Глава IV

Адвокат у кримінальному процесі

§ 1. Адвокат — захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного

Конституція України проголошує, що підозрюваний, об­винувачений чи підсудний має право на захист (ч. 2 ст. 63). Забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основ­них засад судочинства (п. 6 ч. З ст. 129). Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура (ч. 2 ст. 59). В Конституції України також закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припу­щеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачать­ся на її користь (ч. 1, 2 і 3 ст. 62).«Конституційні принципи забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист і презумпції невинуватості є важливою гаран­тією об'єктивного розслідування і судового розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинних осіб.

Підозрюваний --це особа, яку затримано за підозрою у вчиненні злочину або до якої застосовано запобіжний захід (наприклад, підписка про невиїзд з місця постійного прожи­вання або тимчасового знаходження без дозволу органу дізнання чи слідчого) до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого (ч. 1 ст. 43і КПК).

Обвинувачений — це особа, щодо якої є досить доказів, які вказують на вчинення нею злочину, і на цій підставі слідчим винесено постанову про притягнення її як обвинува­ченого (ч. 1 ст. 43 КПК). Після віддання до суду обвинуваче­ний називається підсудним, а після винесення вироку — засу­дженим або виправданим.

Право вказаних осіб на захист включає як право захища­тися від підозри чи обвинувачення, так і право на захист своїх особистих і майнових інтересів. Функція захисту виникає од­ночасно з функцією обвинувачення і здійснюється паралельно з нею на всіх етапах руху кримінальної справи, поки існує обвинувачення.

Функцію обвинувачення в кримінальному процесі здійс­нюють слідчі органи, прокурор, громадський обвинувач, а також потерпілий, цивільний позивач та їх представники. Це — сторони обвинувачення.

Функцію захисту від підозри й обвинувачення здійсню­ють підозрюваний, обвинувачений, підсудний і засуджений (надалі для стислості ми будемо говорити переважно про обвинуваченого), їх захисник, громадський захисник, а також цивільний відповідач та його представник. Це • - сторони захисту.

Оскільки сторони обвинувачення і захисту відстоюють кожна свою позицію, свій процесуальний інтерес, криміналь­ний процес набуває змагального характеру, що забезпечує повне, всебічне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи та її правильне, з врахуванням законних інтересів сторін, вирішення. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є однією з основних засад судочинства (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України).

Обвинувачений заінтересований в тому, щоб не бути: притягнутим до кримінальної відповідальності і засудженим, якщо він є невинним, або за більш тяжкий злочин, ніж той, який дійсно вчинив; без встановлених законом підстав підда­ним арешту та іншим заходам процесуального примусу; підда­ним несправедливому покаранню, тобто такому, яке призначено без врахування характеру і ступеня суспільної небезпеч­ності вчиненого злочину, особи винного й обставин справи, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність; обмеженим у правах, наданих законом; щоб була надана можливість реалі­зувати ці права і були забезпечені його особисті і майнові права. Це — законні інтереси обвинуваченого, вони включаю­ться в його право на захист у кримінальному процесі.

Забезпечення охорони особистих і майнових прав підоз­рюваного й обвинуваченого слідчими органами і судом поля­гає в обов'язку цих органів: не розголошувати без необхідності обставин їх особистого життя; не провадити дій, які принижу­ють гідність цих осіб або є небезпечними для їх здоров'я; повідомити про затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, сім'ю, якщо місце її проживання відоме; повідомити про арешт підозрюваного або обвинуваченого і його місце перебування дружину або іншого родича, а також сповістити про це за місцем роботи або навчання; якщо обвинувачений є іноземним громадянином — направити постанову про арешт в Міністерство закордонних справ України; вжити заходів пік­лування про неповнолітніх дітей, до охорони майна і житла заарештованого чи засудженого до позбавлення волі; дати дозвіл родичам на побачення із заарештованим чи засудже­ним; скасувати запобіжний захід або постанову про відсторо­нення обвинуваченого від посади, якщо в їх подальшому застосуванні немає необхідності; вжити заходів до відшкоду­вання шкоди, заподіяної внаслідок незаконного засудження, затримання чи арешту. Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінально-процесуально­го закону і є однією з найбільш поширених підстав для скасування вироків або інших рішень у справі.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудно­му права на захист полягає в тому, що закон: наділяє їх як учасників процесу такою сукупністю процесуальних прав, ви­користання яких дозволяє їм особисто захищатися від підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину, обстоювати свої закон­ні інтереси; надає згаданим особам право скористатися юри­дичною допомогою захисника; покладає на особу, яка прова­дить дізнання, слідчого, прокурора, суддю і суд обов'язок до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного розяснити їм право мати захисника І скласти про це протокол, надати їм можливість захищатися встановленими законом за­собами від пред'явленого обвинувачення, забезпечити охоро­ну їхніх особистих і майнових прав (ст. 21 КПК), а також забезпечити безпеку підозрюваному, обвинуваченому, захис­нику, законному представнику, членам сімей та близьким родичам цих осіб (ст. 2 Закону про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві1).

