Лекция 2

Вопрос этот оказалось был связан не с прекращением, а с суррогатом. Это ситуация, когда обязательство обеспеченно одновременно залогом и поручительством, причем в качестве залогодателя выступает третье лицо, не являющееся должником по основному обязательству. Ну и, у нас есть общее правило, согласно которому при исполнении третьим лицом обязательства залогодателя к нему переходят все права кредитора. И вот вопрос оказался в ситуации, когда третье лицо не исполняет обязательства, а, допустим, происходит обращение взыскания на предмет залога. Может ли в данном случае такое третье лицо получить требование к поручителю и компенсироваться за счет обращения к поручителю. Ну, как мне кажется, в моей системе координат, если мы признаем, что обращение взыскания идентично исполнению и является суррогатом исполнения, то правила, установленные для исполнения, применяются и здесь. Такое третье лицо в порядке суброгации приобретет требование к поручителю и может компенсироваться за счет поручителя.

Рената: Мы можем считать это принудительным исполнением?

Принудительным исполнением обязательства? Наверное, можно. Мы, справедливости ради, не достигли полного понимания с Андреем Олеговичем в этом вопросе. Для себя я разрешил вопрос через конструкцию суррогата исполнения. Это гармоничная идея. Неважно прав я или не прав. Если у нас было бы отношение точное к вопросу о суррогате исполнения, то мы могли бы на основании данного учения дать ответ на поставленный вопрос. Давайте с этим закончим и перейдем к первому из поименованных способов прекращения, которые нам надо будет проанализировать, - зачету.

ЗАЧЕТ.

Это достаточно ординарный способ прекращения, известный еще римскому праву. Более того, ключевые, концептуальные моменты, заложенные Римским правом, сохраняют свое значение и для сегодняшнего дня. На уровне гражданского законодательства практически во всех, даже во всех кодификациях, этот способ прекращения был поименован. Зачету повезло больше всех остальных, потому что к нему исследователи обращают свое внимание достаточно часто. В догматических источниках есть крайне интересные статьи Е.А. Крашенинникова, А.В. Егорова, есть и целый ряд монографий, однако к стыду современной отечественной доктрины, на монографическом уровне лучше монографии Вавина у нас сейчас нет. Хотя у нас есть монография Бевзенко, и М.А. Егорова написала монографию по зачету и имплементировала это все в большую книгу. Но все равно лучше Вавина на монографическом уровне у нас эта проблематика не разрешена.

Давайте договоримся о категориальном аппарате. Для того чтобы адекватно друг друга понимать, я предлагаю использовать ту терминологию, которую в отечественный оборот ввел Е.А. Крашенинников. У нас зачет - способ прекращения встречных обязательств лицами, которые одновременно являются кредитором и должником. Есть у нас А, и есть Б. При этом то лицо, которое инициирует зачет, называется компенсант. То лицо, которое воспринимает волеизъявление о зачете, но на чьих правах отражается совершенный зачет, - это компенсат. Соответственно, у нас посредством зачет два требования прекращаются. Исходно А и В являются кредитором и должником по соответствующему требования. Вот А – должник, а Б – кредитор, во втором обязательстве у нас наоборот. То требование, где компенсант является кредитором, называется активным требованием, а то требование, в котором компенсант является должником, называется пассивным. На мой взгляд, такая терминология, в общем и целом, достаточно удачна и позволяет лучше понять мысль и вопросы поставить, потому что, к сожалению, в отечественном законодательства никаких названий для соответствующих субъектов не используется. Что касается, зарубежных актов, в том числе актов softlaw, то там есть терминология, но она менее удачна. Различительная способность оказывается еще меньше. Компенсант называется первая сторона, а компенсат – вторая сторона. Терминология Крашенинникова более удачна, она куда более показательна. Для того чтобы понимать дальше друг друга, давайте возьмем данную терминологию. Она не так сложна, как может показаться на первый взгляд

