таблица МЧП

1. Понятие и предмет международного частного права.

Международное частное право представляет собой самостоятельную, комплексную отрасль права, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Предмет регулирования МЧП – это ЧПО, отягощенные иностранным элементом. Иностранный элемент может проявляться в трех вариантах:

субъект правоотношения – иностранное лицо, иностранец (иностранный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец; иностранное юридическое лицо, предприятие с иностранными инвестициями, международное юридическое лицо, ТНК; международные межправительственные и неправительственные организации; иностранное государство);

объект правоотношения находится за границей;

юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет место за границей.

2. Место международного частного права в правовой системе.

В глобальной правовой системе международного частного права занимает особое место. Его основная специфика заключается в том, что международное частное право – это отрасль национального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства (российское международное частное право, французское международное частное право и т. д.). Оно входит в систему национального частного права наряду с гражданским, торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Понятие «международное» имеет здесь совсем иной характер, чем в МПП, оно означает только одно: в гражданском правоотношении есть иностранный элемент (при этом не имеет никакого значения, один или несколько и какой именно вариант иностранного элемента). Однако международное частное право представляет собой весьма специфическую подсистему национального права отдельных государств.

Особый характер и парадоксальность его норм выражены в самом термине «внутригосударственное международное частное право». С первого взгляда эта терминология кажется абсурдной. Не может быть отрасли права, одновременно являющейся и внутригосударственной (национальной), и международной. На самом деле здесь нет ничего абсурдного. Просто речь идет о правовой системе, предназначенной регулировать непосредственно международные отношения негосударственного характера (возникающие в частной жизни). Парадоксальность норм международного частного права выражается еще и в том, что одним из его основных источников непосредственно выступает МПП, которое играет чрезвычайно важную роль в формировании национального международного частного права. Принято говорить о двойственном характере норм и источников международного частного права. Действительно, это, пожалуй, единственная отрасль национального права, в которой МПП выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие. Именно поэтому к МЧП вполне применимо определение «гибрид в юриспруденции».

Основными (общими) принципами международного частного права можно считать указанные в п. «с» ст. 38 Статута Международного Суда ООН «общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям». Общие принципы права – это общепризнанные правовые постулаты, приемы юридической техники, «юридические максимы», выработанные еще юристами Древнего Рима. Перечислим общие принципы права, непосредственно применяемые в международном частном праве: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав и др. Под «цивилизованными нациями» понимаются те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве. Главным общим принципом международного частного права (так же как национального гражданского и международного публичного) является принцип «pacta sunt servanda» (договоры должны соблюдаться). Специальные принципы международного частного права:

автономия воли участников правоотношения – это основной специальный принцип международного частного права (как и любой другой отрасли национального частного права). Автономия воли лежит в основе всего частного права в целом (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав);

принцип предоставления определенных режимов: национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам (хотя данное положение не является императивным и юридические лица могут пользоваться национальным режимом, а физические – ре жи мом наи боль ше го благоприятствования);

принцип взаимности. В международном частном праве выделяют два вида взаимности – материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности (или взаимности в широком смысле слова) относятся к коллизионному праву и будут рассмотрены ниже. Материальная взаимность в свою очередь делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства). По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах – авторское и изобретательское право, избежание двойного налогообложения – принято предоставлять материальную взаимность;

принцип недискриминации. Дискриминация – нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Общепризнанная норма МЧП всех государств – абсолютная недопустимость дискриминации в ЧПО;

право на реторсии. Реторсии – правомерные ответные меры (ограничения) одного государства против другого, если на территории последнего нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Цель реторсий – добиться отмены дискриминационной политики – ст. 1194 Гражданского кодекса.

3. Задачи и функции международного частного права.

Задачи МЧП:

1. Дальнейшее совершенствование правового обеспечения интеграционных процессов (в том числе и проведение работы по унификации и сближению правовых норм стран-членов СНГ, которые призваны регулировать отношения между предприятиями этих стран).

2. Содействие применению новых более глубоких форм сотрудничества и прежде всего различных форм совместной предпринимательской деятельности.

3. Защита прав и интересов иностранных инвесторов в РФ и российских инвесторов за рубежом. Обеспечение гарантий в этой сфере отношений.

4. Расширение гарантий прав иностранцев в РФ в самых различных областях (например, трудового и семейного права, судебной защиты).

5. Обеспечение защиты имущественных прав и законных интересов граждан, организаций и фирм РФ за рубежом.

Функции:

Защита имущественных и неимущественных прав российских граждан за рубежом и прав иностранцев в Российской Федерации;

• Гармонизация судебных и арбитражных решений;

• «Констатирующая» функция МЧП. Эту функцию исполняют, прежде всего, коллизионные нормы, применение которых делает необходимым регулирование отношений, имеющих международный характер. Российские граждане, пребывающие на территории иностранного государства, как, впрочем, и иностранцы, находящиеся на территории Российской Федерации, должны учитывать то обстоятельство, что их правовое положение будет определяться «чуждой» по отношению к ним правовой системой;

• Содействие гражданскому, торговому обороту, в котором участниками выступают как национальные, так и иностранные физические юридические лица. Данную задачу МЧП реализует, прежде всего, во внешнеэкономической сфере. Нормами МЧП определяется содержание внешнеэкономического договора, определение применимого права при регулировании различных вопросов, возникающих во внешнеэкономической сделке.

4. Международный договор как источник МЧП.

Международный договор имеет важное значение как источник МЧП. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Международные договоры (соглашения, конвенции), являющиеся источниками МЧП, можно классифицировать различным образом. Приведем примеры классификаций различных договоров, регулирующих отношения в МЧП .

Двусторонний - Соглашение между Правительством РФ и Правительством Государства Израиль о сотрудничестве и взаимной помощи в таможенных делах (Москва, 11 марта 1997 г.)

Многосторонний - Конвенция СНГ по правовой помощи и правовым взаимоотношениям 1993 г.

Универсальный - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г.

Региональный - Евразийская патентная конвенция 1994 г.

Содержащий материальные нормы - Нью-Йоркская конвенция 1958 г о признании и приведении в исполнение решений иностранных арбитражей.

Содержащий коллизионные нормы - Гаагская конвенция 1986 г о праве, применимом к международным договорам купли-продажи.

По инвестиционным вопросам - Вашингтонская конвенция 1965 г об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств.

Об избежании двойного налогообложения - Соглашение 1995 г между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество.

По вопросам брач но - семейных отношений - Нью-Йоркская ковенция 1956 г о взыскании за границей алиментов.

По вопросам интеллектуальной собственности - Римская конвенция 1961 г об охране интересов артистов-исполнителей.

По расчетам - Женевская конвенция № 358 1930 г, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях.

По перевозкам - Варшавская конвенция 1929 г для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок.

По вопросам гражданского процесса - Гаагская конвенция 1954 г по вопросам гражданского процесса.

5. Закон как источник международного частного права.

Важнейшим источником в области международного частного права является Конституция РФ (Основной закон). В Конституции есть специальная глава, посвященная внешней политике государства. Ряд положений Конституции касается международного права и международных договоров (о добросовестном выполнении обязательств, общепризнанных принципов и норм международного права, о международных нормах, относящихся к правам человека).

В Конституции РФ содержатся положения о том, что РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами, о правах и обязанностях иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ.

Закон о гражданстве РФ содержит, в частности, правила о сохранении гражданства РФ при заключении и расторжении брака (ст. 64), о возможности двойного гражданства (ст. 3), о гражданстве детей (ст. 11, 13, 16, 17, 25—31) и другие положения, непосредственно связанные с вопросами международного частного права.