Найбільш ефективним засобом забезпечення підозрюва­ному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника в кримінальному процесі, оскільки через юридичну необізнаність, а також психологічний шок, стан пригніченос­ті, викликані фактом затримання, пред'явлення обвинувачен­ня і засудження, вони неспроможні самі повністю реалізувати свої процесуальні права, особливо тоді, коли перебувають під вартою, тобто в ізоляції. Для надання юридичної допомоги, психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторон­ньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора і суду, якій би вони повністю довіряли і могли з нею радитись і спілкуватися на засадах довірительності, конфіденційності.

Закон визнає участь захисника при провадженні дізнан­ня, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровіль­ної відмови підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від захисника (ст. 45 КПК), причому є випадки, коли добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ч. З ст. 46 КПК).

Як захисники до участі в кримінальних справах допуска­ються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адво­катською діяльністю, а за згодою підсудного — і близькі родичі, опікуни або піклувальники (ч. 1 ст. 44 КПК). На практиці захисниками є переважно адвокати.

Закон передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням.

Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвину­ваченим чи підсудним, його законними представниками, ро­дичами або іншими особами за його дорученням або на їх прохання (ч. 1 ст. 47 КПК) Це відповідає прийнятим на VIII Конгресі ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 р. в Нью-Йорку «Основним положенням про роль адвокатів», які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допо­могою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п. 1) і що обов'язком урядів є забе­зпечення можливості кожному бути інформованим компетен­тними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрьму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п. 5). Конститу­ція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захис­ника своїх прав (ч. 1 ст. 59).

Захисник за призначенням (причому лише з числа адво­катів) залучається до участі в справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське об'єд­нання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохан­ня підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захис­ника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в інших випадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в даній місцевості, є малозабезпеченим тощо). «Основні поло­ження про роль адвокатів» передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забе­зпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п. 6). Консти­туція України також встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч. 1 ст. 59).

В разі участі адвоката в кримінальній справі за призна­ченням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 47 КПК).

Слідчий орган, суддя і суд не вправі відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням. У цьому разі останній замінюється захисникам за угодою. Якщо підозрюваний, обвинувачений чи підсудний висловили бажання мати певного захисника, то заміна його іншим без їх згоди, відсутності даних про немож­ливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку є порушенням права на захист, бо замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного обвинуваченого, підсудного. В тих випадках, коли явка для участі в справі захисника, якого обрав підозрю­ваний, неможлива протягом 24 годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, — протягом 72 годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд або суддя пропонують їм запросити іншого захисника або забезпечують його самі. Обо­в'язок забезпечити участь захисника в такому випадку покла­дається на керівника адвокатського об'єднання за місцем про­вадження справи (ч. З ст. 47 КПК).

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі в будь-який момент провадження відмовитися від захисника. Така відмова допускається лише з їх ініціативи, має бути доброві­льною, за наявністю реальної можливості участі адвоката в справі і не може бути перешкодою для продовження участі в справі прокурора або громадського обвинувача, а також захи­сників інших підозрюваних, обвинувачених чи підсудних. Слі­дчі органи, суддя і суд повинні з'ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною, наприклад, через відсутність коштів на оплату допомоги адвоката або неявки його в судове засідання. Встановивши вимушеність відмови, вони зобов'язані забезпе­чити участь захисника в справі.

Якщо з'ясується, що підозрюваний, обвинувачений, під­судний відмовляється від захисника через відсутність коштів на оплату його допомоги, слідчі органи, суддя і суд повинні роз'яснити, що вони вправі звільнити їх повністю або частково від оплати юридичної допомоги а оплата праці адвоката про­вадитиметься за рахунок держави.

Відмова від захисника не може бути прийнята особою, яка провадить дізнання, слідчим, судом чи суддею: 1) у спра­вах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років; 2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі та інші) не можуть самі реалізувати своє право на захист; 3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство; 4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передба­чає смертну кару; 5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру (ч. З у ст. 46 КПК).

За загальним правилом захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі в стадії попереднього розсліду­вання і в усіх судових стадіях кримінального процесу, включа­ючи стадію виконання вироку. Але в трьох випадках захисник допускається до участі в справі і до пред'явлення обвинувачен­ня: а) в разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення — з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання; б) у справах про суспільне небезпечні діяння, вчинені особами у стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину, — з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи; в) у справах про суспільне небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, -- з мо­менту ознайомлення неповнолітнього та його батьків або осіб, що їх замінюють, з постановою про закриття справи і з матеріалами справи, а в разі поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника — не пізніше 24 годин з момен­ту поміщення (ч. 2, 3, 5 ст. 44 КПК).

