1. Социологическое понятие права

Социологическое понятие отождествляет право с судебными (а также административными) решениями. Эти решения считаются не столько законоприменительными, сколько выражающими общественные потребности и интересы, реально существующий порядок общественных отношений, субъективные притязания членов общества, эмоции и предрассудки судей и т.д. Правом признаются любые судебные решения независимо от их содержания.

Социологическое понятие права получило распространение в странах общего права (common law), где судебные прецеденты, наряду с законами, являются основными источниками права, особенно в США в первой половине ХХ века. Но создателями "социологической юриспруденции" были, в частности, и российские правоведы конца ХIХ века С.А.Муромцев, Н.М.Коркунов и Л.И.Петражицкий (создатель "психологической школы права"); в США это О.У.Холмс, Р.Паунд, Дж.Фрэнк и др. Теоретиков "социологической юриспруденции" немало и в странах континентальной Европы. Но социологическое понятие права распространилось в правовой идеологии, в профессиональном правосознании практикующих юристов именно в США и отчасти в некоторых странах, где американская правовая идеология имеет сильное влияние, - Австралии, Канаде, Индии и других странах общего права (кроме Англии), а также в Японии после второй мировой войны.

В странах общего права (это прежде всего Англия, а затем уже США и другие бывшие английские колонии) суды связаны не столько законами ("статутами", "статутным правом"), сколько решениями (прецедентами) других судов, особенно вышестоящих. Статутное право является обязательным в той мере, в которой оно признается и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты толкования законов. В дальнейшем другие суды применяют уже не само статутное право, а его интерпретации, изложенные в актах судебного толкования законов. Причем суды могут давать новое толкование уже применявшегося статутного права, приспосабливать его к меняющейся общественной жизни или, наоборот, использовать как инструмент изменения общественных отношений. При таком вольном обращении судов с содержанием законов получается, что законы "живут" не сами по себе, а в судебных решениях, применяются лишь постольку, поскольку признаются судами.

Поэтому сторонники социологического понятия права противопоставляют "мертвый закон" и "живое право", т.е. судебные и административные решения. Причем это "живое право" считается правом не потому, что судебные решения обладают особым, правовым, содержанием, а просто потому, что эти решения выполняются, реализуются в общественных отношениях, которые благодаря судебным решениям превращаются в правоотношения.

Наиболее последовательные представители "социологической юриспруденции", сторонники "правового реализма", считают, что законы, равно как и уже установленные нормативные прецеденты, - это лишь некие литературные тексты на правовую тему. Это "книжное право" может быть весьма далеким от жизни. Оно считается лишь предсказанием того, что в действительности будут делать суды. Право в собственном смысле - это то, что творят суды и административные органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. "Право - это то, что сказал судья" - в этом выражается кредо реалистов".

Отсюда вытекают два весьма важных вывода. Во-первых, к праву относятся только те нормы законов, которые реализуются в правоотношениях, т.е. отношениях, участники которых связаны субъективными правами и обязанностями. Во-вторых, субъективные притязания, основанные на законе ("законные права"), являются субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом. Более того: субъективное право - это то, что можно защитить в суде, независимо от того, вытекает оно из закона или нет. Поэтому социологическое понятие права, с одной стороны, допускает права человека, не вытекающие из закона, но защищаемые судом; с другой стороны, оно ставит естественные и неотчуждаемые права человека на один уровень с любыми притязаниями, которые защищаются судом.

Таким образом, в социологическом понимании правом (конвенционально, в определенной правовой культуре) называется непрерывно меняющаяся совокупность судебных и административных решений, создающих правопорядок, или порядок правоотношений. Эти решения подкрепляют государственным принуждением притязания, полномочия и обязанности участников фактических общественных отношений. Здесь, как и в классическом легистском понятии права, имеется в виду социологическое понятие государства ("сила, создающая право").