В России был принят ряд законов, непосредственно относящихся к области регулирования внешнеэкономической и инвестиционной деятельности. Это Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 года. Закон о валютном регулировании 1992 года. Таможенный кодекс 1993 года, указы президента и постановления правительства по вопросам государственного ретулирования внешнеэкономической деятельности.

Ряд положений международного частного права содержится в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. Законом ре1улируются вопросы, касающиеся арбитражных отношений, определения состава третейского суда, его компетенции, порядка ведения разбирательства, признания и приведения в исполнение арбитражных решений.

Нормы международного частного права содержатся и в ряде законов общего характера: Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности от 25 декабря 1991 г.. Законе о залоге 1992 года. Законе о недрах от 21 февраля 1992 г., Патентном законе от 23 сентября 1992 г.. Законе о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 23 сентября 1992 г., Законе об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 г. и других законодательных актах. Подготовлен проект Закона о международном частном праве.

Закон как источник международного частного права обычно имеет меньшее значение, чем судебная практика. Отдельные нормы международного частного права во многих государствах Запада содержатся в различных законодательных актах, однако эти положения малочисленны. Так, во Франции в Гражданском кодексе 1804 года (так называемом Кодексе Наполеона) имеется ряд статей, относящихся к правам иностранцев. Есть и другие нормативные акты в этой области.

6. Место обычая в системе источников МЧП.

Международно-правовой обычай. Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов.

Обычай - это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. Для того чтобы то или иное правило могло быть признано обычаем, оно должно отвечать как минимум трем критериям.

Обычай - это объективно существующая норма права, которая должна применяться независимо от того, что она нигде не зафиксирована. Обычай - этонеписаное правило. Не следует отождествлять некоторые широко известные документы, в которых закреплено содержание тех или иных правил, иногда рассматриваемых в качестве обычаев. Как пример можно назвать Инкотермс ("Правила толкования коммерческих терминов"), Унифицированные правила по инкассо (оба документа являются разработками МТП), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (документ межправительственной организации). Отнесение всех правил, закрепленных в этих документах, к обычаям весьма спорно и зависит от обстоятельств дела: сложившейся между конкретными сторонами практики, субъективного отношения суда или арбитража к этому вопросу.

7. Роль судебной и арбитражной практики в развитии международного частного права.

Судебная и арбитражная практика как источник МЧП понимают решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний.

8. Система МЧП.

Система международного частного права в общем виде включает в себя нормы, регламентирующие:

защиту прав и интересов российских субъектов права за рубежом;

правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, иностранных юридических лиц как участников международного гражданского оборота;

участие государства, международных организаций, их представителей и должностных лиц в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом;

основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, включая право на инвестиции;

договорные и внедоговорные обязательства;

исключительные права и результаты интеллектуальной деятельности;

отношения по наследованию;

семейно-брачные отношения;

трудовые отношения;

международный коммерческий арбитраж и международный гражданский процесс.

Правоотношения и соответственно правоположения, названные выше, входят в систему норм международного частного права постольку, поскольку они специально предназначены для регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом.

9. Основные формулы прикрепления.

Формулы прикрепления — традиционные привязки двусторонних коллизионных норм

Lex fori — закон суда

Коллизионная привязка «закон суда» отсылает к правугосударства, в котором проходит судебный процесс по конкретному юридическому делу. Саму по себе привязку lex fori следует отличать от односторонней коллизионной нормы, которая прямо указывает на право конкретного государства (естественно, того, к которому принадлежит коллизионная норма, e.g. — признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняется российскому праву)

Lex loci celebrationis — закон места заключения брака

Широко применяется в области регулирования семейных отношений, проявляющих связь с правом иностранного государства. Например: форма и порядок заключения брака определяются местом его заключения.

Lex loci delicti commissi — закон места совершения правонарушения

Указанная формула прикрепления применяется в сфере деликтных и кондикционных отношений. В современном российском праве получила закрепление в ст. 1219 ГК РФ.

Lex flagi — закон флага

Сфера применения этой привязки — торговое мореплавание. «Закон флага» широко используется в гл. 26 Кодекса торгового мореплавания РФ (КТМ РФ) «Применимое право»

Lex rei sitae — закон места нахождения вещи

Классическая вещно-ориентированная коллизионная норма. Традиционно по данной привязке определяется содержание вещных прав, их осуществление и защита.

10. Методы правового регулирования МЧП.

Общий метод регулирования отношений в сфере международного частного права – это метод децентрализации и автономии воли сторон (как в любой другой отрасли национального частного права). Непосредственно в международном частном праве существуют и специальные методы правового регулирования – коллизионный и материально-правовой. Специальные методы международного частного права не противостоят друг другу, а взаимодействуют и сочетаются друг с другом. Само название этих методов показывает их прямую связь с нормативной структурой международного частного права. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (и внутренних, и унифицированных). Материально-правовой метод предполагает наличие единообразного регулирования ЧПО с иностранным элементом в разных государствах и основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных, международных).

Коллизионный метод – это метод разрешения конфликтов законов разных государств. В международном частном праве есть понятие «коллодирующие» (сталкивающиеся) законы. Правовые системы различных государств поразному регулируют одни и те же проблемы частного права (понятие правосубъектности физических и юридических лиц, виды юридических лиц и порядок их образования, форма сделки, сроки исковой давности и т. д.). Для правильного разрешения гражданско-правового спора, отягощенного иностранным элементом, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное международное гражданское правоотношение, способствует устранению коллизий правовых систем и облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений.

Коллизионный метод – это отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд прежде всего производит выбор применимого права (разрешает коллизионный вопрос) и только после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. При применении коллизионного метода правило поведения и модель разрешения спора обусловливаются суммой двух норм – коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Способы коллизионного метода – внутренний (при помощи норм национального коллизионного права) и уни фи ци ро ван ный (посредством применения норм международных договоров «о применимом праве» и коллизионных норм комплексных международных соглашений). Коллизионный метод считается первичным и основополагающим в международном частном праве, поскольку основа самого международного частного права – это именно коллизионные нормы.

Использование внутреннего коллизионного метода связано со значительными трудностями юридико-технического характера в связи с тем, что коллизионные нормы различных государств поразному разрешают одни и те же вопросы (определение личного закона, понятие права существа отношения и т. д.). Решение одного и того же вопроса может быть принципиально различным в зависимости от того, коллизионное право какого государства применяется при рассмотрении дела.

В современном международном общении возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и, соответственно, роль материально-правового метода регулирования (этот метод еще называют методом прямых предписаний). Материально-правовой метод основан на применении материальных норм, непосредственно регламентирующих права и обязанности сторон, формулирующих модель поведения. Этот метод является прямым (непосредственным) – правило поведения конкретно сформулировано в материально-правовой норме. Источники материального метода – международное право и национальные законы, специально посвященные регулированию ЧПО с иностранным элементом.

В российском законодательстве установлен примат унифицированного материально-правового метода над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 6 ст. 1211 Гражданского кодекса). Коллизионный метод играет субсидиарную роль, он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний.

Однако до сих пор при разрешении частноправовых споров с иностранным элементом в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Это объясняется прежде всего тем, что большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т. е. иностранный суд при решении вопроса о применимом праве избрал право именно того государства, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено. Коллизионный метод продолжает играть основную роль в международном частном праве.

11. Субъекты МЧП.

Субъекты МЧП можно разделить на две категории:

Основные

Неосновные

К основным относятся: невластные образования, которые вступают в международные отношения, и в любом случае отношения между этими невластными образованиями регулируются нормами МЧП, такие как

юридические лица, физические лица, международные неправительственные организации, ТНК, субъекты федеративных государств или территориальные единицы унитарных государств. Они в любом случае попадают под действие МЧП, если вступают в международные отношения. Именно поэтому эти субъекты считаются основными, то есть они всегда, вступая в невластные международные отношения, будут субъектами МЧП.

