33_Orlov_Yu_K_na_zavtra

Каковы же критерии отграничения допустимости от других свойств доказательств? Представляется, они могут быть сведены к следующим.

²

70

Во-первых, допустимость относится только к форме и не касается содержания доказательства. Содержание характеризуют совсем другие свойства доказательства. И в Конституции РФ (ч. 2 ст. 50), и в УПК (ч. 1 ст. 75) говорится о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Очевидно, что имеются в виду законный способ, источник и другие моменты, о которых речь шла выше, но не содержание доказательства.

В связи с этим нельзя согласиться с авторами «Теории доказательств», считающими, что допустимость в равной мере относится и к процессуальной форме доказательства, и к его содержанию, поскольку они неразрывно связаны¹. Однако такая связь не исключает их реальной проверки и оценки, поскольку к ним предъявляются совершенно различные требования. Как уже говорилось, доказательство может быть вполне пригодно по форме, но непригодно по содержанию, т.е. неотносимо (справка о факте, не интересующем следствие), и наоборот (орудие преступления, изъятое с грубыми процессуальными нарушениями). Связь между этими свойствами состоит только в том, что для признания доказательства пригодным необходимо и то, и другое. В остальном они между собой не связаны и одно от другого не зависит. Поэтому, представляется, правы не авторы «Теории доказательств», а их оппонент В.Д. Арсеньев, которого они критикуют², считавший, что содержание доказательства определяет их относимость, а процессуальная форма — допустимость³, и другие авторы, разделяющие эту позицию⁴.

И второе. Допустимость определяется прежде всего соблюдением формальных правил, прямо указанных в законе. Другой вопрос, что в действующем законе они недостаточно полно представлены. Но в идеале законодательство должно стремиться к максимально полной детализации правил, определяющих допустимость доказательств. Это как раз та сфера, которая вполне доступна формализации (в отличие от других свойств доказательств, оцениваемых в основном по внутреннему убеждению). В связи с этим следует приветствовать усилия ученых, предлагающих подробный перечень процессуальных нарушений, влекущих недопустимость доказательств⁵. Дело лишь за законодательным закреплением этого перечня.

71

С этих позиций может быть решен и вопрос о значении этического критерия. На этом критерии настаивает, как указывалось, Н.В. Сибилева, которая одним из признаков допустимости доказательств считает строгое соблюдение норм нравственности при их получении (вообще-то автор говорит о «коммунистической нравственности», но не будем придираться к словам — в те времена иная терминология была невозможна)¹. Представляется, прав Н.М. Кип-нис, который, возражая Н.В. Сибилевой, пишет, что если, например, при проведении следственного эксперимента унижены честь и достоинство участвующих в нем лиц, то результаты будут лишены доказательственного значения ввиду нарушения требований процессуальной нормы, а не этических норм. При отсутствии законодательного запрета нельзя считать фактические данные, полученные с нарушением норм нравственности {этических норм), недопустимыми².

Другой спорный вопрос, который без преувеличения можно назвать проблемой проблем, — о правовых последствиях нарушения процессуальной формы при получении доказательств. Точнее — всякое ли процессуальное нарушение влечет безусловную недопустимость доказательства.

Согласно Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50).

Часть 1 ст. 75 УПК гласит: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

Некоторыми учеными было выдвинуто положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы, «независимо от характера процессуальных нарушений»³. Эта концепция подвергалась критике другими учеными⁴.

В последние годы дискуссия обострилась. Четко обрисовались два подхода. Один, получивший название концепции «плодов отрав-

72

ленного дерева» (точнее, заимствовавший это название из американской правовой науки, где так образно именуются доказательства, добытые с нарушением закона), отстаивает безусловную недопустимость доказательства при любом нарушении установленного порядка собирания и закрепления доказательств независимо от их характера и степени¹. Другие ученые занимают более взвешенную позицию, выступая за дифференцированный подход и разделяя процессуальные нарушения на существенные и несущественные, восполнимые и невосполнимые² (ранее — также авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе»³).

В данном споре автор считает нужным определить свою позицию сразу. Он является категорическим противником концепции «плодов отравленного дерева». И не только потому, что все хорошее хорошо в меру, а при неумеренном употреблении приводит к противоположному результату (о чем существует много мудрых изречений, в частности о благих намерениях, которыми усыпана дорога в ад). И не потому также, что переживаемый сейчас нами период меньше всего подходит для построения «стерильного» уголовного процесса, хотя это и не подлежит сомнению⁴. Даная концепция представляется несостоятельной и теоретически.

