⁶⁷.

Что касается концепции Г. Кора, то где же гарантия, что суд, признанный к пониманию и переживанию отдельной юридической ситуации, не превратит право в фикцию? Судьи могут быть действительно и образованными, и опытными, но им достаточно иметь самую малость: определенный социальный заказ и право станет бесправием, произволом, узаконенным убийством. Понятия справедливости, гуманизма, взятые сами по себе довольно расплывчаты, не имеют реального содержания, но только до тех нор, пока мы не установим, чья справедливость, чей гуманизм. И тогда эти понятия сразу обретают плоть и кровь, укладываются в определенные нормы, писаные или неписаные. Следовательно, чтобы решать и понимать отдельный правовой конфликт, обхо­дясь без норм, необходимо все-таки их иметь.

В начале нашего столетия в Германии возникло и за короткое время широко распространилось по всей Европе так называемое движение «свободного права». Задачи, поставленные этим движением, и средства их разрешения внешне очень тесно смыкаются с некоторыми положениями экзистенциалистской философии права, а иногда в нашей литературе последних лет экзистенциализм и право даже рассматривается как теоретическое и практи­ческое развитие «свободного права».

Однако такое объединение двух направлений пред­ставляется не совсем обоснованным.

Причина возникновения «свободного права» состояла в том, что многочисленные правовые проблемы, связан­ные с быстрым империалистическим развитием европей­ских стран, оставались долгое время нерешенными. Право не успевало обслуживать развивающуюся импе­риалистическую экономику, и теоретическая юриспруден­ция, привыкшая сводить свою задачу к толкованию пара­графов и абзацев различных норм и уложений, не справ­лялась со своей служебной ролью. В принципе нормативистская «юриспруденция понятий» еще вполне устраива­ла буржуазию как правящий класс, но необходимо было дополнить нормативизм, сделать его более гибким. Эту задачу и взяло на себя «свободное право».

Назначение судьи в капиталистическом обществе на­чала столетия ограничивалось следующей задачей: быть машиной для вынесения судебного решения, быть слугой закона. От судьи требовались не оценивающие способно­сти, а лишь логические, познавательные, только разум, а вовсе не характер. И в общих, чертах такое положение судьи, так же как и сам нормативизм, соответствовало принципам общественного устройства, но империалисти­ческое хозяйство, все более и более усложняющееся, тре­бовало гибкого пользования правом, быстрого разрешения отдельных правовых проблем и конфликтов, не преду­смотренных действующим законодательством. Правда, ортодоксальная юриспруденция продолжала утверждать, что право во всех случаях дает возможность быстрого и четкого решения, что право «логически закончено», что «пробельность, недостаточность закона» лишь кажущаяся, а на самом деле, после тщательной логической обработки закон открывает суду все ответы на вое вопросы.

Программа этого движения требовала, чтобы судья лишь в том случае подчинялся закону, когда закон со­вершенно ясно указывает, как следует поступить в дан­ном случае. Если же в праве обнаружен пробел, судье следует разрешить самостоятельное творческое создание норм и, таким образом, возложить на него всю ответст­венность за решение конфликта. Авторитет судебного решения должен основываться в этим случае на совести судьи, его чувство справедливости и т.д.

Теоретики «свободного права» тесно связывали его с философско-правовым возрождением естественного права, представляя свою концепцию как «возрождение естественного права в измененной форме».

В философском аспекте это движение основывалось, с одной стороны, на учении Бергсона, отличительной чертой которого был отказ от самодовлеющей ценности понятий и замена априорных понятий непосредственно данными, а с другой — опиралось на Риккерта и Виндельбанда. Но, несмотря на близость философских источников и общность выводов (судья становится законодателем), «свободное право» нельзя, на наш взгляд, сближать экзистенциалистским правовым течением: «свободное право» возникло и развивалось как теория, способная дополнить, улучшить недостаточно разветвленное буржуазное законодательство, экзистенциалистская же философия права в принципе протестует против него (по крайней мере внешне), требуя не улучшить и дополнить, а уничтожить современное право, заменив его другим, экзистенциалистским. «Свободное право» хотело освободить общество и судью не вообще от нормативов и догм, а лишь от схоластического их толковании. Критерии, которым должен был, по мнению теоретиков «свободного права» руководствоваться судья, излагался в ст. 1 Швейцарского уголовного кодекса и гласил: «в случае пробелов в праве судья должен поступить так, как если бы он сам был законодателем»⁶⁸.