Зачет известен системе частного права более двух тысяч лет. Если бы зачет не существовал, его стоило бы выдумать. В основе зачета лежит идея рациональности и целесообразности. Не случайно в Римском праве оправдание зачета находилось в том, что несправедливо требовать то, что сам должен предоставить, и намного целесообразнее просто прекратить соответствующие требования, чем осуществлять два встречных последовательных исполнения. С точки зрения организации оборота, инструмент крайне удобный, поскольку за счет одного волеизъявления позволяет прекратить сразу два встречных обязательства. Этот инструмент удобен обороту, потому что снимаются транзакционные издержки, которые существовали в двух последовательных исполнениях. Как верно отмечает Вавин, существование института зачета выступает для участников оборота неким дополнительным способом обеспечения (в экономическом смысле этого слова), потому что при самой возможности осуществления зачета лицо, являющееся должником по отношению к другому, намного скорее и намного проще согласиться, чтобы выступить кредитором по отношению к этому же самому лицу. Потому что, зная о самой возможности зачета, оно легче войдет в существующее отношение, предполагая возможность достаточно быстрого и спокойного прекращения обязательств.

Тем самым появляется экономический стимул к возникновению дополнительных отношений, и задача, поставленная нашим постоянный Президентом: удвоение ВВП, - мы тем самым ее решаем. При том, что целесообразность и рациональность, конечно, - основополагающие величины, предопределившие появление зачета, это обстоятельство никто никогда не подвергал сомнению, это общее место в доктрине. Куда более сложной является попытка объяснения существа зачета без привлечения психологических и экономических категорий, объяснения вопроса о природе этого самого зачета, объяснения, которое достаточно давно пытается дать отечественная доктрина, к сожалению, ни к чему удачному это пока не привело. Почему? Потому что, объясняя зачет, нам надо объяснить две величины:

1. Для зачета достаточно одного волеизъявления

2. Зачет обладает неким эффектом принудительности, поскольку одно волеизъявление порождает правовые последствия для лица, которое тем самым утрачивает принадлежащее ему право.

Вот эти вот свойства: односторонний характер волеизъявления и свойство принудительности, - два краеугольных камня, лежащих в основе конструкции зачета. Объяснение этих феноменов, к сожалению, к положительным итогам не приводит. Если мы посмотрим у того же самого Вавина, он приводит работы пандектистов и пытается анализировать существовавший на тот момент (а это было уже 101 год назад) уровень доктрины, прежде всего немецкой, и отрицает вариант с псевдозалоговым объяснением, говоря, что это попытка объяснить зачет через другой феномен. Но незаметно для себя Вавин тоже объясняет два посыла через другой институт. Его позиция сводиться к тому, что компнесант заявляет, что принимает в удовлетворение своего требования то, что он сам должен компенсату. На самом деле, уже даже поверхностный анализ обнаруживает, что это попытка объяснить сущность зачета через конструкции, присущие отступному, т.е. такой вот превращенный формат отступного. К сожалению, на уровне отечественной догматики вопрос является крайне невезучим и проклятым, потому что любая попытка объяснения – это попытка объяснить зачет через другой правовой феномен. Тот же Вавин, отвергая вариант с объяснением через квази- псевдозалог, сам, по сути дела склоняется, к псевдоотступному. Далее, крайне распространённая догматическая позиция, согласно которой зачет – это два последовательных исполнения, слитых воедино, это псевдоисполнение. Все, в итоге, ходят по этому самому кругу. Найти какую-либо самостоятельную ценность или сущность в этих двух концептуальных моментах отечественная доктрина, к сожалению, неспособна. Более того зачастую она подменяет вопрос. Тот же Бевзенко, рассматривая вопрос природы зачета, сначала цитирует Вавина, а потом перескакивает на проблематику, которая не объясняет сущность зачета. Приходиться довольствоваться тем, что односторонний характер и принудительное воздействие на положение другого лица – это данность. Объяснение строиться через рациональность и целесообразность. К сожалению, с этого мы нисколько за 101 год не сдвинулись.