Остановимся на этом подробнее.

Как известно, процессуальная форма при всей ее важности не является самоцелью. Она имеет глубокий смысл и назначение, о чем не следует забывать. Процессуальная форма призвана обеспечить решение двух, хотя и тесно связанных, но различающихся задач", во-первых, максимально гарантировать достоверность полученных фактических данных и, во-вторых, оградить законные права и интересы личности⁵.

73

Отсюда и процессуальные нарушения, влияющие на допустимость доказательств, могут быть двух видов:

ставящие под сомнение достоверность доказательства (например, предъявление для опознания объекта в единственном числе);

ущемляющие права личности (незаконное проведение обыска).

Соответственно и подход к этим видам нарушений должен быть принципиально различным, ибо первые имеют гносеологическую природу, а вторые — социальную¹.

Начнем с первой категории. Но сначала несколько общих соображений.

Допустимым или недопустимым может признаваться только какое-то отдельное доказательство, взятое само по себе, а не факт, который оно устанавливает. Факт не может быть допустимым или недопустимым. Он может расцениваться как относимый или нет, достоверный или сомнительный, спорный и т.п., но не с позиций допустимости. Отсюда следует, что при признании какого-то доказательства недопустимым содержащийся в нем факт вполне может быть установлен совокупностью других собранных по делу доказательств. В противном случае мы придем к абсурду — неправильно проведенный допрос одного свидетеля повлечет недопустимость показаний десяти других, рассказавших о том же факте.

И второе. О восполнимости или невосполнимости процессуальных нарушений можно говорить только применительно к двум компонентам допустимости — способу получения доказательств и процессуальному оформлению. Надлежащий субъект, как говорилось, относится к третьей категории требований, предъявляемых к допустимости, которая здесь не рассматривается, а перечень допустимых

74

источников четко определен в законе, и какие-либо отступления здесь непозволительны.

Итак, какие последствия влекут процессуальные нарушения первой категории, т.е. не касающиеся гарантий прав личности?

Во-первых, все такого рода нарушения можно поделить на существенные и несущественные. Несущественными мы будем называть такие, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность полученного результата (напомним еще раз, что речь идет только о нарушениях, не затрагивающих права личности). Например, свидетель вызван способом, не указанным в законе (ст. 188 УПК), а, допустим, путем устного приглашения, переданного через соседа или сослуживца. Или следователь задал свидетелю вопрос о его взаимоотношениях с обвиняемым не в начале, а в процессе допроса. Такого рода нарушения на допустимость доказательства не влияют (хотя, разумеется, не должны поощряться).

Все остальные нарушения, которые каким-то образом могут отразиться на достоверности доказательства, делятся на восполнимые и невосполнимые¹.

Восполнимыми являются те, которые могут быть устранены, нейтрализованы².

Каким образом должен решаться вопрос об устранимости процессуальных нарушений данного рода?

Что касается дефектов процессуального оформления, то они все восполнимы³. Если, например, отсутствует чья-то подпись, то она может быть получена после. Другие неточности или пробелы (например, неправильно поставлена дата) могут устраняться путем допроса понятых, других участников следственного действия, а при необходимости — и следователя.

Теперь относительно содержания следственных действий. Все процессуальные нарушения данной категории тоже устранимы в принципе, если к этому нет препятствий гносеологического характера. Разумеется, если объект был предъявлен на опознание в единственном числе, то это поправить уже невозможно. Но вполне возможно еще раз провести осмотр места происшествия, повторить следственный эксперимент. Таким образом, один из способов устранения процессуальных нарушений — дублирование, повторение (полное или частичное) следственного действия («удвоение доказательства»

75

по терминологии Н.М. Кипниса)¹. Если такое дублирование невозможно (например, обстановка места происшествия изменилась), то различные пробелы, неточности, неясности могут быть устранены путем допроса участников следственного действия. И, наконец, при невозможности такого устранения тот же факт может быть установлен совокупностью других доказательств. Например, в случае неправильного проведения опознания остаются в силе прежние показания опознающего. Хотя их доказательственная ценность без опознания значительно ниже, они могут в какой-то мере компенсировать дефект данного следственного действия. Простое узнавание тоже имеет доказательственное значение, хотя и гораздо меньше, чем при опознании. (Кстати, такая же ситуация возникает в случае объективной невозможности предъявления для опознания по другим причинам, не связанным с процессуальными нарушениями, например, в случае узнавания при случайной встрече или в ходе оперативных мероприятий по розыску преступника с участием потерпевшего). В качестве примера можно привести дело С, совершившего убийство на глазах у многочисленных свидетелей. При предъявлении им С. для опознания была допущена грубая ошибка — С., узбек по национальности, был предъявлен среди русских. Тем не менее суд признал его виновным на основании показаний многочисленных свидетелей, уверенно заявлявших, что они хорошо запомнили С. и не могли ошибиться (С. был задержан буквально через 20—30 минут после убийства и предъявлен для опознания в тот же день).

