2. Сфера применения

Очевидно, что из всех разновидностей закона в простой модели прину­дительных приказов ближе всего подходит уголовный кодекс. Однако, даже эти законы имеют определенные свойства, рассматриваемые в этом разделе, которые затемняются данной моделью, и мы не сможем их адек­ватно понять до тех пор, пока не избавимся от ее влияния. Приказ, под­крепленный угрозами, — это, в сущности, выражение желания, чтобы другие исполнили нечто либо воздержались от совершения определенных действий. Конечно, законодательство может принять такую форму, когда приказы обращены исключительно вовне (other-regarding form). Абсо­лютный монарх, обладающий законодательными полномочиями, может в определенных системах рассматриваться свободным от власти им же созданных законов; и даже в демократической системе могут устанавли­ваться такие законы, которые не применяются в отношении законодате­лей, но касаются лишь особых групп, прямо указанных в законе. Однако сфера применения права всегда есть вопрос его истолкования. В резуль­тате истолкования может оказаться, что право применимо или не при­менимо к тем, кто его создает, и в настоящее время создается множество законов, налагающих правовые обязательства на тех, кто их принимает. Законодательство, в отличие от приказов другим лицам совершать опре­деленные действия под страхом наказания, вполне может обладать такой связывающей законодателя силой (self-binding force). В нем нет ничего такого, что было бы по своей сущности обращенным только на других. Этот правовой феномен выглядит загадочным лишь до тех пор, пока мы думаем, под влиянием нашей модели, что законы всегда должны уста­навливаться одним человеком или группой людей, стоящими выше их, для других, которые обязаны им подчиняться.

Такой вертикальный или «нисходящий» ("top-to-bottom") образ зако­нодательной деятельности, столь привлекательный в своей простоте, мо­жет быть примирен с действительностью лишь в том случае, если мы про­ведем различение между законодателем в его официальном качестве и им же, но в качестве частного лица. Действуя в первом качестве, он создает закон, налагающий обязательства на другие лица, включая его самого «в качестве частного лица». В этих выражениях нет ничего неприемлемого, однако представление о различных качествах, как мы увидим в четвертой главе, разумно объяснимо лишь в терминах правил, дающих власть, кото­рые не могут быть сведены к принудительным приказам. Пока же можно

отметить, что это сложное построение на самом деле не необходимо; само­ограничительное свойство законодательного акта мы можем объяснить и без него. Как в законодательной деятельности, так и в повседневной жизни мы располагаем кое-чем еще, позволяющим нам намного лучше понять это. Речь идет о действии обещания, которое во многих отношениях явля­ется лучшей моделью, нежели модель принудительных приказов для объ­яснения многих, хотя и не всех, особенностей права.

Обещать — значит сказать нечто такое, что создает обязательство, связывающее обещающего. Для того, чтобы слова имели такой эффект, должны существовать правила, предусматривающие, что если слова ис­пользуются надлежащими лицами в соответствующих обстоятельствах (например вменяемыми лицами, осознающими свое положение и сво­бодными от различных видов давления), то те, кто их использует, связы­вают себя тем самым обязательством совершить необходимые действия. Таким образом, давая обещание, мы прибегаем к определенным проце­дурам, изменяющим наше моральное положение, налагая на себя обяза­тельства и предоставляя другим права. Выражаясь юридическим языком, мы осуществляем «власть», предоставленную нам правилами, позво­ляющими это делать. Разумеется, возможно, однако бесполезно разли­чать в одном обещающем два разных лица, одно из которых действует в качестве создателя обязанностей, а другое — в качестве лица обязываю­щегося, то есть, думать, что одно лицо приказывает другому нечто со­вершить.

Точно так же мы можем избавиться от этой схемы для объяснения самосвязывающей силы законодательства. Ведь создание закона, как и обещания, предполагает существование определенных правил, управ­ляющих этим процессом: слова в устной или письменной форме, выска­занные соответствующими этим правилам лицами, и при следовании установленной этими правилами процедуре, создают обязательства для всех, явно или неявно обозначенных этими словами. Они могут вклю­чать и тех, кто участвует в законодательном процессе.

Разумеется, хотя такая аналогия и объясняет самосвязывающий ха­рактер законодательства, существует множество различий между обеща­нием и созданием закона. Правила, регулирующие правотворчество, име­ют более сложный и двусторонний характер, отсутствующий в случае обещания. В последнем случае обычно нет такого лица, которому дается обещание и которое получает специальное, если не уникальное, право на его выполнение. В этом смысле иные формы связывания самого себя обязательством, известные в английском праве, например, когда лицо провозглашает себя доверительным лицом, управляющим чужим иму­ществом, выглядят как более близкие аналогии самоограничивающего аспекта законодательства. Однако в целом правотворчество в виде при-

52

Глава третья

МНОГООБРАЗИЕ ЗАКОНОВ

53

нятия законов лучше всего можно понять, учитывая именно такие част­ные способы возникновения определенных правовых обязательств.

Что более всего требуется для коррекции модели принудительных приказов или правил, так это свежая концепция процесса законотворче­ства как введения или изменения общих стандартов поведения, которым должно следовать общество в целом. Законодатель не всегда выступает в качестве лица, отдающего приказы остальным, кем-то по определению стоящим над собственным законом. Подобно дающему обещание, он осуществляет полномочия, предусмотренные правилами: очень часто он может, а как обещающий обязан сам подпадать под их власть.