Для того чтобы зачет мог быть осуществлен, необходимо наличие определенных условий, которые догматически именуются предпосылками зачета. Для того чтобы зачет был осуществлен нам необходимо одновременно, с одной стороны, чтобы наличествовали все позитивные предпосылки (условия зачета) и, с другой стороны, одновременно отсутствовали все негативные предпосылки (часто именуются препятствиями к зачету). Позитивные и негативные предпосылки закрепляются нормативно, в том числе и в нынешнем гражданском законодательстве они отражены. Три статьи у нас в тексте ГК РФ универсальным образом посвящены зачету (410-412). Статься 410 ГК РФ воплощает позитивные предпосылки, а ст. 411 – негативные. Поговорим о предпосылках чуть подробнее. Что касается предпосылок позитивных, к ним относится:

1. Встречность требований

2. Однородность требований

3. Осуществимость активного требования

4. Исполнимость пассивного требования

Все эти четыре предпосылки в ст. 410 ГК РФ, на самом деле, зафиксированы. Применительно к двум последним все не так очевидно, но относительно встречности и однородности, в приверженности нашего закона к наличию данных предпосылок на самом деле, сомнений нет.

1. Встречность

Это имманентно присущая зачету величина. Предпосылка, которая является естественной и предопределена самим существом зачета. В этой связи все правопорядки, которым известен зачет (а это практически все существующие правопорядки, потому что против здравого смысла не попрёшь), включают встречать. Не является исключением и отечественный правопорядок. Но в самом приближенном варианте, встречность предполагает, что должник по одному требованию является кредитором по другому, и наоборот. Из этой предпосылки встречности проистекает три важнейших постулата:

• Встречность предполагает существование требований, т.е. зачет может производиться только существующим требованием против существующего. Это достаточно важная величина. Если вы знакомились с работой Крашенинникова, он приводит противоположное мнение немецкой доктрины относительно ситуации, когда компенсант ошибочно предполагает существование у него пассивного требования и делает заявление о зачете (например, пассивного требований нет исходно или оно основано на оспоримой сделке, которая потом эффективно оспаривается даже необязательно самим компенсантом). Эффективное оспаривание приводит к тому, что это самое оспаривание действует с обратной силой, и этого пассивного требований нет. Решение ситуации может быть двояким: во-первых, раз у нас отсутствовала встречность, значит, никакого зачета быть не могло, и совершенное волеизъявление ни к какому правовому эффекту не привело. Значит, активное требование продолжает существовать, черпает свое основание в том основание, которое для него и было. Оно сохраняет все свои характеристики и показатели ровно такими, какими оно и характеризовались раньше. Возможен и иной вариант: отсутствие пассивного требования приводит к тому, что зачет будет осуществлен, просто потом будет неосновательное обогащение на этом лице. Выравнивание несправедливого распределения экономических благ должно происходить посредством кондикции, т.е. это требование будет прекращено зачетом (несмотря на то, что встречного не существовало, зачет тем не менее произведен), но здесь образовалось неосновательное обогащение, поскольку без эквивалента было прекращено соответствующее требование, лицо освободилось от долга. Цена вопроса достаточно проста: при кондикции у нас будет появляться новое требование по новому основания с новыми характеристиками и т.д и т.п. Е.А. Крашенинников говорит, что нет никаких оснований полагать возможным существование зачета в отсутствие пассивного требование, никакого изъятия из общего правила закон на сей счет не вводит и не закрепляет.

Встречность предполагает, что эти требования все-таки есть, а раз их нет, то решение вопроса мыслимое в существующей системе координат – это именно отсутствие всякой юридической силы у акта зачета, который пытался произвести компенсант, ошибочно предполагая существование этого требования.

Слава Гареев: я хотел спросить про проценты, они сохраняются для активного требования?