Иначе должен решаться вопрос при процессуальных нарушениях второго рода, т.е. сопряженных с ущемлением прав личности. Здесь санкции должны быть суровы и однозначны — такие нарушения влекут безусловную недопустимость доказательства, его ничтожность. Более того, недопустимы будут не только само такое доказательство, но все другие, полученные посредством его, производные от него. Например, не только показания обвиняемого, полученные с применением насилия, но и вещественные доказательства (орудие убийства, похищенные вещи и т.п.), место нахождения которых он указал. Или, если признано недопустимым вещественное доказательство, теряет всякое доказательственное значение и заключение эксперта по его исследованию независимо от его научной ценности.

Однако здесь необходимо сделать две оговорки. Во-первых, и при таких нарушениях в некоторых случаях допустимо повторение следственного действия — если лицо, в отношении которого оно проводилось, не возражает против этого (а тем более, если настаива-

76

ет). Например, близкий родственник обвиняемого изъявил желание дать показания, однако перед допросом следователь не разъяснил ему содержание ст. 51 Конституции РФ {или разъяснил, но не зафиксировал это в протоколе). Согласно указанию Пленума Верховного Суда РФ такие показания являются недопустимыми¹. Но если лицо настаивает на допросе, очевидно, что нет никаких оснований для отказа в этом. В противном случае защита прав личности превращается в свою противоположность — ущемление этих прав (кстати, яркий пример того, как при формальном подходе благо оборачивается злом).

И, во-вторых, признание любого доказательства недопустимым по мотивам нарушения прав личности также не исключает возможности установления того же факта посредством других доказательств (за исключением указанных выше, производных от недопустимого).

Попытаемся теперь с этих позиций решить проблему так называемой асимметрии правил о допустимости доказательств. Суть ее в том, что процессуальные нарушения при получении доказательств должны влечь разные последствия для обвинения и защиты. По мнению сторонников этой концепции, доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (например, опознающий не опознал обвиняемого), остаются допустимыми несмотря ни на какие процессуальные нарушения, поскольку в противном случае нарушается право обвиняемого на защиту².

Данная концепция вызвала различное отношение. Одни авторы считают, что требования допустимости должны быть одинаковыми для сторон обвинения и защиты³. По мнению других, «асимметрия» должна действовать, но с определенными ограничениями (например, кроме случаев, когда в следственном действии участвоват защитник, который не заявил возражений против незаконных действий следователя)⁴.

Представляется, что при решении этого вопроса нужно исходить только из гносеологического критерия. Доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, не могут использоваться только в

77

случаях, когда к этому имеются неустранимые препятствия гносеологического характера. Поэтому при процессуальных нарушениях первого рода (связанных с гарантиями достоверности доказательств) нужно стремиться максимально их нейтрализовать либо заменить непригодное доказательство другими. И только когда это оказалось невозможным, — исходить из правила о толковании сомнений: факт, свидетельствующий в пользу обвиняемого, если он достоверно не подтвержден и не опровергнут, считается существующим.

Нарушения второго рода, если они не колеблют достоверность доказательства, на судьбе обвиняемого отражаться не должны. Он не должен страдать из-за некомпетентности или недобросовестности обвинения. Поэтому при отсутствии препятствий гносеологического характера такое доказательство, если оно свидетельствует в пользу обвиняемого, остается в силе. Например, по делу об изнасиловании следователь провел допрос несовершеннолетней потерпевшей с грубыми процессуальными нарушениями и путем угроз добился от нее признания, что все доказательства были сфальсифицированы по настоянию ее матери с целью принудить обвиняемого к браку или хотя бы получения от него крупных «откупных». Такое доказательство подлежит тщательной и всесторонней проверке и если получит объективное подтверждение, то может послужить основой для реабилитации обвиняемого, поскольку не его вина, что следователь не смог или не захотел получить данное доказательство законным путем.

Таким образом, концепция «асимметрии допустимости» вполне оправданна и обоснованна. «Убытки» доказывания должны ложиться на ту сторону, по вине которой наступили¹.

