sbornik

(ст. 115), что оставило открытым вопрос о том, предлагается ли тем самым вернуться к старой схеме арендных отношений либо этим лишь фиксируется существование тех арендных предприятий, которые еще сохранились в такой первозданной форме с 1992 г.

5.Можно утверждать, что до 2004 г. (вступления в силу нового Гражданского

иХозяйственного кодексов) имели место следующие экономические, предпринимательские и приватизационные процессы, повлиявшие на организационно-правовые формы юридических лиц:

• это подавляющее большинство ООО и ЗАО среди юридических лиц, которые не только создаются, но и в которые преобразовываются частные, коллективные, арендные, совместные предприятия, кооперативы;

• это корпоративная среда с закрытым рынком капиталов, т. е. с минимизацией ОАО, акции которых продаются и покупаются на бирже;

• это устаревшее законодательство, принятое в начале 90-х годов ХХ в. и не соответствующее современным реалиям и тенденциям. Гражданским кодексом УССР 1963 г. вообще стало невозможно руководствоваться;

• это многочисленные подзаконные нормативно-правовые акты, плодящие все новые и новые организационно-правовые формы юридических лиц;

• еще один немаловажный момент — категорический отказ украинского законодателя под тем или иным предлогом принять закон об АО, несмотря на неоднократные попытки предложения законопроектов, разработанных с участием отечественных ученых и практиков, иностранных консультантов и соответствующих международным стандартам.

6.«Часом пик» для украинского законодательства явилось, несомненно, принятие двух кодексов — нового Гражданского (ГК) и Хозяйственного (ХК), которые вступили в силу одновременно с 1 января 2004 г. Многочисленные исследователи (кроме, конечно, ученых-хозяйственников) отмечают крайне негативную реакцию общества на параллельное и взаимоисключающее регулирование одних и тех же отношений в ГК и ХК, на устаревшие подходы к регулированию так называемых «хозяйственных отношений», примененные в ХК. Да и в целом он изобилует досадными

инепростительными ошибками. Поэтому трехгодичное пребывание законодательства Украины и регулируемых им отношений в таком состоянии вызывает тревогу. Не затрагивая эту проблему в целом, ограничимся лишь заявленной в этой статье сферой исследования — регулирование юридических лиц.

При разработке ГК были учтены ошибочность подходов украинского законодательства 90-х годов в регулировании юридических лиц, сложившиеся тенденции исправления такой ситуации, опыт европейского законодательства и заложены принципиально новые позиции по этому вопросу, а именно:

а) предприятие — не субъект, а объект права (ст. 191); б) все юридические лица подразделяются на юридических лиц частного права

июридических лиц публичного права (ч. 2 ст. 81). Первые регулируются ГК, вторые исключены из сферы его регулирования;

в) по проекту ГК предусматривались лишь две организационно-правовые формы юридических лиц частного права: учреждения и общества. Последние могут быть предпринимательскими и непредпринимательскими, а предпринимательские — хозяйственными обществами и производственными кооперативами.

Логичность такого подхода очевидна, полезность также, что позволило бы привести к общему знаменателю все многочисленные формы и виды юридических лиц, которые по своей сути могут быть отнесены к одной из двух названных организационноправовых форм. Однако воплощению такой стройной системы юридических лиц помешал ХК, в котором предусматриваются иные виды (или формы) юридических лиц. В связи с этим ст. 83 ГК была изложена в такой редакции, которая допускает существование иных организационно-правовых форм юридических лиц частного права,

кроме учреждений и обществ.

Каковы же эти иные организационно-правовые формы юридических лиц и каковы основополагающие идеи, положенные в их основу в ХК? И хотя идеями это назвать трудно, да и выявить логику в подходах ХК к разработке системы юридических лиц невозможно, как, впрочем, и вести речь о какой бы то ни было их системе, тем не менее, обозначим виды (организационные формы) юридических лиц по ХК.

Прежде всего, ХК не оперирует понятием юридического лица, хотя и упоминает его иногда по тексту, но исключительно в силу вынужденности. Вместо этого термина ХК использует терминологию «предприятие» как субъект права (ст. 62)

и«субъект хозяйствования» (ст. 55), к которым относит юридические лица, созданные согласно ГК, государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные согласно ХК, другие юридические лица, а также граждан, зарегистрированных как предприниматели.

Таким образом, выстраивается некая цепочка понятий от родового до включаемых в него видовых: субъект хозяйствования — предприятие — юридическое лицо.