Да, все сохраняется в первозданном виде, с теми характеристиками и размером, которые у него были изначально. Вопрос с давность тоже решается, как и раньше.

Слава Гареев: у компенсанта не будет никаких возражений в случае предъявления требования?

А какие? Если было заявление о зачете, мы просто говорим, что оно было вне юридического поля. Как у нас было существование исходного обязательства, так оно и будет существовать.

Алина: коль скоро зачет сделка, то какой она будет в этом случае: недействительной или незаключенной.

Мне кажется, что сделка совершена, но нет условия, необходимого для эффекта.

Рената: ну это значит, что сделка не совершена.

Ой, ладно, давайте сойдемся на том, что она не будет иметь правового эффекта. Иначе мы обрекаем себя на то, что вся лавина отечественной юридической мысли с расщеплением недействительности и незаключенности свалиться на нас, с введение сюда этого лексического: одно «нЕчто», в второе – «нИчто» - это вообще. Давайте избежим этого обвала на нас. Не имеет юридического эффекта, хоть нечто, хоть ничто, без разницы. Сам этот догматический спор порожден нездоровым воображением отечественной догматики. Ни один правопорядок мира, насколько я понимаю, незаключенности не знает . Я понимаю, как может в суд предъявляться требование о незаключенности. Что должен сказать суд? При том, что суд исследует только поставленные вопросы. Но при этом он не проверяет все условия действительности, это выходит за пределы требований.

Анина: у нас же есть иск о признании сделки ничтожной?

Нет тут все ясно, суд говорит, что сделки нет. При вопросе заключенности суд не исследует порочность. По факту может оказаться, что в сделке есть порок, но это не входило предмет рассмотрения. А теперь именем РФ у нас сказано, что договор заключен. Как мы теперь можем подумать, что именем РФ признана заключенной ничтожная сделка.

Рената: можно другого рода вопрос. Вы сказали, что требование будет существовать в том же виде. Допустим, у нас есть санкции за просрочку, т.е. что-то, что должно вменяться по вине. Компенсант заявляет все добросовестно. Потом все оспорено. Будем ли мы считать, что тут есть его вина?

Нет, вины тут не будет. Компенсант в данном требовании является кредитором. Проблема тут скорее для компенсата, который предполагал, что требование прекратилось, и он по-другому перераспределял свои финансовые потоки. Мне кажется, что общим решением должно быть то, что это проблема должника по соответствующему обязательству. А самые вопиющие ситуации мы может через доктрину непротиворечивого поведения снимать, апофеоз упрощая. В общем и целом, никак на статус просрочившего должника и на обязанность платить это не должно влиять. Все равно, что приходит сюда явно ошибочное указание на то, что этого требования больше не существует. Ну, компенсат же тоже в курсе всех своих текущих дел должен быть. В формате, когда этого требования вообще нет, а компенсант перепутал его с однофамильцем и заявил о зачете, в этой ситуации неясно, какое ошибочное представление у компенсата могло сложиться. Направленности на прощение долга тут явно. При оспоримости там примерно то же самое. По самым вопиющим случаям (когда оспаривание эффективно производится третьим лицом, находящимися под контролем компенсанта (т.е правая рука не знает, что творит левая)), мы сможем через 10 ГК РФ статью это снять.

• Второй постулат, который следует из предпосылки встречности, говорит о том, что зачет может произвести только должник по требованию. Т.е. встречность предполагает, что в качестве компенсанта может выступать только должник по пассивному требованию. Никто иной, даже имеющий интерес, даже имеющий право распорядиться, даже имеющий возможность давать согласие на такое распоряжение, - никто иной кроме должника в качестве компенсанта выступить не может.

И наиболее экономически и юридически сложной здесь ситуацией является случай, когда о зачете пытается заявить третье лицо, имеющее право исполнить обязательство за должника, причем имеющее данное право в силу прямого указания закона (например, оно подвергается угрозе утраты соответствующего имущества). Давайте задачу № 1.