К неосновным относятся: государства, государственноподобные образования, международные межправительственные организации, а также народы и нации, ведущие борьбу за независимость. это такие участники, которые не всегда являются участниками МЧП, а лишь иногда, когда вступают в МО с основными субъектами МЧП.

Эти отношения называют диагональными. Эти диагональные отношения уже регулируются нормами МЧП, а отнюдь не публичного.

Вот именно поэтому вот эти три субъекта являются не основными. Они вступают в основном в публично-правовые отношения, во властные, но иногда вступают в невластные отношения. Когда они вступают в невластные отношения, их рассматривают, как невластные субъекты, потому что в частном праве действует принцип равенства. Таким образом, они не всегда являются субъектами МЧП. Основные субъекты всегда будут субъектами МЧП, а не основные субъекты только в конкретных определенных случаях при наличии диагональных отношений.

Теперь перед нами стоит задача рассмотреть правовое положение всех этих субъектов в МЧП. 

Правовое положение государства.Государство – суверенное образование. Все государства равны в международных отношениях, в публично-правовых, в межгосударственных отношениях. Никто не имеет права вмешиваться в их дела. Там особый порядок разрешения споров, которые возникают, особый порядок отношений в публичном праве: и экономических, и политических, и культурных, и т.д. И говорят, что государство в этом случае пользуется иммунитетом, когда оно выступает в качестве такого властного субъекта. Речь идет о трех видах иммунитетов.

1) Судебный иммунитет. Содержание его сводится к простой формулировке: государству нельзя предъявить иск. Если вы посмотрите наш УПК, АПК, там об этом четко сказано, что к иностранному государству иск предъявить нельзя. Возможно такое предъявление только в том случае, если государство на это согласилось. То есть государство пользуется судебным иммунитетом.

2) Иммунитет под обеспечение иска. Если вы подаете иск в арбитражный суд, то вы можете обратиться с ходатайством о том, чтобы там обеспечили иск: арестовали счет ответчика по делу, запретили бы отчуждать его имущество, потому что все прекрасно знают, что если иск предъявили, а ответчик знает, что решение будет не в его пользу, он быстро все деньги со счета спустит, имущество продаст, и потом вы получаете решение в свою пользу, а что от него толку, когда с ответчика ничего невозможно взять.

Так вот, в отношении государства тоже может возникнуть вопрос об обеспечении иска. Скажем, где-то приняли иск к государству и в обеспечение иска начинают предпринимать какие-то действия, например, арестовывают морские суда, имущество, которое находится за границей. Вспомните ту же историю, как наш парусник оказался во французском порту и как фирма «Ноге» пыталась наложить арест на этот парусник, как они арестовали счета посольства. Но ведь из этого ничего не получилось, потому что счета посольства были освобождены, наши протестовали, дипломатические акции были и т.д. Одним словом, это тоже не разрешается.

2) Иммунитет от принудительного исполнения иностранного судебного решения. Скажем, несмотря ни на что иск к государству был предъявлен, решение было вынесено и теперь речь идет о том, чтобы это решение исполнить. Так вот, тоже государство пользуется иммунитетом от исполнения иностранного судебного решения.

Наконец, тесно связан с этими тремя видами иммунитетов также иммунитет государственной собственности, то есть считается, что имущество государства нельзя арестовать, отчуждать каким-то принудительным путем, налагать на него арест и т.д.

Но государство вступает в частноправовые отношения, в диагональные отношения, тогда все эти иммунитеты вступают в противоречие с основными специальными принципами МЧП, Например, равенство.

Наши специалисты в области МЧП очень длительное время придерживались теории так называемого абсолютного иммунитета, в настоящее время в юридической науке развиваются теории, предусматривающие ограничения государственного имммунитета, при его вступлении в частноправовые отношения.

За рубежом во второй половине 70-х годов в ряде развитых экономически государств были приняты соответствующие законы, согласно которым государство, вступающее в коммерческие отношения, никакими иммунитетами не пользуется, что справедливо.

Следующий субъект МЧП – это международные межгосударственные организации. В основном они вступают в трудовые отношения, потому что им надо штат сотрудников набирать. Ведь международные межгосударственные организации коммерческой деятельностью как таковой не занимаются. Достаточно редкие случаи.когда они практически вступают в международные частноправовые отношения.

Но ведь эти межгосударственные организации пользуются точно такими же иммунитетами. Обычно в уставах этих организаций прямо предусматривается статья, где-то в конце устава, говорящая об иммунитетах и привилегиях, и там говорится об иммунитетах и привилегиях должностных лиц, дается перечень, какие должностные лица пользуются этими иммунитетами и привилегиями. Это, как правило, генеральный секретарь и его заместитель. Потому говорится, что это привилегии и иммунитеты дипломатические, то есть им предоставляют конкретно ввиду должностного положения дипломатические иммунитеты и привилегии, а для самой организации предусматриваются иммунитеты и привилегии на территории государства, где находится их штаб-квартира.

Эти иммунитеты и привилегии прямо перечисляются. Обычно заключается соглашение с государством, в котором находится штаб-квартира, и в соответствии с этим соглашением дается перечень, от чего они освобождаются, какие у них привилегии и иммунитеты. Есть, например, соглашение с США об иммунитетах и привилегиях ООН на территории США, и с другими есть точно такие же. То есть организация тоже может отказаться в каких-то конкретных случаях от этих иммунитетов и привилегий. То есть положение весьма сходное с положением государства. Поэтому в отношении межгосударственных организаций редко эти вопросы возникают.

Важно отметить, что в отношении международной организации договор с государством, в котором она располагается (напр. о перемещении ее членов и т.п.), если организация межправительственная будет регулироваться МПП, а если неправительственная – то МЧП (даже в случаях, когда они абсолютно одинаковы).

Договоры с фирмами, в любом случае, будут регулироваться МЧП.

Третий субъект – это нации, которые борются за независимость. Это временный субъект. Они до достижения суверенитета, то есть до достижения независимости соответствующей нации являются субъектами. В качестве носителя этих прав, иммунитетов и привилегий являются органы управления или руководящие органы: повстанческие, еще какие-то, как, например, у движения сопротивления Палестины. Палестинская организация освобождения тоже считается органом, который представляет вот это не существующее до сих пор палестинское государство. Или есть еще крупная межгосударственная организация Исламская конференция. Она считается единственной межгосударственной организацией, которая построена на религиозном принципе.

Правовое положение юридических лиц.Правовое положение юридических лиц в разных государствах, определяется по законодательству государства, где оно образовано.

В некоторых странах используется иной метод. Там определяется правоспособность юридических лиц по закону местонахождения руководящего органа.

Третий возможный вариант – это определение статуса юридического лица по месту его деятельности. Надо сказать, что если первые два варианта широко известны праву разных государств в течение длительного периода времени, то последний появился где-то после Второй Мировой войны, и связано это было с деятельностью транснациональных корпораций, то есть когда оказывалось, что юридическое лицо учреждено в одном государстве, а всю свою деятельность ведет в каком-то другом государстве.

Именно в законодательстве практически всех арабских государств указано, что правоспособность юридического лица определяется по закону места его деятельности.

Регистрация юридических лиц:

нормативно-явочный порядок. Нужно представить необходимые документы и зарегистрироваться в специальном органе - торговые и промышленные палаты. Иногда формальности сведены к минимуму.

- разрешительный - есть специальный орган, который уполномочен выдавать разрешение - министерство и др. До тех пор, пока разрешение не выдано, юридическое лицо не считается созданным.