По сути дела эта статья, разрешая судье «творить право», вместе с тем ограничивала само это творчество рамками общих учений, общих мнений. Требовалось установить типические интересы, в своей совокупности гово­рящие за то или иное решение.

Экзистенциалистская философия права, напротив, хочет изолировать судью от любого высшего вмешательства, оставляя его с глазу на глаз с преступником. Конфликт требуется решить так, «как никто другой не решил бы его»⁶⁹.

Обращение «свободного права» к Бергсону, Риккерту и к другим является попыткой найти теоретические до­воды для решения насущных задач правоведения. Прак­тика идет здесь за поддержкой к теории. В экзистенциа­листской философии права практические выводы вытека­ют из специфического философского мироощущения.

Абсолютизация «существования» и «конкретной си­туации», утверждение неограниченной свободы судейско­го рассмотрения, отрицание закона как основного источ­ника права и, следовательно, законности — вот путь, ко­торый избирает новое течение в праве.

Экзистенциализм утверждает: способ функционирова­ния современной науки и культуры плох. Наука технологизируется, отрывается от личности исследователя, она разрабатывает понятия, которыми затем оперируют в идеологических отношениях. Обращаясь к разуму челове­ка, наука в конечном счете мистифицирует сознание, под­готавливая возможность «действовать человеком, вместо того чтобы он действовал сам». Экзистенциализм ставит своей задачей «очищение» человеческого сознания, по­иски девственных его слоев, которые следует найти, сре­зав научную надстройку, он предлагает свое понимание истории, которая «никуда не ведет», которая «абсолютно молчалива» и есть лишь комплекс обстоятельств, ситуа­ций, окружающих человеческую личность. Следователь­но, критерий для оценки человеческих действий новая философия права должна черпать лишь в самом человеке.

«Нет истинного добра и зла», — провозглашает экзи­стенциализм. «Есть человек, ставший своим собственным законодателем», — продолжает экзистенциалистская фи­лософия права. Наука права рассматривается в экзистен­циалистской интерпретации (наряду с любой другой нау­кой) лишь как ситуация личности, чье сознание должно стать опорной точкой борьбы против формализма, бюро­кратии, вообще против отчуждения права. Более того, всякий побудительный мотив человек может взять в скобки, не считаться с ним, и поэтому история индивида, его внутренняя духовная жизнь становятся единствен­ным критерием для анализа общественных отношений.

В такой концепции как раз и отрицается философско-теоретическое обоснование правовых принципов, самых общих основоположений юридического закона. Имеете это то предлагается философско-экзистенциальное размышление о человеческой «самости», «уникальности», «автономии», воспринимающее свой конкретный материал из сферы нравственности, социально-психологических явле­ний (например, стремления индивида к сохранению своей духовной, свободы), но только не из сферы самого права.

Эта доктрина как будто бы и противопоставлена дей­ствующему праву, его реальной практике в буржуазном обществе, но только в том смысле, что мы обнаруживаем здесь специфически философскую мистификацию правовой проблемы — вопроса о том, какими же должны быть юридические нормы, на чем они могут основываться, как они могут регулировать повседневные отношения людей. Обращение философии права к философии, о «смысле бытия», таким образом, уничтожает ее здесь как теорию права.

Это течение и буржуазной философии права пытается защитить личность от насилия, но ведь, как отмечал В. И. Ленин, «демократии есть форма государства, один из его разновидностей. И, следовательно, она представляет из себя, как и всякое государство, организованное, систематическое применение насилия к людям»⁷⁰.