Задача 1 Фирма «Фокус» арендовала на длительный срок под офис нежилые помещения у компании «Престиж». Спустя определенное время фирма узнала о серьезных финансовых проблемах арендодателя. Банк «Оплот», перед которым компания имела задолженность по кредиту, предъявил соответствующее требование в арбитражный суд. В обеспечение этого иска соответствующие нежилые помещения были арестованы. Осознавая опасность утраты своего права аренды, руководство фирмы обратилось к юристу с вопросом о возможности самостоятельно погасить задолженность арендодателя, в частности, предъявить к зачету требование фирмы к банку, вытекающее из договора о проведении корпоративной вечеринки. Дайте мотивированный ответ. Слава Гареев: мне кажется, что в данном случае зачет невозможен, так как отсутствует условие о встречности. Маша Быстрова: Пункт п. 2 ст. 313, как мы его применять будем? Если третье лицо имеет право исполнить, а зачет – это суррогат исполнения, то может быть зачет? О чем я говорила? Павлов: все мужики – козлы (не могла не написать это – Н.Б.) Маша Быстрова: есть ряд требований к осуществлению зачета, то раз нет условия для осуществления зачета, то возможность зачета, на мой взгляд, должна быть прямо предусмотрена законом. Из п. 2 ст. 313 такое вывести нельзя. Статья 313. Исполнение обязательства третьим лицом 2. Третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьями 382 - 387 настоящего Кодекса. Перед нами действительно вопрос, когда нам надо осознать свойства зачета как суррогата. Означает ли, что все правила, установленные для исполнения, будут автоматически использоваться для зачета. Это первый вброс. Второй вброс: есть экономический интерес в данном случае у третьего лица. Получиться, что лицо финансово войдет в некий долг, затратит некую сумму Н и при этом приобретет некоторое право требования к должнику (п. 2 ст. 313 ГК РФ происходит суброгация). И вроде бы дальше зачет исполнения этого обязательства, которое приобретено в порядке суброгации. Третье лицо свои потери погасит. Но это дальше, на этой стадии ему надо как-то авансироваться. Если мы допустим зачет, то получится, что тот же вектор будет, но без необходимости использований денег, т.е. те же правовые последствия, то деньги нигде ходить не будут, не надо никуда вкладываться. Он, конечно, утратит собственное требование к третьему лицу, но он приобретет требование к должнику и, по крайней мере, ему не надо живые деньги расходовать и гонять. И третий вброс: есть иностранный порядок, который давно и успешно, устанавливает исключение для данного случая. Речь идет о BGB, где аналог п. 2 ст. 313 ГК РФ распространен не только на исполнение, но и на зачет. Т.е. это возможно к реализации, и они как-то с этим живут. Против этого есть один аргумент, который дальше сметает все на своем пути. Поскольку мы не склонны пересматривать результаты мировых воин и у советских собственная гордость, то BGB – это вообще не показатель. Для зачета закон устанавливает ряд правил. Свойства суррогата отнюдь не означает, что у нас становится идентичной природа и условия реализации. Как верно отмечалось в литературе, зачет базируется на зафиксированных в зачете предпосылках, там встречное требование погашает не потому что на это выражено воля, а потому что это предпосылка зафиксированная законом. Наверное, наш законодатель мог бы установить изъятие из принципа, ничего страшного не произошло бы. Но у нас нет специального правила, а есть общее правило ст. 410 ГК РФ, о том, что встречность является необходимой предпосылкой, сможем ли в таком случае преодолеть каркас, установленный для зачета. Не уверен. Поэтому все красиво, но зачет базируется на установленных законом предпосылках, исключения/изъятия на сей счет из закона не установлены, а значит, здесь зачет невозможен. Да, должнику придется затрачивать ресурс, авансировать в этот самый долг. Но это не является для него серьезными имущественными потерями, у него все равно есть источник покрытия за счет перехода к нему требования. В приведенном примере, когда третье лицо является должником по обязательству, вытекающему из договора аренду, вот эта суброгация за счет ст. 313 против него вообще еще больше бьет. Он не получит возмещения своих потерь. Там против этого может быть зачет, к нему перейдет требование, а против него будет зачет и он не погасит собственное обязательство, потратив в чужом интересе. Но это лишь показывает экономическую целесообразность для законодателя задуматься над этим вопросом, то не означает, что закон не может поступать так, как он поступает. Заметьте, что помимо BGB ни один правопрядок такого изъятия не знает, хотя ситуация, в общей и целом, одинаковая. Получается, что ситуация известна для оборота, то законодатель не считает необходимым особо реагировать на эту ситуация, полагая применять общее решение. Слава Репин: вопрос более общий. Если зачет – это способ прекращения, то, как вообще может возникнуть вопрос о суброгации, ведь суброгация – это переход права требования, оно сохраняется при суброгации? Это преодолеваемая величина. Вообще суброгация – это последствие исполнения. Исполнение, в свою очередь, тоже способ прекращения обязательства. Но тут мы допускаем суброгацию. На самом деле, если к зачету законодатель решит применить положение о суброгации, то все будет в порядке. Рената: какой процессуальный статус третьего лица в таком случае будет? Такой проблемы нет для права. Эта проблема порождена п. 1 ИП ВАС РФ № 65, но она порождает проблему в целом. Этот пункт нам многое закрывает и делает непонятным. Можно сказать, что это фантазия, но это не закон и к нему можно так относиться. Нет никакого повода для п.1. ИП ВАС РФ № 65, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" 1. Обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании пункта 1 части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к унитарному предприятию о взыскании задолженности по договору строительного подряда. Ответчик в отзыве на иск указал, что он заявляет о зачете встречного однородного требования, поскольку истец имеет перед ним денежный долг по другому договору. Истец в судебном заседании представил против зачета следующее возражение: поскольку заявление о зачете получено им после предъявления иска, гражданско - правовое обязательство должника при таких обстоятельствах не может прекратиться по основанию, предусмотренному статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации Суд, изучив материалы дела и установив, что между сторонами действительно имеются встречные денежные требования, основанные на разных договорах, иск обоснованно удовлетворил, сославшись на то, что ответчик не воспользовался своим правом на предъявление встречного иска и, кроме того, не лишен возможности защиты своих прав посредством предъявления отдельного иска. В решении было также указано, что по смыслу пункта 1 части 3 статьи 110 АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 ГК РФ. Ответчик может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением. Итак, на этой задаче мы видим воплощение второго постулата, вытекающего из категории встречности и выражающееся в том, что произвести зачет может только должник.