Адвокат не вправі відмовитися від захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ч. 1 ст.-7 Закону про адвокатуру, ч. 8 ст. 43 КПК). Є різні думки з приводу того, з якого моменту захист вважається прийнятим адвокатом. «Моментом прий­няття адвокатом на себе захисту слід вважати пред'явлення ним ордера юридичної консультації органам попереднього слідства чи суду», — пише З.З.Зінатуллін1. Іншої думки доде­ржує Ю.І .Стецовський: захист може вважатися прийнятим не з моменту одержання ордера і пред'явлення його слідчому чи судді, а лише після виявлення згоди обвинуваченого з позиці­єю, яка намічена адвокатом1. Мабуть, перша думка є більш правильною, бо вироблення адвокатом своєї позиції в справі і ознайомлення з нею обвинуваченого означає по суті, що адвокат вже включився до захисту.

Але закон містить й перелік обставин, що виключають участь у справі особи як захисника. Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у ви­падках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, проку­рор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідан­ня, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосун­ках (ч. 2 ст. 7 Закону про адвокатуру), коли адвокат брав участь в даній справі як представник цивільного позивача, цивільно­го відповідача, підлягає допиту як свідок, є родичем обвину­вача або потерпілого (ч. 1 ст. 61 КПК). Адвокати -- народні депутати України не можуть брати участь у справах проти держави, а також бути захисниками осіб, які обвинувачуються у державній зраді (ч. З ст. 5 Закону про статус народного депутата України2). Один і той же адвокат не може бути захисником двох або декілька підозрюваних, обвинувачених, підсудних, коли інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого (ч. 2 ст. 47 КПК). За наявності цих обставин адвокат повинен відмовитися від виконання обов'я­зків захисника в справі (в останньому випадку — залишитися захисником лише одного з підозрюваних, обвинувачених, під­судних або тих з них, інтереси захисту яких не є суперечливи­ми). На цих же підставах він може бути усунутий від участі в справі за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або за ухвалою суду (ч. З ст. 61 КПК).

Незнання захисником мови, якою ведеться розслідування чи судовий розгляд справи, не є підставою для усунення адвоката від участі в справі. В таких випадках треба забезпечи­ти участь перекладача в процесі.

Повноваження адвоката на участь у справі повинно бути підтверджено відповідним свідоцтвом, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі1.

Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдують обвинуваченого, підсу­дного або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу (ч. 1 ст. 7 Закону про адвокатуру, ч. 1 ст. 48 КПК). Засоби захисту - це передбачені законом процесуальні дії адвоката, спрямо­вані на виконання професійних обов'язків. Вказаний обов'я­зок адвокат несе перед своїм підзахисним, а не перед слідчими органами, прокурором і судом, бо вони не мають права пере­кладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч. 2 ст. 22 КПК), а отже, і на його захисника. При несумлінному або некваліфікованому здійсненні адвокатом своїх обов'язків пе­ред підзахисним останній вправі відмовитися від нього і вима­гати повернення внесеної плати повністю або частково (зале­жно від обсягу і якості роботи, виконаної адвокатом), в тому числі і через суд в разі виникнення спору (ч. З ст. 12 Закону про адвокатуру). Але сам адвокат ні під яким приводом (нап­риклад, розбіжності з обвинуваченим у питаннях тактики, засобів здійснення захисту, визнання чи заперечення вини), крім випадків, коли є обставини, що виключають його участь в даній справі, не вправі прямо чи побічно спонукати підзахи­сного відмовитися від його допомоги. Така відмова, як і відмова під впливом рекомендацій слідчих органів, прокурора чи судді, не може розглядатись як добровільна.

Беручи участь у справі, адвокат може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що виправдують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність, і в цих межах він сприяє виконан­ню завдань кримінального судочинства, а здійснюваний ним кримінальний захист є, за висловом А.Ф.Коні, «суспільним служінням»1. «Він повинен бути лише правозаступником... бути не слугою свого клієнта і не пособником йому в намаган­ні уникнути заслуженої кари правосуддя, але помічником і порадником людини, яка, за його щирим переконанням, не­винна зовсім або зовсім не так і не в тому винна, як і в чому обвинувачують»2.

Адвокат не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, пі­дсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі. «Адвокати не повинні іденти­фікуватися з їх клієнтами і справами клієнтів у зв'язку з виконанням їх професійних обов'язків», — вказується в доку­менті ООН «Основні положення про роль адвокатів» (п. 18). Навіть якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, адвокат вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невин­ність чи меншу винність. Коли ж він заперечує свою вину, а адвокат переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопус­тима. У цьому випадку адвокат не вправі діяти за своїм внут­рішнім переконанням, бо він фактично стане своєрідним об­винувачем і суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. Така позиція адвоката, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена. Відома лікарська заповідь: «Не зашкодь!» повністю діє і тут. Адвокат повинен побудувати захист, визначити його засоби і способи, грунтуючись на показаннях підзахисного, який заперечує свою вину, і на оцінці інших доказів у справі. «Адвокат завжди повинен бути лояльним до інтересів свого клієнта», — в «Основних поло­женнях про роль адвокатів» (п. 15). Закон про адвокатуру встановлює, що при здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ч. 2 ст. 7).