Здесь наблюдается очевидное отличие от позиций ГК: кроме того, что ГК предприятие вообще не относит к субъектам права, важно и то, что юридическое лицо является родовым, а не подвидовым понятием.

Отсюда следует, что введение в ХК понятия «субъект хозяйствования» не только вызвано необходимостью сферы регулирования этого кодекса (во всяком случае, заявленной им как таковой), но и рушит устоявшийся подход к значению юридического лица, сложившийся не только в нашей стране, а и повсеместно, а также новый подход ГК, заключающийся в отказе от понимания предприятия как субъекта права. Это является очевидным подтверждением того, что ХК блокирует как новые, так

итрадиционные понятия, имеющие место в ГК, и вводит свои.

Не поддерживая предложенное ГК деление юридических лиц на лиц публичного и частного права, ХК не детализирует и организационно-правовые формы последних, а предусматривает абсолютно иной подход к этому вопросу. При этом в нем не предлагается понятие организационно-правовой формы юридического лица (или субъекта хозяйствования, или предприятия), хотя понятием организационной

формы этот кодекс оперирует (ст. 62). Да и термин «организационно-правовая форма» в нем употребляется (ст. 121), правда, применительно лишь к объединениям предприятий.

При проведении классификации юридических лиц1 в ХК не предложен четкий критерий для этого. В качестве такового названы:

•осуществление предпринимательской и некоммерческой деятельности2

(ч. 2 ст. 62) — это обозначение дается без привязки к делению предприятий на виды;

•формы собственности, с учетом которых в ч. 1 ст. 63 предлагаются такие виды предприятий: (а) частное; (б) предприятие, действующее на основе коллективной собственности (как видно, такие предприятия не имеют собственных названий, но предполагают деление на виды, предусмотренные в ст. 93. К ним относятся производственные кооперативы, предприятия потребительской кооперации, предприятия общественных и религиозных организации и др.); (в) коммунальное предприятие;

(г)государственное предприятие; (д) предприятие, основанное на смешанной форме собственности (также не имеет собственного названия); (е) другие.

Отсюда следует, что указанные виды предприятий, выделенные на основе такого критерия, как форма собственности, весьма разнообразны — они могут предполагать более дробное деление (предприятие, действующее на основе коллективной собственности) и не предполагать этого. Они могут создаваться в качестве таковых (государственные и коммунальные предприятия) и напротив — невозможно создать смешанное или коллективное предприятие. Что касается частного предприятия, то ответить на вопрос о том, является ли оно вообще отдельным видом предприятия, непросто;

•способ создания и формирования уставного фонда3, служащий основанием для деления предприятий на унитарные и корпоративные (части 5 и 6 ст. 63 ХК). Унитарными при этом являются предприятия, создаваемые одним учредителем, формирующим уставный фонд, не делимый на части (паи), а корпоративными — предприятия, создаваемые, как правило (?), двумя и более учредителями на основе объединения имущества и/или их предпринимательской либо трудовой деятельности, общего управления делами посредством корпоративных прав. Очевидны недостатки таких определений, поскольку, не принимая во внимание заявленный выше критерий, который должен быть положен в основу деления предприятий на унитарные и корпоративные, применяются и иные. Несмотря на такую несогласованность, тем не менее можно понять, что в унитарном предприятии нет корпоративных прав, а в корпоративном — они есть. Однако остается нерешенным вопрос о «компаниях

1 Будем условно употреблять этот термин, поскольку речь идет о тех субъектах хозяйствования (по терминологии ХК), которые являются юридическими лицами.

2 Обращает на себя внимание разная терминология в отсутствии единства подходов к противоположным явлениям: предпринимательский — непредпринимательский, коммерческий — некоммерческий. Это также противоречит ГК, который содержит лишь первую пару понятий. Непонятным является и отличие коммерческих предприятий от предпринимательских.

3 В ХК употребляется именно такой термин, в отличие от ГК, в котором идет речь об уставном капитале.

одного лица» — ООО и АО, имеющих одного участника/акционера. Деления уставного фонда при этом нет, но корпоративные права есть.

