За останні роки чи не найбільш часто вживаною термінологією у рішеннях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (надалі - ВССУ) стала наступна: "Відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 328 ЦПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо касаційна скарга є необґрунтованою і викладені у ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи. Із матеріалів касаційної скарги, оскаржуваних рішень вбачається, що скарга є необґрунтованою і наведені в ній доводи не дають підстав для висновків щодо незаконності та неправильності зазначених судових рішень. На підставі викладеного та керуючись пунктом 5 частини 4 статті 328 ЦПК України, суд ухвалив відмовити у відкритті касаційного провадження у справі, додані до скарги матеріали повернути заявнику". Ухвала про відмову у відкритті касаційного постановляється за підписом єдиного судді-доповідача Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних кримінальних справ та оскарженню не підлягає.

За оприлюдненою у єдиному державному реєстрі судових рішень інформацією, станом на 10 вересня 2012 р. значилося, що за період 22 - 24 жовтня 2012 р. постановлено 89 ухвал ВССУ про відмову у відкритті касаційного провадження. Так, 22 жовтня 2012 р. постановлено 38 ухвал про відмову у відкритті касаційного провадження (О.В. Попович - 6, О.П. Касьян - 5, Ю.Г. Іваненко - 4, В. І. Мартинюк - 4, М.В. Дем'яносов -3, Є. П. Євграфова - 3, В. М. Коротун - 2, В. М. Колодійчук - 2, О. В. Кафідова - 2, М.І. Наумчук, М.Є. Червинська, С.Ф. Хопта, О.М. Ситнік, Л.М. Мазур О.О. Дьоміна , В.Г. Диба - по 1), 23 жовтня 2012 р. - 24 ухвали (судді - доповідачі: О. М. Ситнік - 6, В.Г. Диба - 4, І. М. Завгородня - 3, Л.М. Мазур, - 2, Є.П. Євграфова - 2, Т. О. Писана - 2, Ю.Г. Іваненко, О.В. Попович, В.М. Коротун, М.К. Гримич, С.О. Карпенко - по 1), 24 жовтня 2012 р. - 27 ухвал (судді - доповідачі: Т.О. Писана - 9, С.Ф. Хопта - 6, М.В. Дем'яносов - 4, М.Є. Червинська - 2, В.Г. Диба, В.М. Колодійчук, О.В.Попович, Д.Д. Луспеник, О.О. Дьоміна, Є.П. Євграфова - по 1). За уточненою у реєстрі інформацією, станом на 24 грудня 2012 року за пошуковим запитом, "відмовляє у відкритті касаційного провадження", застосованим до пошуку ухвал ВССУ, знайдено 296 ухвал про відмову у відкритті касаційного провадження з посиланням на п. 5 ч. 3 ст. 328 ЦПК України, які постановлені у проміжок часу 22 - 24 жовтня 2012 року (що по відношенню до загального числа оприлюднених 781 судових рішень у цивільних справах за вказаний період становить 37,9 %).

У таких ухвалах фігурує комбінація слів "суд ухвалив відмовити", - що означає покладання функцій суду касаційної інстанції на суддю - доповідача. Така практика викликає сумніви на предмет конституційності, оскільки оцінку доводам касаційної скарги на предмет обґрунтованості надає особа, яка не є судом в розумінні процесуального закону.

І. Суддя - доповідач не є належним судом в розумінні ст. 18 цпк України

Процесуальне законодавство не визначає поняття судді-доповідача, натоміть розкриває поняття суду та судді. На відміну від ЦПК, де визначення суду не міститься, КАС визначає суд як суддю адміністративного суду, який розглядає і вирішує адміністративну справу одноособово чи колегію суддів адміністративного суду. В той же час, цивільне процесуальне законодавство (ст. 18 ЦПК) передбачає, що цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду, а в суді апеляційної та касаційної інстанції колегією у складі трьох суддів (у суді касаційної інстанції - колегією у складі не менше трьох суддів). Таким чином, суд - це суддя одноособово в суді першої інстанції або ж колегія суддів у апеляційній та касаційній інстанції.

В суді першої інстанції особа судді-доповідача відсутня. Всі питання щодо розгляду справи, в т.ч. про відкриття провадження вирішується одноособово суддею, який діє як суд. Так, відповідно до ст. 122 ЦПК саме суддя (проте не суддя - доповідач) відкриває провадження у цивільній справі. Допоміжні функції покладені на секретаря судового засідання.

Стадія апеляційного та касаційного провадження характерна появою процесуального суб'єкта з неоднозначним правовим статусом: особи судді-доповідача. На перший погляд, присутність судді-доповідача на вказаних стадіях розгляду справи пов'язується з організацією правосуддя: з огляду на п. п. 1 - 8 ч. 1 ст. 301 ЦПК України, суддя-доповідач вчиняє дії, пов'язані з організацією апеляційного розгляду справи, проте сам по собі не уособлює суд. Вже після проведення підготовчих дій суддя - доповідач доповідає про них колегії суддів, яка, в разі необхідності, вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій та призначення справи до розгляду. Аналогічно, на стадії касаційного оскарження цілком виправданими є повноваження судді-доповідача, що зводяться до організації процесу підготовки до проведення попереднього судового засідання, розгляду справи належним судом, зокрема: після отримання справи суддя-доповідач протягом десяти днів готує доповідь, у якій викладає обставини, необхідні для ухвалення рішення суду касаційної інстанції, з'ясовує питання про склад осіб, які беруть участь у справі (ст. 331 ЦПК). Зрештою, за наслідками судового розгляду суд апеляційної інстанції (колегія) приймає рішення в порядку ст. 307 ЦПК України, а суд касаційної інстанції, - в порядку ст. 336 ЦПК, проте це не рішення судді - доповідача, а рішення, прийняте колегією суддів, тобто належним судом у розумінні ст. 18 ЦПК України.