Деякі вчені та адвокати допускають можливість альтернати­вної позиції, яка полягає в тому, що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнан­ня його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме пропозицію про виправдання. Проте, на нашу думку, альтернативна позиція адвоката є неп­рийнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту. Судові має бути висло­влений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволяють зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятли­вим для підзахисного. Однак при цьому адвокат повинен так побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обста­вин, що пом'якшують відповідальність підсудного. На все, що має хоч найменше значення для захисту, повинно бути звернуто увагу суду.

Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Адвокат не є вільним у визна­ченні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту1 є незалежним. Процесуальна са­мостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих проце­суальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підза­хисному не байдуже, якими способами буде обстоюватися правова позиція. Адвокат повинен інформувати його про так­тичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, Щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваче­ного і не викликало з його боку небажаної реакції.

Щодо правової позиції адвоката в справі не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему постанову судді чи ухвалу суду (ч. З ст. 10 Закону по адвокатуру, ч. 11 ст. 48 КПК).

Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю, її предметом є питання, з якими громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'­яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійс­ненні своїх професійних обов'язків. Відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, забороняється розголошувати і використовувати в інтересах своїх або третіх осіб не тільки адвокату, але й помічнику адвоката, посадовим особам адво­катських об'єднань (ч. 1 і 3 ст. 9 Закону про адвокатуру). Важливою гарантією збереження адвокатської таємниці є за­борона вимагати від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомості, що становлять таку таємницю. По цих питаннях вони не можуть бути допитані як свідки (ч. 1 ст. 10 Закону про адвокатуру). Документи, пов'язані з виконанням адвокатом обов'язків за­хисника у кримінальній справі, не підлягають огляду, розголо­шенню чи вилученню особою, яка провадить дізнання, слід­чим, прокурором, суддею і судом без згоди захисника (ч. 10 ст. 48 КПК).

Збереження, охорона адвокатської таємниці забезпечує довірительність, конфіденційність у стосунках адвоката з клі­єнтом. «Між захисником і тим, хто в тривозі і тузі від обвину­вачення, яке грізно насунулося, звертається до нього з надією на допомогу, встановлюється тісний зв'язок довіри і щирості, - зазначав А.Ф.Коні. — Захисникові відкриваються тайники душі, йому намагаються роз'яснити свою винність чи поясни­ти своє падіння і свою ганьбу, яка приховується від інших, такими подробицями особистого життя і сімейного побуту, щодо яких сліпа Феміда повинна бути і глуха»1.

З моменту допущення до участі в справі адвокат наділе­ний такою сукупністю прав, яка дозволяє йому успішно здій­снювати функцію захисту в справі. Зокрема, він вправі: до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним

побачення віч-на-віч, а після першого допиту — без обмежен­ня їх кількості і тривалості; мати побачення із засудженим і особою, до якої застосовано примусові заходи медичного ха­рактеру; бути присутнім при допитах підозрюваного і обвину­ваченого, а також при провадженні інших слідчих дій, вико­нуваних з їх участю або за клопотанням підозрюваного, обви­нуваченого чи його захисника; з дозволу особи, яка провадить дізнання, або слідчого брати участь і в інших слідчих діях; застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайо­мленні з матеріалами справи — з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а в суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, — з дозволу судді чи суду; ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується зат­римання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попередньо­го слідства — з усіма матеріалами справи; виписувати з мате­ріалів справи, з якими він ознайомився, необхідні відомості; брати участь у судовому розгляді справи; подавати докази і заявляти клопотання і відводи; подавати скарги на дії і рішен­ня особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду (ч. 2 ст. 48 КПК). Ці права конкретизуються в Кримі­нально-процесуальному кодексі щодо до окремих стадій кри­мінального процесу і процесуальних дій. їх ми розглянемо пізніше.

Одним із складових елементів здійснення захисту є бесіди адвоката з обвинуваченим, під час яких йому даються консу­льтації з правових питань, намічається правова позиція, з'ясо­вуються обставини, що сприяють захисту, оцінюються докази, зібрані на підтвердження обвинувачення, аналізуються дово­ди, які обвинувачений наводить на їх спростування. Побачен­ня адвоката з обвинуваченим, який перебуває під вартою, наодинці сприяє довірительності в їх стосунках. Присутність же сторонньої особи зашкодила б авторитету адвоката в очах підзахисного, зменшила б довіру до нього, не дозволила б встановити психологічний контакт з підзахисним. «Основні положення про роль адвокатів» також передбачають, що зат­риманій, заарештованій або поміщеній в тюрму особі повинні бути забезпечені необхідні умови, час і засоби для зустрічі чи комунікацій і консультацій з адвокатом без затримки, переш­код і цензури, з повною їх конфіденційністю. Такі консульта­ції можуть бути в полі зору, але за межами чутності уповнова­жених посадових осіб (п. 8).