Рената: вопрос по второму постулату. Мы рассматриваем встречность только как то, кому принадлежат требования или и в том аспекте, кто делает заявление о зачете. Может ли поручитель сделать заявление о зачете за должника.

Об этом дальше.

• Третий постулат, возникающий из предпосылки встречности, состоит в том, что должник может использовать для зачета только требование, которое принадлежит исключительно ему. Т.е. компенсант должен использовать для зачета только свое требование.

И вот отсюда для нас появляется крайне интересная проблема, связанная с поручительством. Проблема, у которой несколько срезов. На одном из них она не вызывает никаких сложностей для разрешения. Есть у нас кредитор, должник и поручитель.

(ситуация №2)

А (должник) ------------------------- Б (кредитор)

| Б (должник)

|

|

| (ситуация № 1)

В (поручитель) В (кредитор)

Первая ситуация: усложнение схемы, при котором параллельно к данным отношениям есть отдельная связь между кредитором и поручителем и представим себе, что в этой связи это же самое лицо является кредитором. С точки зрения, категории встречности и постулата № 3, может ли в качестве компенсанта выступить А, используя для зачета в качестве активного, требование, которое принадлежит В? Кредитор понимает, что натолкнется на заявление о зачете и поэтому заявляет требование к А. Тут все просто и ясно, прозаично, понятно и очевидно. Так как у нас нет предпосылки встречности, то А не может выступить в качестве компенсанта, так как он не является обладателем активного требования.