Вопрос о его национальности - это то, какому государству принадлежит юридическое лицо. По принципу домицилия, - это место, где находится управляющий центр юридического лица; в соответствии с принципом резиденции, - это место, где совершаются основные операции. Разные государства придерживаются разных критериев при определении национальности юридического лица:

- инкорпорация - юридическое лицо подчиняется законодательству того государства, где оно зарегистрировано.

- критерий оседлости - место нахождения управленческого центра.

- доктрина центра эксплуатации - закон места осуществления основной деятельности.

- доктрина контроля - тот, кто владеет этой фирмой (имеет контрольный пакет акций), несмотря на то, что эта фирма зарегистрирована в той или иной стране.

При осуществлении деятельности возникают два вопроса: во-первых, о признании правосубъектности иностранного юридического лица и, во-вторых, о допуске его к осуществлению хозяйственной деятельности на территории данного государства и об условиях такой деятельности.

Правосубъектность иностранных юридических лиц обычно признается на основании двусторонних договоров. Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства.

Разные принципы определения национальности юридического лица на практике порождают проблему в правовом регулировании деятельно­сти юридических лиц. Эта проблема в МЧП именуется «коллизией коллизий».

«Коллизия коллизий» — это понятие, используемое в МЧП для обозна­чения ситуации, когда одни и те же фактические обстоятельства в раз­ных правовых системах имеют различное регулирование.

Существование «коллизии коллизий» обусловлено наличием в зако­нодательстве разных государств таких коллизионных норм, которые имеют одинаковый объем и разные коллизионные привязки.

«Коллизия коллизий» проявляется как в виде «положительной» коллизии (когда одно правоотношение может быть урегулировано несколь­кими правовыми системами), так и в виде «отрицательной» (в том случае, когда ни одна из правовых систем не является «компетентной» для регу­лирования конкретного правоотношения).

При положительной коллизии на определение национальности юридического лица «претендуют» две правовые системы. Например, в усло­виях, когда юридическое лицо, зарегистрированное в России (где призна­ется принцип «инкорпорации») осуществляет свою деятельность на тер­ритории Франции (где существует принцип «оседлости»).

При отрицательной коллизии получается, что юридическое лицо вообще не имеет национальности: когда, например, юридическое лицо за­регистрировано во Франции, а осуществляет свою деятельность на тер­ритории России.

Преодоление «коллизии коллизий» в большинстве случаев осуществ­ляется путем заключения международных договоров, содержащих нор­мы о подчинении деятельности юридического лица конкретной правовой системе.

Иногда бывает недостаточным указать только национальность юридического лица, необходимо ещё определить, по какому принципу национальность установлена. Это может понадобиться, например, в контракте в случае, когда стороны указывают, что договор заключается между российским и другим иностран­ным юридическим лицом. Чтобы впоследствии у арбитра не возникло вопроса, согласно какой доктрине лицо является российским или иностранным, необходимо дать дополнительные характеристики относитель­но национальности.

 Совместные предприятия. Существуют две очень различных категории СП. К первым относится СП, образуемое по международному договору. Вторая категория – это СП, образуемое по внутреннему законодательству.

Основа образования первых – это межгосударственное решение. Вот два каких-то государства решили создать СП. Они заключают межгосударственный договор и приложением к договору является устав этого СП. В уставе весь его статус, его правовое положение, его сфера деятельности, образование органов управления – всё, как и в остальных СП, то есть устав обычно построен на тех же принципах, что и устав любого юридического лица.

В большинстве стран не разделяют совместные и национальные предприятия, но в странах, где такое разделение существ есть предел для иностранцев - 49%. Запрещены иностранные инвестиции в обороне, космической промышленности, связи, безопасности и первичном рынке ценных бумаг. Могут быть установлены и льготы: налоговые, гарантия защиты от конфискации, свобода вывоза готовой продукции.

Пути создания СП:

1 найти партнера за границей, внести свой взнос, зарегистрироваться.

2 покупка акций уже существующего предприятия (это более продуктивный путь).

Причем никаких ограничений не поставлено у нас и в отношении процента иностранного капитала. Поэтому у нас могут быть зарегистрированы по российскому праву и СП, и предприятия со стопроцентным иностранным капиталом. На территории Российской Федерации они никаких льгот не имеют, пользуются таким же режимом, как и российские юридические лица.

Транснациональные корпорации. Имеется основная холдинговая фирма которая начинает образовывать дочерние предприятия за рубежом. Эти дочерние предприятия или филиалы регистрируются по праву соответствующего государства и являются юридическими лицами по праву этого государства. Кроме того, могут быть еще промежуточные звенья в структуре ТНК. Иногда они образовывают конторы по сбыту, которые занимаются сбытом, или они занимаются снабжением. Иногда такие промежуточные звенья образуются по определенным регионам.

ТНК представляет собой практически новое явление на международной арене, образования, которые появились объективно в силу развития интеграционных связей, в силу экономической интеграции, в силу развития рыночных отношений, и поэтому они представляют собой определенное единство и являются самостоятельным субъектом МЧП, субъектом, который по значимости иногда равен государству, потому что бюджет ряда ТНК оказывается значительно больше, чем бюджет отдельных государств.

Следующий субъект – физические лица.Правовой режим иностранца всегда определяется внутренним законодательством.

Обычно говорят о наличии трех режимов: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и специальный. Когда говорят о национальном режиме, то предполагают, что иностранцы обладают тем же объемом прав и обязанностей, которые имеют собственные граждане. Но самое интересное, что в законодательстве многих государств говорится о национальном режиме для иностранцев. Мне представляется, что это чистая декларация, политическое заявление, которое не имеет под собой абсолютно никаких оснований. Национальный режим все-таки может существовать, по моему мнению, в отдельных областях правового регулирования

Далее – режим наибольшего благоприятствования. Это договорный режим. Обычно предусматривается в договорах в виде формулировки, что граждане и юридические лица данного государства будут пользоваться на территории другого государства таким же режимом, который имеют граждане и юридические лица наиболее благоприятствуемой нации.

Конечно, иностранцы в каждом государстве пользуются именно специальным режимом. Этот режим обычно или в законах оговаривается, иногда даже в конституциях о нем говорится. Как правило, принимается один закон или несколько законов, в которых регламентируются эти вопросы о правовом режиме иностранцев в соответствующей стране.

12. Взаимность и ее виды.

В международном частном праве принцип взаимностипонимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования.

Конечно же в законодательствах разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению использования взаимности, но, вводя оговорку о взаимности в международный договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и организации за границей.

Условно существуют два вида взаимности: материальная и формальная.

Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те же права, которые иностранное государство предоставляет отечественным физическим и юридическим лицам.

Под формальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех прав, которыми пользуются отечественные граждане и юридические лица.

Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом взаимности граничит реторсия.

Под реторсией понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства.

13. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

В Конституции Российской Федерации закреплено следующее положение, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Из этого положения можно сделать вывод, что в Российской Федерации действует национальный режим, суть которого в приравнивании иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц, в том, что касается прав и обязанностей, к отечественным гражданам и юридическим лицам.

Помимо Конституции Российской Федерации, национальный режим закреплен и в ряде других нормативно-правовых актов, таких как Гражданский кодекс, Закон «Об инвестиционной деятельности в России», Минская конвенция и т. д.

Следовательно, данный режим может быть закреплен не только во внутреннем законодательстве, но и в международном договоре.

Так, Гражданским кодексом предусмотрено, что «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом».

На основе национального режима предоставляются судебная защита, трудовые и иные права. Однако что касается международных торговых договоров, то национальный режим предоставляется в ограниченном числе случаев. В тех случаях, когда он все-таки предоставляется, то предусматривается свободный доступ иностранных граждан и юридических лиц в суды.