В ході ознайомлення з матеріалами справи зіставляються й аналізуються докази, формуються окремі елементи правової позиції адвоката, намічаються питання, які необхідно з'ясува­ти у підзахисного і при провадженні слідчих і судових дій, з яких й необхідно заявити клопотання.

Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату з зв'язку з виконанням ним професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора (ч.

2 ст. 9 Закону про адвокатуру). Адвокати, винні в розголошен­ні таких даних, несуть кримінальну відповідальність за ст. 181 Кримінального кодексу.

Адвокат не вправі здійснювати слідчих і судових дій по збиранню і перевірці доказів, бо це за чинним законодавством є виключною компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду. Але він має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальних та інших справах, зокрема: запитувати і одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян — за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і мате­ріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється зако­ном; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань (ст. 6 Закону про адвокатуру, ч. 3 ст. 48 КПК).

Ці документи, а також предмети, що можуть мати значен­ня для справи як речові докази, адвокат вправі подати слідчим органам, прокурору, судді і суду (ч. 2 ст. 66 КПК), які, приєднавши до кримінальної справи, використовують їх як джерела доказів.

Деякі вчені і чимало адвокатів висловлюються за те, щоб надати адвокату більші можливості по збиранню і перевірці доказів. Тут є над чим поміркувати. Це розширило б дію принципу змагальності в стадії попереднього розслідування кримінальної справи, але могло б обмежити принцип публіч­ності і призвести до паралельного розслідування в одній і тій

106

же справі, що характерно для англо-американського обвину­вального (або змагального) кримінального процесу, а не для змішаної, континентальної форми кримінального процесу, яка діє у нашій країні.

Одним з найбільш дійових засобів, який дозволяє адвока­ту виконувати свої професійні обов'язки в кримінальному процесі, є заявления клопотань. З їх допомогою він доводить до відома слідчого, прокурора і суду свою думку про доведе­ність обвинувачення, обгрунтованість кваліфікації, доціль­ність прийняття конкретних процесуальних рішень, сприяє збиранню, перевірці й оцінці доказів. Клопотання адвоката -це письмове або усне офіційне його звернення до осіб, які уповноважені здійснювати кримінально-процесуальну діяль­ність по доказуванню і приймати рішення в справі, про вчи­нення цими особами дій, що входять до їх компетенції, спря­моване на захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Заявления клопотань адвокатом є однією з форм його участі в доказуванні і впливу на вирі­шення справи. Перед тим, як заявити клопотання, у адвоката має сформуватися тверда переконаність в тому, що воно не потягне за собою погіршення становища підзахисного. Адво­кат також повинен з'ясувати його думку про необхідність заявления клопотання, узгоджує з ним зміст, повідомляє про те, як можуть бути використані в інтересах захисту дані, одержані в результаті задоволення клопотання, які рішення в справі можуть бути прийняті за клопотанням. Адвокат не вправі сам, навіть на вимогу підзахисного, заявляти клопотан­ня і надавати допомогу йому в складанні клопотання, якщо воно побудовано на сфальсифікованих відомостях і даних, одержаних незаконним шляхом.

В клопотаннях адвоката можуть ставитися питання про витребування і приєднання до справи документів і предметів, про виклик нових свідків, проведення допитів, очних ставок та інших слідчих і судових дій, про скасування або зміну запобіжного заходу, про закриття справи тощо.

Слідчий зобов'язаний розглянути клопотання адвоката про виконання будь-яких слідчих дій в строк не більше трьох Діб і задовольнити його, якщо обставини, про встановлення яких заявлено клопотання, мають значення для справи (ч. 1 ст. 129 КПК).

Якщо адвокат під час судового розгляду справи заявив клопотання про виклик нових свідків і експертів, витребуван­ня і приєднання до справи нових доказів, він повинен вказати, для встановлення яких обставин це необхідно. Вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, суд розв'язує клопотання мотивованою ухвалою, а суддя — поста­новою (ч. 2 і 3 ст. 296 КПК).

Адвокат вправі заявляти відвід слідчому, особі, що прова­дить дізнання, прокурору, судді і всьому складу суду, громад­ському обвинувачу, перекладачу, експерту, спеціалісту, секре­тарю судового засідання. Підстави для відводу передбачені Кримінальне- процесуальним кодексом. Наприклад, суддя не може брати участь в розгляді кримінальної справи, якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвину­вача або обвинуваченого, брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнан­ня, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або розглядав у цій справі скаргу на постанови про відмову в порушенні справи, про закриття справи або на санкцію про­курора на арешт; якщо він особисто або його родичі заінтере­совані і результатах справи; за наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді. У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою (ст. 54 КПК).