Нельзя также понять, что такое унитарные и корпоративные предприятия — виды или организационные формы предприятий? Думается, что такое их деление является в большей мере некоей научной классификацией, к тому же весьма спорной,

ане законодательными видами и формами;

•количество работающих и объем валового дохода от реализации продукции за год позволяют согласно ч. 7 ст. 63 ХК выделить малые, средние и крупные предприятия. Очевидно, что это не правовые критерии и не стоит говорить о формах и видах предприятий, определяемых ими;

•наличие зависимости определяет статус предприятия как дочернего (ч. 8 ст. 63 ХК). В связи с этим, несомненно, бросается в глаза отсутствие дихотомического подхода, требующего обозначения и материнского предприятия. И сноватаки использование иной терминологии по сравнению с ГК, который вводит понятие зависимого общества (ст. 118). Тем не менее в ХК применяется и терминология, связанная с зависимостью — в ч. 4 ст. 126 дочерние и зависимые предприятия указываются как тождественные понятия. В то же время в этой статье упоминаются «ассоциированные предприятия», что не прибавляет ясности и не корреспондирует ст. 63 ХК, в которой такая классификация отсутствует;

•состав учредителей и порядок учреждения позволили выделить в ХК объединения предприятий (статьи 118, 119). Таковые могут создаваться лишь предприятиями и быть либо хозяйственными объединениями, либо государственными или коммунальными хозяйственными объединениями. Первые могут быть ассоциациями, корпорациями, концернами и консорциумами, а вторые — корпорациями и концернами независимо от названия (комбинат, трест и др.).

При таком раскладе обращает на себя внимание сразу несколько несоответствий. Во-первых, как и ранее, критерий деления не соблюден и при этой классификации. Вовторых, поменялись местами понятия «организационно-правовая форма» и «вид», поскольку видами названы хозяйственные объединения как таковые и государственные/ коммунальные хозяйственные объединения, а организационно-правовой формой — ассоциации, корпорации, концерны и консорциумы. В-третьих, корпорацией является объединение предприятий, что не соответствует не только общепринятому во всем мире пониманию корпорации как хозяйственного общества, но и понятию корпоративных прав (ст. 167 ХК), а также понятию корпоративного предприятия (ст. 63 ХК). В результате этого выходит, что корпоративные права могут быть не только в корпорациях, а и в корпоративных предприятиях, которые корпорациями не являются. И, что еще более странно, в корпорациях вряд ли могут быть корпоративные права, т. к. согласно ч. 3 ст. 120 ХК это договорное объединение, вследствие чего, очевидно, следует говорить не о корпоративных, а о договорных правах участников.

Помимо этого, согласно ст. 125 ХК промышленно-финансовые группы, будучи объединением предприятий, не являются юридическими лицами.

лицами. В то же время создание ООО принципиально ничем не отличается от создания АО, в связи с чем подобные отличия формы договора между учредителями того и другого хозяйственного общества вряд ли уместны. Да и неясно, требуется ли нотариальное удостоверение договора, если учредителями АО являются не только физические, но и юридические лица. Также не вызывает сомнения тот факт, что банк потребует нотариально удостоверенный договор, представляющийся практическим работникам более надежным, чем заключенный в простой письменной форме.

Из сказанного следует, что если учредители вносят денежные взносы в уставный капитал, они вынуждены заключить договор и нотариально удостоверить его.

Если же уставный капитал формируется за счет имущественных взносов или прав, имеющих имущественную оценку, то, очевидно, договор тем более необходим, ибо учредители должны оговорить, кто что вносит, и оценить это по соглашению между собой. В противном случае это говорит не просто об их формальном отношении к созданию хозяйственного общества, но навевает сомнения в их добросовестности и вызывает подозрения в «дутости» уставного капитала.

Еще один момент: если при формировании уставного капитала в денежном выражении для государственной регистрации предоставляется справка банка, то при ином виде вкладов участников ни справки, ни какого-либо другого документа не существует. Отсюда требование закона о формировании части уставного капитала до государственной регистрации не только не соблюдается, но и сам закон потакает этому. Более того, это и бессмысленно, ибо вынуждало бы учредителей передавать имущество или права интеллектуальной собственности одному из них, а уже он после государственной регистрации хозяйственного общества передаст все ему. Такой порядок формирования уставного капитала вызывает правомерные нарекания.

Практика породила некоторые коррективы относительно этих положений ГК и Закона Украины «О хозяйственных обществах»: (а) договор об учреждении АО и ООО всегда подлежит нотариальному удостоверению; (б) если учредители вносят неденежные вклады, то они делают это не до, а после государственной регистрации хозяйственного общества.

Недовольство вызывают также требования закона к минимальному размеру уставного капитала: для ООО это 1001, а для АТ — 1250 минимальных заработных плат. Это для ООО примерно 8,4 тыс. евро, а для АТ — 46 тыс. евро. Часто практикующие юристы говорят, что такой необоснованно высокий размер минимального уставного капитала, с одной стороны, сдерживает развитие малого бизнеса, а с другой — влечет за собой его искусственное наполнение несуществующими ценностями, что приводит к «дутым» капиталам.