Но этот постулат имеет в поручительстве иное преломление. Представим, что иное отношение связывает Б и А. Кредитор заявляет требование к поручителю. Казалось бы и эта ситуация не стоит выеденного яйца. Ничего не сходиться, так как нет встречности. Но все пытаются вывести идею, точнее для всех она очевидна, что у поручителя нет собственного интереса и он, хотя и являться должником, но он должник второстепенный, с точки зрения экономической логики. Поручительство возникает, когда есть первоначальное обязательства. В этом смысле поручитель – второстепенный должник. Второстепенность настраивает на то, что может для поручителя должен быть какой-то другой статус, дополнительные преференции. Тут еще включается следующая экономическая логика: представьте себе ситуацию, что поручитель выплатит, к нему в порядке суброгации перейдет соответствующее право требование, а в ответ на реализацию этого права требования должник сможет зачесть (у нас будет изъятие для перемены лиц, ст. 412 ГК РФ). В итоге поручитель, затратив деньги не имеет возможности компенсации затрат, у поручителя будет минус, у кредитора - 0, а у должника – плюс. В итоге у нас получается минус, который никак нельзя компенсировать. В связи с этой ситуаций, все начинают задумываться, что интерес поручителя надо как-то защищать, потому что несправедливо получается, что участвуя в чужом долге, не имея собственного интереса, он не может компенсировать свои расходы. Хотя по идеи поручительство оно для укрепления кредитора. Поручитель должен всегда оставаться в 0, его расходы должен компенсировать должник. Поручителя надо как-то защищать. Во многих правопорядка такая защита обеспечивается путем установления прямого изъятия, предусматривается возможность поручителя использовать для зачета чужой долг (Латвия, Хорватия). У нас такого изъятия нет, но поскольку поручителя надо защищать, у нас есть 364 статья, где написано, что поручитель может использовать все возражения, которые причитаются основному должнику. В этой попытке защитить поручителя возникает вопрос, не является ли у нас статья 364 ГК РФ аналогом приведенных положений. Надо отметить, что защита есть не только в таких экзальтированных системах, как Латвия и Хорватия, но и в тех, где есть автоматический зачет (например, Франция). Они уже давно признали, что автоматический зачет – это ошибка перевода, но он работает. Там не нужна воля. Если есть все предпосылки для зачета, то он происходит автоматически. В итоге, зачет происходит между должником и кредитором, а интерес поручителя защищается опосредовано. Бевзенко не правду говорит, когда говорит о том, что во Франции есть возможность зачета для поручителя. Там защита предоставляется за счет автоматического зачета. У нас все идет через ст. 364, т.е. через возражения. Многие, в попытке защитить поручителя, говорят, что раз можно использовать все возражения, то возможен и зачет. На самом ст. 364 ГК РФ не применима. К сожалению, у нас нет исследований на тему возражений (крайне интересный и полезный институт, но никто его практически не рассматривает). Если право на зачет – это секундарное право, то возражение относится к совершенно другой категории. У них, у немцев в догматике есть отдельная категория возражения. Возражение предполагает возможность своими действиями исключить осуществимость права, а не прекратить, поэтому явно в категорию ст. 364 ГК РФ право на зачет не входит, потому что в результате зачета ты не отказываешь в осуществимости, а распоряжаешься чужим правом. Тут ты либо действуешь от лица управомоченного лица, либо у тебя есть право на зачет в силу закона. Но задачу обеспечить интерес поручителя никто не снимал. Наш правопорядок путем судебного толкования эту проблему разрешил. Постановление Пленума ВАС РФ № 42 по поручительству п.25: перспективное правоприменение, т.е. то, что будет в ГК РФ, будем считать, что оно уже есть. Там указывается, что у поручителя есть возражение: он вправе задержать исполнение, указав на возможность удовлетвориться за счет зачета, ведь в качестве компенсанта может выступать и А и Б. Получается, что Б может проще получить удовлетворение, заявив о зачете. ВАС говорит, что поручитель вправе не исполнять, указав на возможность Б удовлетвориться за счет зачета.

Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"

25. Если ответственность поручителя является субсидиарной, кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к поручителю, если его требование к должнику может быть удовлетворено путем зачета либо бесспорного взыскания средств с основного должника (пункт 2 статьи 399 ГК РФ). Указанное обстоятельство также может быть выдвинуто поручителем в качестве возражения против требований кредитора.

Применительно к пункту 2 статьи 399 ГК РФ поручитель, отвечающий перед кредитором солидарно с основным должником, также вправе заявить кредитору возражение о том, что его требование к должнику может быть удовлетворено путем зачета, осуществляемого по встречным однородным требованиям должника и кредитора.

В общем и целом, статье 364 ГК РФ это соответствует, идеалам общемировым это соответствует, кроме того, если мы посмотрим, у нас два формата поручительства: солидарное и субсидиарное. Для субсидиарного поручительства ровно такая схема и предусмотрена.

Рената: но ведь это право Б совершить зачет. Может ли Б потом требовать оплаты от поручителя?

Нет нельзя, только сам поручитель может снять запрет. Он даже в просрочке находиться не будет.

Алина: почему мы обязываем кредитора провести зачет?

Мы не обязываем. У Б есть простой способ получить исполнение. Иначе, какой смысл в этом возражении. Получится, что никакого. Такое решение достаточно изящно (оно существует в мире долго) и одновременно крайне удачно. В итоге, все сходиться: у поручителя нет некомпенсируемых потерь, а если они есть, то он сам в этом виноват. Это один из случаев, когда ВАС вводит правило, неизвестное нашему правопорядку, но я за него обеими руками. Цена вопроса: отсутствие у поручителя всякой защиты. Сейчас указание есть только для субсидиарного поручительства, но субсидиарное поручительство для нас скорее девиация. Отмечается некоторая бессистемность в этой части: есть прямое указание для субсидиарного поручительства, но нет для солидарного. Для субсидиарного поручительства проблема не так существенна, так как там сначала кредитор обязан обратиться к должнику. В солидарном поручительстве к должнику никто не должен обращаться, а поручитель не сможет уже обойти заявление должника о зачете, особенно в формате банкротства.

Проблема примерно похожего порядка возникает у нас для случая конструкции договора в пользу третьего лица.

А (кредитор) ___________________ (Б должник)

А (должник - промитент) -------------------- Б (кредитор – промиссар)

|

|

|

|

В (выгодоприобретатель)

Сама по себе конструкция договора в пользу третьего лица – это маска, которая может надеваться практически на любой договор. Часто оказывается, что промиссар является должником по встречному обязательству. Как правило, должник обязывается, потому что имеет место встречное предоставление со стороны промиссара. Возникает крайне интересная ситуация: либо обязательство из того же самого договора становиться доступным к зачету по другим критериям, либо параллельно существующее обязательство доступно к зачету по другим критериям. Может ли в данном случае промиссар использовать для зачета против должника требование, которое выговорено в пользу третьего лица? Зачет невозможен, так как он не является кредитором.

Рассмотрим случаи выступления в качестве компенсанта должника. Во-первых, по умолчанию исходно у нас есть ст. 430 ГК РФ, в которой сказано, что должник по договору в пользу третьего лица может использовать против третьего лица все те возражения, которые он имел против кредитора. Поскольку тут снова « все те возражения», а уже толковали так ст. 364 ГК РФ. Так вот, из ст. 430 ГК в качестве универсальной характеристики не вытекает возможность осуществить зачет одного требования против другого, там речь идет только о возражениях. В данном случае его право не направлено против кредитора, не выполняется предпосылка встречности, следовательно, не может быть никакого зачета.