Адвокат може оскаржити будь-які дії і рішення слідчих органів, прокурора, судді і суду (наприклад, постанови про закриття справи, обрання запобіжного заходу, відмову в задо­воленні клопотання, вирок суду), які, на його думку, завдають шкоди законним інтересам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Дії слідчого можуть бути оскаржені прокуророві як без­посередньо, так і через слідчого. Слідчий зобов'язаний протя­гом доби направити прокуророві скаргу, що надійшла до нього, разом із своїми поясненнями. Прокурор протягом трьох днів після одержання скарги зобов'язаний розв'язати її і повідомити про результати адвоката. Рішення прокурора може бути оскаржене адвокатом вищестоящому прокуророві (ст. 234, 235 КПК).

Скарга адвоката на дії прокурора при проведенні ним попереднього слідства або окремих слідчих дій у справі пода­ється вищестоящому прокурору, який повинен розв'язати її протягом трьох днів і про результати повідомити адвоката (ст. 236 КПК).

Постанова слідчого про закриття справи може бути оска­ржена прокуророві в семиденний строк від дня одержання адвокатом письмового повідомлення або копії постанови про закриття справи. Прокурор знайомиться з справою і не пізні­ше ЗО днів з дня надходження скарги скасовує постанову і відновлює попереднє слідство або залишає скаргу без задово­лення, про що повідомляє адвоката. В разі відмови прокурора скасувати постанову, а також у разі відмови вищестоящого прокурора скасувати постанову підпорядкованого прокурора про закриття справи адвокат може подати скаргу до районного (міського) суду (ст. 215, 236, 2365 КПК).

Санкція прокурора на арешт підозрюваного або обвину­ваченого також може бути оскаржена адвокатом до районного (міського) суду за місцезнаходженням прокурора, який дав санкцію на арешт (ст. 2363 КПК).

З моменту допущення до участі в справі в стадії попере­днього розслідування адвокат вправі: бути присутнім при до­питі підозрюваного, пред'явленні обвинувачення і допитах обвинуваченого, причому в справах глухих, німих, сліпих і неповнолітніх його присутність є обов'язковою (ст. 144, 438 КПК), при провадженні інших слідчих дій, виконуваних за участю підозрюваного, обвинуваченого або за їх клопотанням чи клопотанням захисника (наприклад, очної ставки, пред'я­влення для впізнання, відтворення обстановки та обставин події); ставити запитання підозрюваним, обвинуваченим, сві­дкам, потерпілим, експертам, при цьому слідчий може відвес­ти запитання, поставлене адвокатом, але зобов'язаний занести його до протоколу слідчої дії; подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису в протоколі відомостей про слідчу дію, в якій він брав участь. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий повинні своєчасно повідомити адвоката про час І місце провадження слідчих дій, які викону­ються з участю підозрюваного або обвинуваченого чи за кло­потанням захисника. Останній зобов'язаний своєчасно з'яви­тися для участі у провадженні тих процесуальних дій, в яких його участь є обов'язковою. В разі неявки захисника слідчі дії, в яких його участь не є обов'язковою, провадяться без нього (ч. 4, 5, 6 і 7 ст. 48 КПК).

Після закінчення попереднього слідства адвокат має пра­во разом з обвинуваченим або сам ознайомитися з усіма матеріалами справи, які повинні бути підшитими і пронуме­рованими. Обвинуваченого і його адвоката не можна обмежу­вати в часі, потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матері­алами справи. Однак якщо вони явно намагатимуться затягну­ти закінчення справи, слідчий вправі своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з ма­теріалами справи. Така постанова підлягає затвердженню про­курором (п. 6 ст. 218 КПК).

При ознайомленні з матеріалами справи адвокат має право: робити виписки, мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати йому зміст обвинувачення, обмірко­вувати з ним питання про заявления клопотань, подавати докази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слідчого і прокурора (ст. 219 КПК).

У справах про злочини, за які мірою покарання може бути призначено смертну кару, питання про віддання обвину­ваченого до суду вирішується не суддею одноособово, як у всіх інших справах, а колегіальне — розпорядчим засіданням суду в складі судді та двох народних засідателів (ст. 237, 238 КПК). За розсудом судді або суду в розпорядче засідання може бути викликано адвоката і вислухано його думку з приводу заявлен­ного ним клопотання (ст. 240 КПК). Якщо суд у розпорядчому засіданні виніс ухвалу про закриття кримінальної справи, ад­вокат вправі в семиденний строк від дня одержання її копії оскаржити цю ухвалу до вищестоящого суду в частині, яка стосується підстав і мотивів закриття справи (ст. 252 КПК). В разі прийняття суддею чи судом у розпорядчому засіданні рішення про віддання обвинуваченого до суду адвокат повідо­мляється про день розгляду справи в судовому засіданні не пізніше як за три доби до дня розгляду справи (ст. 254 КПК).

До прийняття рішення про день і місце слухання справи в судовому засіданні суддя або суд попередньо узгоджують із захисником і прокурором можливість їх участі у цей час у судовому засіданні (п. 10 ст. 253 КПК).