В рамках международного частного права действует такой режим, как режим наибольшего благоприятствования. Этот режим необходимо отличать от национального режима. Суть данного режима заключается в том, что в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане не относительно отечественных граждан и юридических лиц, а между собой. Данный принцип может быть предусмотрен только в международном договоре.

Таким образом, режим, оговоренный в международном договоре, в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый согласно международному договору о торговле к одному из государств, будет применяться к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор.

Из смысла данного режима можно сделать вывод о том, что в силу режима наибольшего благоприятствования создаются равные условия для государств, заключивших договоры в одной и той же области международных отношений.

Режим наибольшего благоприятствования установлен между Россией и США на основании соглашения о торговых отношениях. Так, каждая сторона «без каких-либо условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на территорию другой страны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из или экспортируемым на территорию любой третьей страны...»

Комиссия международного права ООН разработала проект статей о клаузулах о более благоприятствуемой нации. Сущность данного проекта состоит в том, что государства обязаны предоставить другому государству режим не менее благоприятный, чем режим, распространяющийся на третье государство в определенной сфере правоотношений.

14. Правовое положение российских граждан и юридических лиц за рубежом.

Общим принципом, определяющим правовой статус российских граждан в иностранном государстве, является право страны места нахож­дения. Традиционно правила, определяющие регулирование прав и обязанностей российских граждан, закрепляются в различного рода международных соглашени­ях: договорах об оказании правовой помощи, торговых договорах, дого­ворах об избежании двойного налогообложения и других.

Учитывая, что некоторые государства имеют более развитые эконо­мическую, социальную, правовую системы по сравнению с РФ, россий­ским гражданам в иностранном государстве предоставляется возмож­ность пользоваться теми имущественными правами, которые неизвестны российскому законодательству. В то же время, в иностранных госу­дарствах, так же, как и в России, могут быть установлены изъятия из принципа национального режима, ограничивающие граждан РФ в от­дельных правах. Это может касаться каких-либо льгот при получении образования, социальном обеспечении, в отношении некоторых имуще­ственных прав.

Защиту российских граждан в иностранном государстве обеспечива­ют представители дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации в соответствии с международными кон­венциями о дипломатических сношениях 1961 г. и консульских сношени­ях 1963 г.

На практике встречаются случаи ущемления иностранными государ­ствами прав российских граждан, большинство из которых носит поли­тический характер. Как правило, эти случаи связаны с ограничением ад­министративных прав (невозможность безвизового въезда), трудовых прав (отказ в приеме на отдельные виды работы), реже - имущественных (ограничения в праве собственности). В подобных случаях российское государство устанавливает определенные ограничения правоспособности в отношении иностранцев- реторсии. Так, например, в 1989 году советским руководством была ограничена численность британских служа­щих в дипломатических учреждениях Москвы. Это было реторсией СССР в ответ на решение МИД Великобритании о выезде из Великобритании одиннадцати советских сотрудников.

Следовательно, Реторсии — это установленные Правительством Российской Федерации ограничения в правоспособности иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранного государства. 

Возможность установления таких ограничений может иметь место лишь при определенных условиях: 1) ограничения должны быть ответными - устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специ­альные ограничения правоспособности российских граждан и юридичес­ких лиц; 2) только Правительству РФ, предоставлено право устанавливать ограничения (например, суды при рассмотрении дела не могут ли­шить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем государстве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома).

15. Правовое положение иностранных граждан и юридических лиц в России.

Иностранными гражданами в России признаются лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства наличия гражданства иностранного государства. К ним приравниваются лица без гражданства и те лица, которые имеют вид на жительство.

В понятие «иностранные граждане» включаются разные категории лиц с иностранным гражданством, а также без гражданства. Это могут быть сотрудники дипломатических и консульских представительств (и члены их семей), постоянно проживающие в России иностранные граждане, если они имеют на то разрешение и вид на жительство, а также лица, временно пребывающие в России (члены экипажей иностранных самолетов и морских судов, туристы, бизнесмены, деятели науки и культуры, родственники российских граждан и др.). Особую группу составляют беженцы, правовое положение которых регулируется специальными актами.

Иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Это касается их личных прав (неприкосновенность личности и жилища, свобода совести и т. д.), а также экономических, социальных и культурных прав, если они предусмотрены для неграждан (право на экономическую деятельность и частную собственность, трудовую деятельность, отдых, охрану здоровья, социальное обеспечение, образование, участие в общественных организациях, пользование достижениями культуры и проч.). Постоянно проживающие иностранные граждане имеют право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, а также участвовать в местном референдуме. Но они лишены тех прав, преимущественно из категории политических, которые согласно российской Конституции и законам предоставляются только гражданам РФ (занятие некоторых государственных должностей, участие в политических партиях, право избирать и быть избранными в органы государственной власти, участие в референдумах и др.). Существуют некоторые ограничения прав, например свободы передвижений. Иностранный гражданин вправе защищать свои права всеми предусмотренными Конституцией РФ средствами, включая право на обращение в суд.

Тот же принцип лежит в основе определения обязанностей иностранных граждан. Эти граждане не несут военную службу в рядах Вооруженных Сил РФ (согласно Конституции РФ это обязанность только граждан РФ), но на них распространяется конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы, сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам, беречь памятники истории и культуры. Иностранные граждане обязаны уважать Конституцию РФ и соблюдать законы, действующие на территории России.

Иностранный гражданин, виновный в нарушении законодательства Российской Федерации, привлекается к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом иностранный гражданин, незаконно находящийся в Российской Федерации, подлежит учету, фотографированию и обязательной государственной дактилоскопической регистрации с последующим помещением полученных сведений в центральный банк данных. Закон устанавливает порядок передачи и приема иностранных граждан в соответствии с международными договорами Российской Федерации о реадмиссии.

Сотрудники дипломатических и консульских представительств и члены их семей обладают иммунитетом и привилегиями, установленными международным правом, вследствие чего юрисдикция Российской Федерации на них не распространяется. Некоторые категории лиц (лица, обладающие консульским иммунитетом, члены экипажей самолетов и морских судов, военнослужащие, находящиеся в России по долгу службы) подчиняются юрисдикции Российской Федерации в определенных пределах.

Особенности правового положения иностранцев в России зависят от того, находятся они в этой стране временно или проживают постоянно, присутствуют в стране законно или являются нелегальными иммигрантами, от договоров России с тем или иным государством. Особой категорией иностранных граждан являются главы и сотрудники дипломатических представительств и консульств. Они имеют определенные привилегии и иммунитеты, установленные российскими законами и международными соглашениями. Однако в отношении всех иностранных граждан, лиц без гражданства, с множественным гражданством существует общий принцип: они должны соблюдать законы страны пребывания, их деятельность не должна наносить ущерба интересам Российского государства, законным интересам граждан РФ и других лиц. Иностранец, проживающий в России, должен иметь доход, позволяющий содержать себя и семью.

Проживающие в России иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правом на труд, на предпринимательскую деятельность, на отдых, на образование, правом собственности и другими социально-экономическими и культурными правами. Они вправе вступать в профсоюзы, кооперативы, спортивные и другие объединения (кроме политических), если это не противоречит их уставам. Иностранцы и лица без гражданства пользуются личными конституционными правами (свобода совести, неприкосновенность личности, жилища и др.), могут вступать в брак с гражданами РФ и другими лицами (во всех случаях — иного пола), вправе обращаться в суд.