Поряд з цим, у процесуальному законі закладена суперечність: окрім організаційної функції на суддю - доповідача покладена функція здійснення правосуддя. Так, на стадії апеляційного та касаційного оскарження, питання про відкриття провадження у справі (як і питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги скаржнику) віддано на розсуд судді-доповідача: відповідно до ч. 1 ст. 297 ЦПК, протягом трьох днів після надходження справи до суду апеляційної інстанції суддя-доповідач вирішує питання про відкриття або відмову у відкритті апеляційного провадження. В суді касаційної інстанції, як передбачається ст. 328 ЦПК України за аналогією із положеннями, які регламентують стадію апеляційного провадження, акти правосуддя приймає також суддя - доповідач, а не колегія суддів як суд: одержавши касаційну скаргу, суддя-доповідач протягом трьох днів "вирішує питання" про відкриття касаційного провадження, про що постановляє відповідну ухвалу. Більше того, за наявності клопотання особи, яка подала касаційну скаргу, саме суддя-доповідач, у разі необхідності, вирішує питання про зупинення виконання рішення (ухвали) суду, а при недотриманні скаржником вимог щодо форми касаційної скарги - постановляє ухвалу про залишення касаційної скарги без руху, і в разі неусунення недоліків у визначений термін, - своєю ухвалою відмовляє у відкритті провадження. Безумовно, що з огляду на зазначене, передбачена процесуальна компетенція судді-доповідача не охоплює виключно організацію правосуддя, а, навпаки, зводиться до підміни правосуддя, оскільки суддя - доповідач вправі не тільки залишити скаргу без руху, повернути її скаржнику, але ж і взагалі відмовити у відкритті провадження, тобто відмовити у правосудді.

Не менше запитань викликає і процесуальне повноваження судді - доповідача щодо зупинки виконання рішення суду апеляційної інстанції: очевидним є висновок про те, що оцінка доцільності зупинки виконання рішення суду може бути надана тільки вищестоящим судом у складі відповідної колегії, яка несе відповідальність за свої рішення як суд касаційної інстанції. При цьому, якщо наділення судді-доповідача функціями суду заперечується, в першу чергу, з посиланням на вимогу про здійснення правосуддя виключно належним судом, то процесуальне право одного судді - доповідача, який навіть не є судом касаційної інстанції, на зупинку виконання, як презюмується, законного рішення суду апеляційної інстанції прийнятого у складі трьох суддів, - викликає запитання в сенсі елементарної логіки. В даному разі, особа, яка не є судом касаційної інстанції, своїм рішенням унеможливлює виконання рішення суду, - найважливішого акту правосуддя.

Містить процесуальний закон і технічні неузгодженості. Так, якщо відповідно до ч. 1 ст. 328 ЦПК України питання про відмову у відкритті касаційного провадження вирішує "суддя-доповідач", то вже відповідно до ч. 3 ст. 328 ЦПК України (за аналогією ч. 3 ст. 297 ЦПК України) передбачається, що незалежно від поважності причини пропуску строку касаційного оскарження саме "суд касаційної інстанції" відмовляє у відкритті касаційного провадження у разі, якщо касаційна скарга прокурора, органу державної влади чи органу місцевого самоврядування подана після спливу одного року з моменту набрання оскаржуваним судовим рішенням законної сили. В даному разі законодавець чітко передбачив, що відмова у відкритті касаційного провадження здійснюється судом касаційної інстанції (колегія суддів), проте не суддею-доповідачем. Адекватної відповіді на запитання чому в одних випадках відмова у відкритті касаційного провадження - це компетенція судді - доповідача, який не є судом взагалі, а в інших - суду (колегії суддів), законодавець не надає.

Слід висловити переконання в тому, що обговорювані процесуальні рішення вправі приймати тільки суд, як належний суб'єкт, який може і повинен надати оцінку доводам та підставам до захисту порушеного, невизнаного, оспорюваного права. У свою чергу, суддя - доповідач є суддею колегії суддів відповідного рівня, на якого законом покладається специфічний обсяг повноважень з первинним спрямуванням саме на організацію процесу судового розгляду справи, проте це не свідчить про те, що суддя-доповідач, може, за певних обставин підміняти собою суд у прийнятті тих чи інших рішень. Слід підкреслити, що роль - судді доповідача, за первинною логікою процесуального закону, повинна зводитися до організації, а не до самостійного здійснення правосуддя. Ці вимоги витримані в тій частині ЦПК, яка регламентує провадження в суді першої інстанції, де питання про відкриття провадження (залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви тощо) вирішує суддя який діє як суд, а не секретар чи помічник судді або будь - яка інша особа. Проте ці вимоги не витримані в тій частині ЦПК, яка регламентує особливості апеляційного та касаційного провадження у цивільних справах: тут реалізація правосуддя ставиться законодавцем в залежність від рішень таких суб'єктів, які судом не являються.