У стадії судового розгляду справи найбільш повно порів­няно з іншими стадіями реалізуються всі демократичні прин­ципи кримінального процесу, в тому числі змагальності, пре­зумпції невинуватості обвинуваченого, гласності, усності, бе­зпосередності дослідження доказів. Сторони обвинувачення і захисту є рівноправними і через те мають більші можливості для формування і обстоювання своїх процесуальних позицій у справі.

Під час судового розгляду справи адвокат сприяє підсуд­ному в здійсненні його прав і захисті законних інтересів. Він має право на побачення з підсудним, бере участь у дослідженні доказів, тобто в допитах підсудного, потерпілого, свідків, екс­пертів, пред'явлені для впізнання особи чи предметів, призна­ченні експертизи, огляді речових доказів, документів, місця події, порушує перед судом клопотання про витребування і приєднання до справи нових доказів, що виправдують підсуд­ного або пом'якшують його відповідальність, заявляє інші клопотання, викладає суду свою думку про клопотання інших учасників судового розгляду, бере участь в судових дебатах, висловлюючи свою думку про значення перевірених доказів у справі, про наявність обставин, що виправдовують підсудного чи пом'якшують його відповідальність, а також свої міркуван­ня з приводу застосування кримінального закону та міри покарання (ст. 266 КПК).

Ефективність захисту багато в чому залежить від рівня підготовки адвоката до участі в судовому розгляді криміналь­ної справи. Зокрема, він повинен ретельно вивчити матеріали справи, зробити необхідні для захисту виписки і нотатки, грунтовно переговорити з підзахисним і погодити з ним пра­вову позицію, інші практичні питання захисту, намітити док­ладний план захисту, де передбачити заявления клопотань у підготовчій частині судового розгляду, пропозиції про порядок Дослідження доказів, визначити основні пункти захисту, кон­кретні процесуальні дії (допити окремих осіб, постановку питань експерту, оголошення документів тощо).

Адвокату слід мати на увазі, що, беручи участь у судових дебатах, він вправі посилатися тільки на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні (ч. З ст. 318 КПК), і що суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні (ч. 2 ст. 323 КПК). Через це він повинен брати активну участь в судовому слідстві з тим, щоб допомогти судові дослідити всі докази, з'ясувати всі обставини справи, які виправдовують підсудного, пом'якшують його вину або звільняють від кримінальної відповідальності.

Позиція адвоката, тобто його думка з питань вини і відповідальності підсудного, визначається протягом усього су­дового розгляду, але остаточно формулюється і доводиться до відома суду та учасників судового розгляду лише в його про­мові під час судових дебатів. При цьому враховується і висло­влена суб'єктами сторони обвинувачення позиція, бо відпові­дно до закону (ч. 2 ст. 318 КПК) захисник бере участь у судових дебатах останнім, після того, як з промовами уже виступили прокурор, громадський обвинувач, потерпілий і його представник (останні — в справах приватного обвинува­чення, а також в яких прокурор або громадський обвинувач не бере участі), цивільний позивач, цивільний відповідач або їх представники, громадський захисник.

За своєю структурою захисна промова адвоката може складатися з таких частин: вступної, викладу фактичних обс­тавин справи, аналізу й оцінки доказів, розбору юридичної сторони пред'явленого обвинувачення, характеристики особи­стості підсудного і при необхідності - - потерпілого, аналізу причин злочину та умов, які сприяли його вчиненню, мірку­вань з приводу виду і міри покарання, цивільного позову і, нарешті, заключної. Виголошуючи свою промову, адвокат по­винен точно і правдиво викладати фактичні обставини справи, досліджені в суді докази, не перекручувати їх та позицію, аргументи сторони обвинувачення, не знущатися над потерпі­лим, бо «нема гіршого прийому захисту, як несправедливі причіпки і нападки на потерпілих»1.

Суд не вправі обмежувати тривалість захисної промови адвоката певним часом. Суддя або головуючий у судовому засіданні зупиняє адвоката лише в тих випадках, коли він у промові виходить за межі розглядуваної справи (ч. 4 ст. 318 КПК).

Після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки нале­жить захисникові (ч. 5 ст. 318 КПК). Обмін репліками не повинен перетворюватись у лайку сторін обвинувачення і захисту. В своїй репліці адвокат коротко, в стислій і коректній формі може звернути увагу суду на перекручення фактів, позиції захисту, на домисли та принципово неправильні суд­ження, допущені прокурором або іншими суб'єктами сторони обвинувачення в їх промовах і репліках.