Иностранцы и лица без гражданства не могут участвовать в выборах в органы государственной власти, в референдумах Российской Федерации и субъектов РФ (но, как говорилось выше, при определенных условиях, на основе международных соглашений и взаимности вправе участвовать в местных выборах и референдумах), не могут быть членами политических партий, занимать государственные должности. В соответствии с российским законодательством иностранцы не вправе иметь контрольный пакет акций в электронных средствах массовой информации (на газеты, журналы это ограничение не распространяется). Ограничено право собственности иностранцев на землю. Некоторые рабочие места могут быть закрыты для иностранцев (иностранец не может быть командиром воздушного судна, работать ведущим на радио и телевидении, иностранцы не могут быть приняты на любую работу в военные городки, объекты, связанные с государственной тайной, организации, связанные с ядерным производством), а преимущества при приеме на разрешенные виды работ могут отдаваться собственным гражданам. Для посещения ряда объектов иностранцам требуется разрешение (территории закрытых административно- территориальных образований, военных городков, пограничных зон, объекты, на которых размещены органы государственной власти, есть «ограниченные зоны» в субъектах РФ и др.). Запрещена деятельность иностранных торговцев на розничных рынках.

Иностранцы наравне с гражданами РФ несут многие обязанности. Они обязаны уважать Конституцию РФ и соблюдать законы, платить налоги, бережно относиться к природным богатствам, беречь памятники истории и культуры, однако они не обязаны служить в армии. За совершение преступлений, административных или иных правонарушений на территории РФ иностранцы и лица без гражданства несут ответственность наряду с гражданами РФ. Эта ответственность не распространяется на лиц, пользующихся дипломатическим иммунитетом.

При нарушении иностранцами сроков пребывания в России к ним может быть применена депортация - административное выдворение (без судебного решения) за пределы России. Меры по выдворению таких иностранцев и лиц без гражданства могут осуществлять федеральные органы — МВД России, ФСБ России, Федеральная служба по контролю за оборотом наркотиков, Министерство здравоохранения и социального развития РФ и др. (всего девять министерств и ведомств

16. Основания и порядок применения иностранного права.

Гражданский кодекс РФ закрепляет положения, обязывающие применять иностранное право в определенных случаях. К такого рода случаям относятся: при наличии прямых предписаний о применении иностранного права в национальном праве; национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права; применение иностранного права осуществляется в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Помимо этого законодательно закреплено несколько важных положений в отношении правил установления содержания иностранного права. В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права:

1. Суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы;

2. Допросить в качестве свидетелей специалистов в области иностранного права;

3. Установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами.

В случае если все описанные меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, то суд вправе применять коллизионный принцип - закон суда.

Кроме оснований применения иностранного права международное частное право определяет и ряд ограничений применения иностранного права, которые законодательно закреплены правовыми системами разных государств.

Одной из старейших норм международного частного права, известных в МЧП РФ, является положение, ограничивающее применение иностранного права по признаку нарушения интересов экономической, политической, социальной, этнографической и других систем, в совокупности образующих публичный порядок государства. Это положение носит название "оговорки о публичном порядке" и имеет законодательное закрепление в нормативных актах РФ, содержащих коллизионные нормы.

Оговорка о публичном порядке - это установленное законодательством РФ ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка).

Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого применения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении.

Оговорка о публичном порядке - институт МЧП, присущий практически всем правовым системам. Вместе с тем, содержащие данной категории различно для стран континентальной Европы и для Англии и США. Существуют две концепции оговорки о публичном порядке: "негативная" и "позитивная".

Негативная оговорка означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства.

Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих "вмешательства" иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами.

Другим ограничением применения иностранного права является положение об "обходе закона". "Обход закона", так же, как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применения.

"Обход закона" - это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.

Однако, несмотря в целом на отрицательное отношение к "обходу закона", в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию МЧП. "Обратная отсылка" - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней - на исходную правовую систему.

Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, то есть применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, то есть применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм.

Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения), но различных по коллизионным привязкам.

Сегодня проблема обратной отсылки решается либо посредством включения специальных статей в законы государства, либо путем закрепления международных договоров, содержащих положения об обратной отсылке.

Отсылка к праву третьей страны - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системе в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней - на правовую систему третьего государства.

17. Ограничения применения иностранного права.

Традиционно сложившееся ограничение применения иностранного права – оговорка о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке означает, что нормы иностранного права на территории РФ не применяются, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства следует применять законодательство РФ. Под основами правопорядка (публичного порядка) РФ понимаются основополагающие принципы (основы) российского права, установленные Конституцией РФ, федеральным законодательством, в том числе и основные начала семейного законодательства. В юридической литературе отмечается, что определение публичного порядка не выработано ни в законодательстве, ни в судебной практике, ни в правовой доктрине РФ.

18. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства.

В теории существует два противоположных мнения на эту проблему. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать и к материальным, и коллизионным нормам внутринационального права.

Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция.

В Российской Федерации обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение:

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ).

То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях:

определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК);

определения права, подлежащего применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

определения права, подлежащего применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

определения права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

определения права, подлежащего применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК);

определения права, подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200).

Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны.

В Российской Федерации отсылка к праву третьего государства также запрещена.

19. Проблемы квалификации в МЧП.

Наряду с общепринятыми и общеизвестными юридическими понятиями, которые знакомы всем правовым системам и которые применяются единообразно в одном и том же значении во всех государствах, встречаются более редкие понятия или известные разным правовым системам с разными значениями.

В процессе применения нормы всегда появляется проблема квалификации, особенно важен данный аспект в международном частном праве.

В теории международного частного права существуют следующие виды квалификации:

квалификация по праву государства, которому принадлежит иностранный субъект. В российском законодательстве этот принцип тоже закреплен. Но он применяется в виде исключения.

Возможность квалификации по международному частному праву предусматривается в виде исключения. Международное частное право может применяться, только если понятия не известны или известны в другом значении. Данное положение может сложиться, если стороны принадлежат к континентальной и общей системе права или когда институт заимствуется одной правовой системой у другой и получает иное, отличное значение;

в международном частном праве выделяют также «независимый» способ квалификации. В этом случае возможен выбор правовой системы, нормами которой будут регулироваться данные отношения. Причем стороны получают возможность выбрать правовую систему третьего государства.

В России при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Наиболее распространенным является метод квалификации по национальному праву данного государства. Этот способ обусловлен тем, что каждая страна стремится разрешать правовые вопросы на основе своей правовой системы. Квалификация юридических понятий по праву иностранного субъекта отвечает интересам данного субъекта. Но если в его правовой системе данный термин понимается по-другому или известен только этой правовой системе, то в определенном случае он может получить преимущество перед национальными субъектами.

20. Общие положения института права собственности.

необходимо обозначить некоторые ключевые моменты, составляющие общие положения о понятии "собственность" ("право собственности"), сформулированные в отрасли гражданского права российской правовой системы. Обращение к правовой системе РФ объясняется тем, что МЧП является отраслью национального права, а, следовательно, любые вопросы, в том числе и вопросы права собственности, раскрываются с учетом соответствующих научных концепций российского права.

Само понятие "собственность" употребляется в двух значениях: как экономическая и как юридическая категории. При изучении собственности как юридической категории чаще всего используют понятие "право собственности"

Право собственности представляет систему правовых норм, регулирующих имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению материальными и нематериальными ценностями.

Данное определение хотя и представляет хрестоматийный вариант понятия, однако до сих нор не является легальным, поскольку непосредственно не закрепляется ни в одном правовом акте Российской Федерации. В специальной учебной литературе по гражданскому праву даются различные определения права собственности, одни из которых являются менее, другие - более удачными.

Отсутствие легального закрепления не делает понятие "право собственности" "расплывчатым". Анализ норм российского законодательства позволяет выделить три характерные черты, раскрывающие сущность этого института.