Вернемся к концепции «плодов отравленного дерева». Вообще, ее появление и исторически, и психологически вполне объяснимо. Десятилетия приниженного, а то и бесправного положения личности в условиях тоталитарного государства, уголовный процесс с чертами инквизиционного — все это не может не вызывать негативной реакции. К тому же перед глазами завораживаюший пример великой державы, являющейся, во всяком случае, для сторонников этой концепции, эталоном демократии и народовластия. Словом, выправляется перекос и вполне понятен крен в противоположную сторону (тем более что крайности тоже в наших вековых традициях).

Все это так. И тем не менее. Процессуальная форма при таком подходе превращается в самоцель. Совершенно упускается из виду,

способствует она достижению своих целей или уже начинает противоречить им. Это означает: по дороге забыть, зачем пошли. Вместо тщательного и скрупулезного анализа, взвешенного и дифференцированного подхода предлагается одним махом отсекать все сразу — и действительно вредное, и то, что может оказаться полезным. Скальпель предлагается заменить на топор. Конечно, топором орудовать проще. Но полезней ли? Конечно, заманчиво и соблазнительно решить все проблемы сразу и кардинально. Но одним запретом никакие проблемы никогда еще не решались. На этот счет у нашей страны тоже есть богатейший опыт.

И еще. В последние годы за проблемами прав человека мы стали как-то забывать об основной задаче уголовного процесса — охране общества от преступных посягательств. Как уже говорилось, именно для этого он существует в первую очередь. Все остальное, в том числе и права личности, — лишь условия его правильного существования, чтобы удары не били мимо цели и принуждение (а уголовный процесс — прежде всего принуждение) было оправданным. Поэтому было бы неплохо вспомнить о том, чему раньше уделялось много внимания — об эффективности уголовного процесса и, что особенно актуально в современных условиях, его экономичности. Ни тому, ни другому концепция «плодов отравленного дерева*, отсекающая все подряд, никак не способствует.

В уже упоминавшейся ст. 75 УПК, посвященной недопустимым доказательствам, предусмотрены конкретные случаи недопустимости отдельных доказательств. Таких случаев три. Рассмотрим их (для удобства в иной последовательности).

1. Недопустимы показания потерпевшего, свидетеля основанные на догадке, предположении, слухе. Нетрудно заметить, что таковые признаются недопустимыми не вследствие нарушения процессуальной формы (они могут быть получены вполне законным путем), а по како му-то иному признаку. По какому же? И почему они недопустимы, если процессуальных нарушений при их получении не допущено?

Ответ прост. Они не отвечают самому понятию доказательства. Таковыми, как уже говорилось, являются сведения (ч. 1 ст. 74 УПК). Догадки же, предположения, слухи таковыми не являются. Поэтому не могут быть доказательством. И то, что это прямо оговорено в законе, — совершенно правильно. Но вместе с тем более точной была бы здесь другая формулировка — «не являются доказательствами показания потерпевшего, свидетеля, основанные...» И поместить эту норму следовало бы в другом месте — в статьях, посвященных этому виду доказательств (ст. 78, 79).

2. Недопустимы показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Здесь ситуация точно такая же,

75

как и в предыдущем случае. Такие показания — разновидность слухов (догадок, предположений). И подход к ним должен быть точно таким же.

3. Недопустимы показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде. Этот вариант недопустимости доказательств уже совершенно необычный, необъяснимый и не вписывающийся ни в какие правовые каноны, вызывающий недоумение и массу вопросов.

Во-первых, процессуальный порядок дачи показаний (любым субъектом) не может зависеть от содержания этих показаний. Здесь же для одних показаний порядок один, для других («признательных») совсем другой (под угрозой признания их недействительными). Это что-то новое в законодательстве.

Во-вторых, доказательственная значимость признания обвиняемым своей вины определяется подтвержденностью их совокупностью имеющихся в деле доказательств (ч. 2 ст. 77), а вовсе не особым порядком их получения. Это — незыблемое, общепризнанное и давно известное правило.

И, в-третьих, по существу, такой «особый порядок» — нечто иное, как завуалированное требование, еще один случай обязательного участия защитника. Естественно, любой следователь, получив «признательные» показания обвиняемого, тут же поспешит «закрепить» их уже в присутствии защитника.

В связи с этим остановимся подробнее на этом вопросе, косвенно связанном с допустимостью доказательств, — обязательном участии защитника.