Адвокат, який брав участь у судовому засіданні, протягом трьох діб з дня складення протоколу судового засідання має право ознайомитися з ним і подати письмові зауваження, вказавши на його неправильність або неповноту. Суддя, який головував у судовому засіданні, розглядає зауваження і в разі згоди з ними посвідчує їх правильність, а при незгоді вони вносяться на розгляд судового засідання, як правило, в тому ж складі суду, який розглядав справу. Якщо ж це неможливо, зауваження розглядаються судом, у складі якого повинно бути двоє з суддів, які розглядали цю справу. В судовому засіданні може брати участь адвокат, який подав зауваження на прото­кол. Коли справа розглядалася суддею одноособове, він розг­лядає зауваження на протокол. Розглянувши зауваження, суд виносить мотивовану ухвалу, а суддя — постанову, якими засвідчують вірність зауважень або відхиляють їх (ст. 88 КПК). Рішення про відхилення зауважень на протокол адвокат може оскаржити до вищестоящого суду.

Адвокат вправі оскаржити в касаційному порядку вирок будь-якого суду, крім Верховного Суду України, бо він наби­рає чинності негайно після його проголошення (ч. 1 і 5 ст. 347 КПК).

Підготовка адвоката до ведення справи в касаційній інс­танції, особливо адвоката, який не брав участі у розгляді справи судом першої інстанції, включає: вивчення справи і доповнення або складання адвокатського провадження; вив­чення законодавчих актів, судової практики, спеціальної літе­ратури; бесіду із засудженим; вироблення плану захисту; одержання додаткових матеріалів для подання їх до касаційної інстанції (довідок, характеристик, документів про нагороди і заохочення, стан здоров'я, сімейний стан, актів ревізій та інвентарізацій, витягів із протоколів зборів з проханням про зниження міри покарання, письмового висновку фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, тощо); складання тез пояснень при майбутньому розгляді справи в суді касацій­ної інстанції.

Касаційне оскарження вироку є обов'язком адвоката, який здійснював захист у суді першої інстанції, якщо він вважає вирок неправильним і таку думку поділяє підзахисний.

В тих випадках, коли відсутні розходження в позиції, звичайно подається одна касаційна скарга — від імені адвока­та. Однак це не позбавляє засудженого права оскаржити вирок і від свого імені. Коли ж виникає необхідність відмітити якісь факти, що відомі саме засудженому, то подаються касаційні скарги засудженим і адвокатом. Оскільки питання про каса­ційне оскарження вироку вирішується засудженим (або випра­вданим в частині мотивів і підстав виправдання), адвокат не повинен подавати касаційну скаргу всупереч бажанню свого підзахисного.

Якщо адвокат не знаходить підстав для оскарження виро­ку, а засуджений наполягає на цьому, він повинен пояснити підзахисному мотиви відмови від складання касаційної скарги, роз'яснити порядок оскарження вироку і право засудженого зробити це самостійно. Адвокат може допомогти йому в скла­данні скарги. Однак якщо засуджений не оспорює обвинува­чення і кваліфікації злочину, а просить подати скаргу тільки на суворість вироку, відмова адвоката подати скаргу є непри­пустимою.

До розгляду справи касаційною інстанцією, але не пізні­ше як за три доби до нього адвокат має право подати безпосе­редньо до касаційної інстанції викладені на письмі додаткові до скарги доводи і міркування, а також свої зауваження на скарги інших осіб і подання прокурора. Засуджений має право відкликати скаргу адвоката, крім випадків, коли він через свої фізичні або психічні вади не може сам здійснювати свого права на захист, обвинувачується у вчиненні злочину у віці до 18 років, не володіє мовою, якою ведеться судочинство, коли санкція статті, за якою кваліфіковано злочин, передбачає сме­ртну кару, а також коли до особи застосовано примусовий захід медичного характеру (ч. 2 ст. 353 КПК).

Суд першої інстанції зобов'язаний сповістити адвоката про внесення прокурором подання або подачу скарг на вирок іншими учасниками судового розгляду. Адвокат має право ознайомитися в суді з поданням чи скаргою і подати свої заперечення, які приєднуються до справи або надсилаються до касаційної інстанції як додаток до справи не пізніше трьох діб з моменту їх надходження (ст. 349 КПК).

Адвокат може брати участь в засіданні суду касаційної інстанції, заявляти там відводи і клопотання, давати пояснен­ня (ст. 358, 360). Зміст пояснень полягає в критиці вироку, доказуванні його неправильності в тій чи іншій частині, а в тих випадках, коли адвокат виступає із запереченнями проти подання прокурора, скарг потерпілого, цивільного позивача або їх представників, — в спростуванні доводів цих осіб.

На вирок, що набрав законної сили, і на ухвалу суду касаційної інстанції адвокат при згоді на це підзахисного може подати голові відповідного суду або відповідному прокурору та їх заступникам т. зв. наглядну скаргу. В разі принесення ними протесту адвокат у необхідних випадках може бути запроше­ний на засідання суду, що розглядає справу в порядку нагляду, для дачі пояснень (ч. 2 ст. 391 КПК).

За клопотанням засудженого адвокат викликається в за­сідання суду, що вирішує питання, пов'язані з виконанням вироку (про відстрочку виконання, умовно-дострокове і дост­рокове звільнення від відбування покарання тощо), де заслу­ховуються його пояснення (ст. 411 КПК).