Во-первых, право собственности представляет собой вещное право. Данное положение закрепляется практически во всех правовых системах, а не только в правовой системе Российской Федерации. При этом большинство правовых систем признают существование вещного и обязательственного права, относя право собственности к категории вещных прав.

Во-вторых, право собственности относится к числу абсолютных прав (или исключительных, что в данном случае является синонимом): осуществление собственником своих правомочий исключает действия других лиц в отношении имущества, принадлежащего собственнику.

В-третьих, право собственности представляет собой право, непосредственно вытекающее из закона. Одним из принципов гражданского законодательства большинства государств, в том числе и России, является принцип дозволения, предоставленный собственнику: собственник вправе совершать любые действия, не запрещенные законом. При этом срок действия права собственности не ограничен во времени: право собственности действует в течение всего времени, пока существует соответствующий объект права собственности.

Важное значение при характеристике права собственности уделяется субъектам и объектам права собственности.

В настоящее время в Российской Федерации закрепляется собственность граждан и юридических лиц, собственность муниципальных образований и два вида государственной собственности - федеральная и собственность субъектов Российской Федерации.

В законодательстве большинства государств устанавливаются такие же виды субъектов права собственности, как и в российском законодательстве: физические, юридические лица и само государство.

Характеристика объектов права собственности вызывает больше различий в правовом регулировании. Виды имущества, являющегося объектом права собственности, постоянно меняются с развитием науки и техники'. В правовой системе каждого государства круг объектов ограничен собственными рамками. Содержание права собственности, виды имущества, которое может находиться в собственности граждан, юридических лиц и государства, определяется государством автономно.

Согласно новому гражданскому законодательству РФ. в России закрепляется принцип равенства прав граждан и юридических лиц в отношении имущества, находящегося в их собственности. При этом имущество, которое граждане и юридические лица могут иметь в собственности, не ограничивается ни по стоимости, ни по количеству. Законодатель также не указал перечня видов имущества, которое может быть объектом права собственности указанных субъектов (ст.213 ГК).

Право собственности, как уже ранее отмечалось, представляет собой основополагающее вещное право, которое оказывает влияние на возникновение других вещных прав.

Правовые системы всех государств признают существование вещных прав. Вместе с тем, определение конкретных видов вещных прав в каждом государстве различно. Так, например, праву Швейцарии известно такое вещное право, как "право застройки" (возведение здания на чужом земельном участке); праву Франции - "эмфитевзис" (приобретение у арендатора земельного участка права пользования имуществом, находящимся на этом земельном участке). В англо-американском праве основным видом вещных прав считается залоговое право, регулированию которого уделяется большое внимание.

В российском законодательстве не содержится исчерпывающего перечня всех видов вещных прав. В ГК РФ, помимо права собственности, указывается ещё пять видов: право пожизненного наследуемого владения земельным участком, право бессрочного пользования земельным участком, сервитуты, право хозяйственного ведения и право оперативного управления имуществом (ст. 216). Указанные вещные права регулируют правоотношения лиц, не являющихся собственниками, но имеющих определенные полномочия по отношению к чужому имуществу.

Новое правовое регулирование в Российской Федерации вопросов собственности, закрепленное в гражданском законодательстве РФ, имеет, бесспорно, прогрессивное начало. Это отмечают все видные российские цивилисты. Однако имеется и ряд положений, вызывающих обоснованную критику и порождающих дискуссии. Не стоит торопиться и относить это к недостаткам правового регулирования, скорее всего, в этом видится поиск путей решения очень непростых вопросов, связанных с регламентацией права собственности.

Учитывая, что проблемы гражданского права в конечном итоге отражаются и на регулировании вопросов собственности в аспекте МЧП, интересно остановиться на рассмотрении одного положения, получившего закрепление в Законе РФ "О животном мире" от 22 марта 1995г.

Согласно ст. 4 Закона, объектом права государственной собственности является животный мир. Животный мир определяется как совокупность живых организмов всех видов животных, населяющих территорию России. Это значит, что к животному миру относятся, в том числе, и дикие животные, которые свободно перемещаются из одной страны в другую без специального разрешения собственника (в данном случае - без разрешения государства России). Таким образом, основное условие права собственности - волеизъявление собственника на отчуждение принадлежащего ему имущества - при изложенных обстоятельствах может быть нарушено.

Подобная уязвимость положения ст.4 Закона РФ "О животном мире" может породить не только коллизионную проблему: право какого государства применять при определении собственника диких животных, - но и привести к межгосударственному спору.

21. Коллизии при решении вопросов права собственности.

Коллизионная проблема — правовой индикатор, определяющий существование международного частного права, является непременным условием действия норм МЧП и при регулировании вещных прав.

Среди коллизионных вопросов, возникающих применительно к отношениям собственности, мож-но назвать такие, как выбор права в целях:

• установления «способности» предмета спора быть объектом права

собственности вообще или быть объектом какой-либо одной формы права

собственности, например государственной;

• дифференциации имущества на движимое и недвижимое;

• определения объема правомочий собственника и других лиц, обладающих определенными пол-номочиями по отношению к чужому имуществу;

• установления содержания права собственности и других вещных прав;

• определения оснований возникновения и прекращения права собственности.

Для регулирования отношений собственности в правовых системах разных государств, помимо традиционного lex rei sitae, закрепляются также и другие коллизионные принципы. К ним относятся:

• закон места совершения сделки;

• закон государства места назначения движимого имущества;

• закон места отправления движимого имущества;

• закон места регистрации имущества;

• закон «автономии воли»;

• личный закон пассажира;

• закон суда.

22. Правовое регулирование иностранных инвестиций.

Правовое регулирование иностранных инвестиций на территории Российской Федерации осуществляется Федеральным законом от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации.

Субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Иностранная инвестиция - это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Иностранный инвестор - это:

иностранное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

иностранные государства - в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

23. Правовое регулирование отношений собственности в рамках СНГ.

Сотрудничество стран Содружества Независимых Государств (СНГ) осуществляется в различных сферах жизнедеятельности: в области внешнеэкономической деятельности, охраны окружающей природной среды, в сфере образования, науки, культуры, техники и других областях. В поле правового регулирования СНГ включаются и вопросы права собственности, получившие закрепление в специальном нормативном акте – Соглашении стран СНГ о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г.

Соглашение является примером региональной унификации коллизионно-правовых норм. Оно состоит из 19 статей и включает следующие основные положения:

Государства-участники взаимно признают переход союзного имущества в собственность каждого из них, в том случае, когда данное имущество расположено на территории соответствующего государства-участника.

Каждое государство-участник признает право собственности других государств-участников, права собственности его граждан и юридических лиц на объекты, находившиеся на 1 декабря 1990 г. в ведении органов государственного управления других бывших союзных республик в составе Союза ССР.

Право собственности на землю и другие природные ресурсы регулируется законодательством государства, на территории которого находятся объекты собственности.

Объекты социальной сферы (санатории, базы отдыха и т.п.) остаются в собственности тех государств (бывших республик Союза ССР), за счет средств которых осуществлялось их строительство, независимо от того, на территории какого государства-участника они расположены. Объекты незавершенного строительства могут быть переданы в долевую или совместную собственность по отдельному соглашению государств.

Собственность государств-участников, их юридических и физических лиц пользуется полной и безусловной правовой защитой, обеспечиваемой государством, на территории которого она находится. Эта собственность не может быть подвергнута принудительному изъятию, за исключением случаев, установленных законодательными актами. В случае принудительного изъятия собственности государство обязано выплатить компенсацию, соответствующую реальной стоимости .изымаемой собственности.

Другим примером унификации правовых норм по вопросам собственности в рамках СНГ является включение в Минскую конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. статьи 38 «Право собственности». Данная норма является коллизионной и закрепляет следующие основные положения:

Право собственности на недвижимое имущество определяется по праву государства, на территории которого оно находится.