Капитализм вообще не может создать условий, обеспе­чивающих действительную свободу, потому что, несмотря на то, что в его недрах, общественное производство, масса производимых товаров и услуг достигают высокого уров­ня, сам капиталистический способ производства и обусловленный им способ распределения постоянно воспро­изводят социальное неравенство, противоположность меж­ду эксплуатируемыми и эксплуатирующими. Развитие производительных сил и общественного богатства в ус­ловиях капитализма означает вместе с тем прогрессирую­щее порабощение личности стихийными силами антагони­стического общественного развития. Следствием этого яв­ляются многообразные формы социально-экономического и культурного отчуждения и самоотчуждения личности, что эмпирически проявляется не только в подавлении или ограничении гражданских прав, но также в деморализа­ции личности, росте преступности, алкоголизма, аморализма и т.д. Таким образом, капитализм ставит под во­прос, существование даже той урезанной формальной демократии, которая была его собственным историческим продуктом и необходимой формой существования.

Экзистенциалистская философия права представляет собой попытку индивидуалистической защиты человека буржуазного общества, сознающего недостаточность фор­мальной демократии, неизбежность ее кризиса и тот не­сомненный факт, что такого рода демократия вполне со­четается с военно-бюрократическим государственным аппаратом, попирающим провозглашаемые конституцией права личности. Но реально и трезво оценивая «истори­ческую ситуацию», о которой так много говорит новое те­чение в философии права, можно было бы прийти к выводу, что именно сохранение и, главное, соблюдение норм и законов, более того, соблюдение «буквы закона» помог­ло бы прогрессивным силам буржуазного общества вести борьбу за те гражданские свободы, которые даже экзи­стенциализм расценивает как условие полного осущест­вления возможностей человека.

Государственно-монополистический капитализм делает еще более призрачной формальную демократию, а исторический опыт показывает, что борьба за ее сохранение гораздо нужнее, чем юридические иллюзии.

Ограничивая рамки своего исследования лишь «неповторимым правовым конфликтом», экзистенциалистская философия права не только отрицает правовые нормы, но, естественно, закрывает себе путь вообще к любым определениям и понятиям в праве. Что такое право, что такое правоотношение, законность и т.д.? На все эти вопросы новое течение в праве не в состоянии дать какого-нибудь определенного ответа, ибо оно постулирует, что всякое образование абстракций есть искажение «живой действительности».

Но своему замыслу экзистенциалистская философия права явилась попыткой вывести личностное правосозна­ние за границы законодательных актов государства, пред­ставить его как нечто предшествующее государственной воле, имеющее гораздо более глубокий и фундаменталь­ный смысл. Такова постановка проблемы. Способ же ее осмысления и решения оказался весьма далеким от ее действительного смысла.

В. И. Ленин писал, что вопрос о государстве — один из самых запутанных вопросов. Это утверждение в полной мере можно отнести и к праву.

Внешне буржуазное право пытается выглядеть беспристрастным арбитром, наблюдающим за своими подданны­ми безотносительно к их классовой принадлежности. Правда, в современных условиях этому «арбитру» прихо­дится все больше и больше расширять сферу своей дея­тельности, подчиняя своему контролю отдельную лич­ность, заставляя ее действовать лишь в указанных свыше узких рамках. Вот эту-то внешнюю форму буржуазного права замечает экзистенциализм и восстает против нее.

Сам по себе этот протест не вызывает, конечно, ника­ких возражений, если бы позиция нового течения в философии права не напоминала позицию солдата, рвущегося в бой лишь потому, что ему не нравится форма одежды противника.

Решение проблемы заключается и том, чтобы проникнуть в глубь правовых явлений, определить их сущность и содержание и на этой основе объяснить и обосновать закономерную необходимость права, пути его дальнейшего развития. Общие контуры картины правовой действительности, критикуемой экзистенциалистским течением, явно недостаточны для познания внутренней закономерности всех связей личности и права и их взаимодействия. Отказываясь от действительного научного анализа правовых отношений, эта теория видит выход в освобождении человека от абстракций и фикций в праве, не замечая или не желая замечать, что эти «абстракции и фикции» не так уж фиктивны и в основном отражают вполне ре­альные интересы вполне реальных классов и политиче­ских групп. Вместо этого совсем не фиктивного права экзистенциалистское направление предлагает личности зависеть от «широко образованных и обладающих опы­том судей». И здесь в практических рекомендациях становится особенно очевидным, что благие намерения, с которыми новое течение приходит в правовую науку, ведут прямо в ад. Стоит вернуться к теоретическим посылкам экзистенциалистской философии права, и окажется, что в конечном счете они открывают широкий простор для судебного произвола, угрожают самим основам буржуазной демократии.