Поскольку такое "право" непрерывно изменяется, то юриспруденция может не столько описывать его, сколько предсказывать. Для этого нужно изучать факторы, определяющие содержание судебных решений. Законы или нормативные прецеденты составляют лишь один из факторов "живого права". К другим, внезаконотворческим, факторам относятся личность судьи, его профессиональное искусство и социально-политические пристрастия, искусство адвокатов и прокуроров, господствующие в обществе морально-этические нормы(вплоть до представлений о естественном праве), религия, экономическая и политическая ситуация в стране, общественное мнение, общественные ожидания и настроения, уровень давления на суд заинтересованных лиц и т.д.

Действительно, в странах, где сложилась традиция независимого правосудия, суды играют важную роль в формировании правопорядка. Особенно это относится к странам общего права, так как здесь допускаются судебные решения praeter legem и contra legem. В странах common law наиболее предпочтительной формой правовых решений считается не статутное, а "судейское" право. Но отсюда еще не следует, что любое судебное решение является правовым по своему содержанию.

Социологическое понятие права не дает содержательного критерия правовых решений, не позволяет отличать по содержанию правовое решение от неправового. Наоборот, "социологическая юриспруденция" объясняет, что содержание судебных и административных решений может быть любым - в зависимости от того, кто участвует в принятии решения и какие интересы или потребности оно выражает. При этом особое значение придается психологическим, экономическим и политическим факторам, определяющим содержание решений.

К психологическим факторам относятся личностные качества судьи и других участников судебного процесса. Например, стороны процесса, для того, чтобы добиться расположения к себе со стороны судьи, должны учитывать его характер, темперамент, настроение и т.д. Это важно хотя бы потому, что в процессе разбирательства судья может по своему усмотрению удовлетворять или отклонять ходатайства, принимать или отклонять протесты и возражения сторон и т.д. Все это повлияет на исход дела.

Экономические факторы влияют в первую очередь на решения по хозяйственным и трудовым спорам. Например, суды по трудовым спорам специально предназначены для того, чтобы защищать интересы наемных работников от произвола работодателей. Но если уровень безработицы в стране относительно высокий, т.е. общественная потребность в рабочей силе относительно низкая, то суды будут более лояльны к работодателям.

В демократическом обществе важнейшим политическим фактором является общественное мнение. В условиях демократии, с одной стороны, общественное мнение (ожидания, настроения) определяет политику, с другой - политическая власть сама стремится формировать общественное мнение. И самый независимый суд не может быть независимым от общественного мнения. Чем больше общественное значение дела, которое рассматривается в суде, тем больше будет давление общественного мнения, выражающего господствующие интересы. Примером может быть отношение общественного мнения в США к расовой сегрегации и его влияние на позицию Верховного суда. В частности, законодательство многих штатов устанавливало разделение по расам в системе народного образования, что можно расценивать как нарушение Конституции США. В 30-е годы, когда общественное мнение выступало за сохранение расовой сегрегации, Верховный суд США признал, что сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия, так как представители разных рас пользуются, хотя и раздельно, равными правами. Когда в 1954 г. Верховный суд вновь столкнулся с проблемой конституционности расовой сегрегации, он мог бы сослаться на ранее установленный прецедент и под твердить ее конституционность. Но теперь уже общественное мнение выступало против расовой сегрегации, и Верховный суд принял знаменитое решение по делу Браун против Комитета по образованию, в котором признал сегрегацию противоконституционной. Это решение стало основанием для запрета любой сегрегации и дискриминации, не только основанной на расовых предрассудках, но и по признакам пола, религии, национальности и т.д.

С точки зрения "социологической юриспруденции", решения Верховного суда США - признающее расовую сегрегацию противоконституционной и противоположное - являются одинаково правовыми.

Таким образом, социологическое понятие права в сущности не отличается от легистского: в обоих вариантах позитивистского правопонимания правом называются обладающие фактической силой властные акты независимо от их cодержания.