Отвергать такие факты, конечно, бессмысленно, нарушения есть везде, но и согласиться с тем, что подобные требования завышены, нельзя, особенно для ООО. Тем более, что в полной мере уставный капитал может быть сформирован в течение года после государственной регистрации хозяйственного общества. Что касается сдержи-

1 Ныне эта норма изменена.

вания малого бизнеса, то АО не имеет к нему никакого отношения. Для этого существуют частное предпринимательство и те виды хозяйственных обществ, которые не требуют минимального размера уставного капитала, — полные и коммандитные.

Вместе с тем из такой постановки вопроса явствует еще более весомый упрек уставному капиталу — невыполнение им обеспечительной функции по отношению к кредиторам. Это поясняется как предыдущими причинами, связанными с его высоким размером, вынуждающим «к не всегда адекватным» способам его достижения, так и естественными результатами предпринимательской деятельности, которые могут привести ко временной убыточности хозяйственного общества. В связи с этим критически оценивается и требование ч. 4 ст. 144 и ч. 3 ст. 155 ГК о соответствии чистых активов ООО/АО его уставному капиталу, который должен быть уменьшен в случае, если стоимость чистых активов по окончании финансового года будет меньше размера уставного капитала. Предлагается вовсе отказаться от подобных предписаний закона.

С таким видением трудно согласиться, и вот почему. Прежде всего факты нарушения закона вовсе не влекут за собой вывод о недейственности предусмотренного в нем подхода в целом. Законодатель разработал механизм, с помощью которого размер уставного капитала является одним из средств, позволяющих поддерживать активы АО, что, в свою очередь, повышало бы реальность ответственности перед кредиторами, а также сдерживало бы менеджеров и крупных акционеров от злоупотреблений своими правами и возможностями. Сложившиеся на практике схемы обхода этих требований законодателя свидетельствуют о несовершенстве механизмов, благодаря которым они должны соблюдаться. Часто это вызвано отсутствием надлежащего контроля со стороны соответствующих государственных органов. Однако вряд ли из этого напрашивается вывод о том, что подобное требование закона следует отменить. Фактически тем самым предлагается отказаться от государственного контроля за процессами поддержания платежеспособности АО. И тогда сразу же возникает вопрос: что же предлагается взамен? Четкого ответа на него нет.

Очевидно, здесь срабатывает наиболее расхожий прием: все расставит по своим местам рынок. Вместе с тем совершенно очевидно, что любое действие следует рассматривать в контексте среды, в которой оно совершается. Если в европейских странах и США рынок действительно в состоянии обезопасить кредиторов, т. к. он породил соответствующие механизмы, не только способные заменить государственное регулирование и контроль, но и делающие это эффективно, то в Украине о подобной рыночной инфраструктуре говорить не приходится. Переход от одной стадии экономического развития к другой должен быть подготовлен и безболезнен, а не поспешен и несогласован. Многие приветствуют рыночные механизмы, но это еще не значит, что наше общество уже готово к их восприятию. Ведь даже тот факт, что имеют место неединичные случаи пренебрежения требованиями о поддержании уставного капитала на соответствующем уровне, уловки, которые при этом

применяются, свидетельствуют как раз о неготовности к рыночным отношениям, поскольку обман не есть способ поведения на рынке.

Гиперболизируя ситуацию, такой подход можно сравнить, например, с вопросами борьбы с преступностью: если преступность ширится и углубляется, то пусть себе — дескать, настанет время, и рынок с общественными механизмами способны будут с этим справиться. Это означает, что государство предлагается отодвинуть от решения данных проблем в связи с тем, что оно не может с ними справиться. Возможно, это в какой-то мере и заслуженный упрек Украинскому государству, но фактическое отстранение государства от возложенных на него функций приведет к следующему шагу — мы станем обсуждать то, зачем нам оно вообще. Конечно, так не должно быть.

По сути, вопрос в том, следует ли отказаться от требования закона о соотношении активов и уставного капитала АО и ООО. Величина уставного капитала АО и ООО,

минимальный размер которого требуется законом при их создании, видится как определенный показатель, и отвергать этого нельзя. Это показатель не только распределения уставного капитала на вклады, но и серьезности намерений для осуществления тех целей и задач, которые ставятся при создании хозяйственного общества. Прямо или косвенно, но он не может не свидетельствовать о значимости этих намерений, и от этого, в свою очередь, зависит платежеспособность юридического лица.