Происходит на первый взгляд парадоксальная вещь: теория, возникшая как реакция на нивелировку и уду­шение отдельной личности, теория, пытающаяся дать личности чувство свободы и независимости, наделить ее самостоятельностью решения, позволяет «империалисти­ческой реакции в Западной Германии проводить любую форму судебного произвола»⁷¹.

Однако никакого парадокса нет. Философская концепция, спроецированная на чисто практическую общест­венную сферу, обнаружила здесь свою больную, источен­ную самоанализом сердце нишу, которая, как писал еще Т. Манн, присуща любой форме индивидуализма. Больше того, обнаружилась и опасность, вольно или невольно исходящая от ноной теории права и угрожающая свободе того самого человеческого бытия, которое стоит в центре всех экзистенциалистских построении.

Представители экзистенциалистской философии права Г. Кон, В. Майхофер, У. Фехнер в борьбе с нормативиз­мом решительно отказываются от «прочных установле­ний, твердых норм и общих истин». Но в результате ока­зывается, что путь к произволу лежит не только через формальное, но и через «экзистенциальное право», пото­му что духовную жизнь отдельной личности нельзя от­делить от политики (в самом широком смысле слова). И в нацистской Германии наряду с другими причинами именно «аполитичность» культурных ценностей способст­вовала тому, что человек лишился не только граждан­ской, но и нравственной свободы⁷².

Работа М. Хайдеггера «Бытие и время» — произведе­ние, казалось бы, полностью аполитичное. Вопрос о «бы­тии в горизонте времени», проблема «свободы и смерти», неподлинность «бытия-в-мире-с-другими» — что общего здесь с политикой?

Интересно, что одним из первых читателей произведения Хайдеггера был фашистский теоретик права К. Шмитт. Он сразу определил возникающую экзистенциалистскую философию как «романтическое» отношение к бытию, и подлинной формой такого отношения назвал «вечный разговор, без смысла и цели».

«У романтиков, — писал К. Шмитт, — изолированный и эмансипированный индивидуум становится послед­ней инстанцией, абсолютом. Но этот абсолют не имеет точки опоры и сам становится «ничто». Поэтому такой романтик, согласно утверждению К. Шмитта, неминуемо становится ареной внешних событий, игрушкой в руках более «целеустремленных личностей». И как бы в подтверждении этой точки зрения К. Шмитт широко использует в своих теоретических работах известное положение Хайдеггера о «свободе к смерти», которое и интер­претации Шмитта стало теорией «славной солдатской смерти».

В современном экзистенциалистском течении и праве подвизаются люди разных взглядов и убеждении. Одни из них, такие, как Г. Вельцель, — в прошлом фашистские теоретики, другие, как В. Майхофер, — серьезные ученые, субъективно убежденные сторонники демократии. По дело не в личностях, дело в том, что слишком часто презрение к политике, философское и теологическое самоуглубление находились во внутренней непреложной связи с политическим варварством, насилием и террором.

Общий кризис, поразивший в пашу эпоху не только экономический базис капиталистического общества, но и всю его надстройку, подтвердил, что капитализм — это общество, у которого нет будущего. Все обещания оздо­ровить капитализм потерпели неудачу. Идейно-политический кризис «поражает институты власти, буржуазные политические партии, расшатывает элементарные нравственные нормы»⁷³. Одной из характерных черт этого кризиса является и упадок, связанный с постепенным отказом от правовых доктрин, некогда популярных, с раз­рушением буржуазной законности, с подавлением личных свобод.

(Желтова В.П. Философия и буржуазное правосознание. Историко-философский очерк. - М.: Hаука, 1977. - Гл. 2 "Буржуазное правосознание и философия экзистенциализма". - С. 46-99.)

Четвернин В.А.