Здесь наш УПК блеснул еще одним юридическим «шедевром».

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК). Причем такой отказ должен быть заявлен в письменном виде (ч. 1 ст. 52).

Рассмотрим эту «чудесную» формулировку.

Вообше-то, и по канонам русского языка (да и любого другого), и по законам логики возможно что-то одно — любое действие совершается либо добровольно, по желанию лица, либо в обязательном порядке, независимо от его желания. Или — или. Так, чтобы то и другое вместе — невозможно. Но только не в нашем УПК.

—t

смысл и форма — точно такие же, различается только предмет правового регулирования. А теперь представим такую сценку. Вы обнаруживаете в своем почтовом ящике очередную рекламку какой-то фирмы и тут же небрежно ее выбрасываете. Через неделю к вам является агент этой фирмы и заявляет, что вы обязаны купить рекламируемый товар. Как это обязан? — удивляетесь вы. А так — объясняет он, — вы же не отказались. И тычет в соответствующую статью ГК. Смешно?

Но людям становится не до смеха, когда начинает применяться эта норма УПК. Автору известны случаи, когда она использовалась следователями (дознавателями) для навязывания «карманного» адвоката. Вот уже не вымышленная, а реальная сценка. Дознаватель объясняет лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело, права подозреваемого. Когда тот заявил, что эти права ему понятны и расписался в этом, дознаватель приглашает адвоката (который уже сидит наготове в коридоре) и объявляет: а вот ваш защитник. Какой еще защитник? — удивляется тот, — я же не просил. Но вы же не отказались — объясняет дознаватель и тычет в ст. 51 УПК. И не сведущему в правовых вопросах лицу ничего не остается, как подчиниться. И выкладывать деньги за услугу, о которой он не просил.

Конечно, мне возразят, что разработчики УПК имели в виду совсем другое, действовали из лучших побуждений — чтобы максимально обеспечить права обвиняемого на защиту и т.п. Но все это из серии «хотели как лучше, получилось как всегда». Мало хотеть, надо уметь. А не умеешь — не берись, есть еще такая русская народная мудрость.

В заключение остановимся на вопросе о допустимости {возможности использования в качестве доказательств) результатов оперативно-розыскной деятельности.

В принципе они могут иметь доказательственное (а не только ориентирующее) значение, «трансформироваться» в судебные доказательства. Косвенно это закреплено в ст. 89 УПК, так и озаглавленной «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», правда, почему-то в негативной форме — «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Более четкая формулировка содержится в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» — результаты ОРД могут «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» (ч. 2 ст. 11).

Порядок представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд указанный Закон не регламентирует, отсылая к

81

ведомственным нормативным актам (ч. 3 ст. 11). В ведомственном порядке этот вопрос урегулирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, ' органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной 17 апреля 2007 г. совместным приказом ряда ведомств (МВД, ФСБ и др.)¹.

В науке этот вопрос обсуждается на протяжении многих лет и по нему имеется обширная литература². L

Не буду анализировать имеющиеся по этой проблеме точки зрения, ограничусь кратким изложением своей позиции.

Представляется, что возможны два варианта использования ре- / зультатов ОРД в судебном доказывании.

Вариант 1 — когда в ходе этой деятельности получен (изготовлен) какой-то материальный носитель информации (например, аудио-или видеозапись). Такого рода объекты вполне могут быть доказательством по уголовному делу, если надлежащим образом представлены следователю (дознавателю) и соответствующим образом процессуально оформлены (и, разумеется, получены (изготовлены) с соблюдением установленного порядка при наличии в необходимых случаях судебного решения и т.п.). При этих условиях никаких препятствий к использованию их в качестве доказательств нет.

Вариант 2 — когда результаты ОРД представляют собой сведения, закрепленные в какой-то оперативной документации (например, агентурное сообщение). Такого рода данные сами по себе доказательством быть не могут, а должны быть оформлены в процессуальном порядке. Единственный способ их «легализации» — допрос лица, добывшего эти сведения (агента, оперативного работника). Только таким образом они могут «трансформироваться» в судебное доказательство. Никакие документы оперативного характера заменить доказательство не могут и вообще не должны фигурировать в уголовном деле. /

Поэтому в таких случаях возникает дилемма — либо расшифровывать агента и получить полноценное судебное доказательство, либо сохранить агента, но лишиться доказательства. Как лучше поступить — решается в каждом отдельном случае, исходя из конкретной ситуации.

⁶_-²⁵²¹ _Я ^Х_'(А*