В дальнейшем денежные средства, внесенные в уставный капитал, начинают расходоваться, что часто понимается как первый шаг к нивелированию значения требуемой законом его величины. Однако это не так, ибо расходование денежных средств не тождественно их утрате. Между расходованием денежных средств уставного капитала и уменьшением его размера нет линейной зависимости, ибо за счет приобретений увеличивается имущество хозяйственного общества. Если же денежные средства уставного капитала направлялись на предпринимательские цели, то стоит вопрос о рациональном их использовании и увеличении капитала, для чего и создавалось АО или ООО. По логике вещей их активы должны увеличиваться, а это значит, что их величина со временем начинает превышать размер уставного капитала.

Противоположные тенденции свидетельствуют не только о неприбыльности хозяйственного общества, а и об опасности, которая грозит тем, кто состоит с ними в правоотношениях. При этом обе тенденции непосредственно связаны между собой: если хозяйственное общество не в состоянии так наладить свою работу, чтобы достичь цели получения прибыли, а не работать убыточно, то рано или поздно это скажется не только на его участниках, но и на кредиторах. И если участники какимто образом могут повлиять на этот процесс, например, избрав новый менеджмент или продав акции, то кредиторы не имеют ни малейшей возможности сделать это. Они могут лишь положиться на что-то (на имеющиеся в их распоряжении данные о возможностях погашения долга, страхование и проч.). Сегодня закон им предлагает минимум — ориентацию на уставный капитал, к которому должны приравниваться активы. Иные возможные способы достижения «спокойствия» кредиторов также не исключены, наоборот — это и репутация на рынке, это и данные публичной от-

четности и др. Однако в том-то и дело, что эти способы не вполне устоялись в Украине, тем более, учитывая повсеместную «закрытость» украинских АО и многочисленность ООО, которые не предполагают публичную отчетность.

Отказ от зафиксированного в ГК соотношения уставного капитала и активов

ООО/АО без каких-либо иных гарантий их платежеспособности, важных для кредиторов, означает перенесение риска убыточности предпринимательской деятельности указанных хозяйственных общества с самих лиц, вкладывающих свой капитал, на тех, кто рисковать не должен, — на кредиторов.

Если участники хозяйственного общества, имея намерения действовать в предпринимательской сфере, хотят обезопасить свое личное имущество, это понятно. Непонятно то, почему это делается за счет тех, кто вступает с хозяйственными обществами в правоотношения. При неспособности участников (самих или посредством менеджмента) наладить прибыльную работу хозяйственного общества они и должны нести негативные последствия этого в виде возмещаемых в полном объеме убытков третьим лицам. Логика, на наш взгляд, безупречна. Если же участники стремятся избежать таких последствий, то для этого они должны хотя бы каким-то образом продемонстрировать свои возможности действовать в рыночной среде эффективно — сформировать уставный капитал. Ибо никуда не деться от известного закона, как его сформулировал еще М. Ломоносов: если где что убавится, то в другом месте прибавится. Иными словами, снимая бремя ответственности с участников ООО и акционеров АО, мы тем самым переносим риск непогашения долга на кредиторов. Формула достаточно проста, и все экивоки вокруг рыночной среды с ее механизмами не в состоянии ее опровергнуть.

Поэтомунеследует,нанашвзгляд,сбрасыватьсосчетов,чтотеорганизационноправовые формы юридических лиц (или те виды хозяйственных обществ), какие мы на сегодня имеем, — это то, что отшлифовывалось длительное время. И одним из основополагающих факторов было снижение риска несения ответственности участниками обществ по их долгам всем своим имуществом. Поэтому и появились такие их виды, как ООО и АО.

Сейчас мы абсолютно привыкли к тому, что участники хозяйственных обществ не несут ответственности, поскольку обычно создаются в подавляющем большинстве ООО и АО. Коммандитные общества — чуть ли не экзотика, полные возникают лишь тогда, когда создаются частные ломбарды, а общества с дополнительной ответственностью — при желании создать доверительные общества, крайне непопулярные в Украине после шквала разоблачений финансовых пирамид в 90-х годах ХХ в. Не отвечают своим имуществом и учредители частных предприятий, и члены кооперативов. Таким образом, вполне воплощен в жизнь лозунг «Никто ни за кого не отвечает», зафиксированный еще в Законе «О собственности» (1991 г.)1.

И при этом стоит вопрос уже не о том, что же законодатель предлагает взамен ответственности участников общества, а обращает на себя внимание сама постановка

1 Ныне не действующий.