Вопрос о том, относится ли имущество к категории недвижимого, решается по праву государства, на территории которого оно находится.

Право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, определяется по праву государства, на территории которого находится регистрирующий орган.

Возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество определяется по праву государства, на территории которого находилось имущество в том момент, когда имело место действие, послужившее основанием возникновения или прекращения такого права.

Возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по праву места совершения сделки.

В рамках СНГ, помимо указанных соглашений, посвященных преимущественно разделу «союзной собственности», были приняты договоры в области регулирования иностранных инвестиций. К их числу относятся Ашхабадское соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, вступившее в силу 21 ноября 1994 г., и Минская конвенция о защите прав инвестора, вступившая в силу 21 января 1999 г.

Инвестиционная деятельность, как уже было отмечено, представляет повышенный интерес для предпринимателей разных государств. Унификация законодательства на региональном уровне всегда имеет положительный результат, поскольку учитывает экономические, географические и социальные особенности конкретного территориального образования. Принимая во внимание эти два фактора, участники Содружества и предопределили установление общих подходов для регулирования режима иностранных инвестиций.

В соответствии с Соглашением 1993 г. режимом, избранным странами-участницами, стал национальный режим. Однако впоследствии возникли проблемы при толковании положений статьи 6 Соглашения, закрепляющей не национальный режим, а режим наибольшего благоприятствования: «Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства настоящим Соглашением и другими соглашениями, в которых участвуют Стороны. При этом в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций Сторон, а также деятельность инвесторов по их осуществлению, не могут быть менее благоприятными, чем режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования». В литературе стали высказываться мнения о неудачной формулировке статьи 6, фраза в которой «не могут быть менее благоприятными...» используется при определении режима наибольшего благоприятствования, а не национального режима.

Для предприятий, которые производят инвестиции в приоритетные отрасли хозяйства и в отдельные, наименее осваиваемые регионы, согласно Соглашению может устанавливаться льготный порядок налогообложения.

В Соглашении, помимо материальных, формулируются несколько коллизионных норм. В частности, коллизионному регулированию подчиняются два немаловажных вопроса: о праве инвесторов пользоваться землей и другими природными ресурсами и о страховании имущества.

В развитие Соглашения 1993 г. была принята Конвенция о защите прав инвестора 1997 г., в которой содержится определение таких понятий, как «инвестор», «инвестиции», «страна происхождения инвестиции», «страна-реципиент», «вещное право». Главным значением Конвенции можно считать нормы, закрепляющие гарантии защиты инвестиций от изменения законодательства, осуществления актов национализации, реквизиции, принятия решений государственных органов, ущемляющих права инвестора, а также включение положения о компенсации за нанесение ущерба инвестору.

24. Коллизионно – правовые вопросы обязательств из причинения вреда.

Деликтные отношения – это обязательства, возникающие в связи с причинением вреда. Лицо, являющееся потерпевшим, имеет право требовать от делинквента возмещения вреда. При этом размер и порядок определения ущерба может быть различным в зависимости от права, применяемого для регулирования этих вопросов. Особенность деликтных обязательств состоит в том, что их возникновение не обусловлено договором, а связано с наступлением факта – причинением вреда, причем в ряде случаев независимо от вины лица, причинившего вред.

Обязательства из причинения вреда, именуемые в некоторых правовых системах (преимущественно в странах континентальной Европы) деликтными, относятся к древнейшим видам обязательств. В истории развития МЧП коллизионное регулирование этих правоотношений претерпело определенную эволюцию: от наличия единственного принципа, устанавливающего выбор права при регулировании деликтов, до разработки системы коллизионных привязок, в основе которых был заложен принцип наибольшей выгоды для возмещения ущерба с точки зрения интересов потерпевшего.

Участниками деликтных правоотношений могут выступать различные субъекты МЧП, причем как в качестве потерпевшего, так и в качестве делинквента. Это касается, прежде всего, таких специфических субъектов МЧП, как государство и межправительственные организации. Примером деликтных отношений, когда субъектом выступает государство (в роли, например, делинквента), является ситуация, когда вред причиняется гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий государственных органов, в том числе и в результате издания несоответствующего закону акта государственного органа. Подобная норма содержится в российском законодательстве в статье 1069 ГК РФ: вред, причиненный в результате незаконных действий государственных органов, возмещается за счет казны Российской Федерации. От имени казны выступают соответствующие финансовые органы (ст. 1071 ГК РФ).

Чаще всего участниками деликтных отношений выступают физические лица. «Иностранный элемент» может присутствовать в деликтном отношении во всех трех качествах: в виде субъекта (в случае, например, когда иностранный гражданин является причинителем вреда); объекта (когда, например, вред причинен транспортному средству, зарегистрированному в иностранном государстве); юридического факта (правонарушение совершено на территории иностранного государства).

При рассмотрении деликтных споров коллизионная проблема (определение применимого права) может возникнуть при решении различного рода вопросов:

- определении оснований возникновения вреда;

- квалификации деяния как деликта;

- установлении деликтоспособности субъектов;

- определении размера и порядка возмещения ущерба.

Традиционно в законодательстве разных стран закреплялась основная, порой единственная, коллизионная привязка для всех вышеуказанных ситуаций – право государства места причинения вреда.

С развитием и совершенствованием правового регулирования деликтных отношений такое единообразие в подходе государств было дополнено применением других коллизионных принципов:

- законом места жительства (или гражданства) потерпевшего;

- законом места наступления неблагоприятных последствий, причиненных в результате деликта;

- законом государства, с которым связаны обе стороны деликтных отношений (имеют общее гражданство или место жительства);

- законом суда.

Правовые системы некоторых государств включили в область деликтных обязательств принцип автономии воли сторон. Участники деликтного отношения получили возможность подчинять статут деликтного обязательства тому правопорядку, который учитывает интересы обеих сторон. В российском законодательстве в части третьей ГК РФ этот принцип тоже нашел отражение. В соответствии с пунктом 3 ст. 1219 стороны могут договориться о применении к деликтному обязательству права страны суда. Таким образом, «автономия воли» допускается российским законодателем как возможность применения, помимо закона места причинения вреда, закона страны наступления вредных последствий, а в определенных случаях–закона общего гражданства или общего места жительства потерпевшего и причинителя вреда, – закона суда.

Рассмотрим условия возникновения обязательств из причинения вреда в МЧП:

1) потерпевший или деликвент являются иностранцами;

2) действия деликвента по возмещению вреда зависят от иностранной правовой сферы;

3) предмет правоотношения поврежден на территории иностранного государства;

4) субъективное право потерпевшего и юридическая обязанность деликвента возникают в одном государстве, а реализуются в другом;

5) нарушенные права третьих лиц охраняются по законам иностранного государства;

6) спор о возмещении вреда рассматривается в иностранном суде;

7) решение о возмещении вреда должно быть исполнено в иностранном государстве;

8) право на возмещение вреда производно от преюдиционных фактов, подчиненных иностранному праву (например, договор страхования).

В обязательствах из деликтов выделяется деликтный статут правоотношения. Понятие деликтного статута включает в себя: способность лица нести ответственность за причиненный вред; возложение ответственности на лицо, не являющееся деликвентом; основания ответственности; основания ограничения ответственности и освобождения от нее; способы возмещения вреда; объем возмещения вреда. Основания возникновения коллизий в национальных правовых системах и проблемы выбора применимого права зависят от разного понимания деликтного статута в национальном праве. Перечислим основные коллизионно-правовые проблемы:

1) основания и пределы деликтной ответственности;

2) возможность выбора потерпевшим наиболее благоприятного для него права и применение права страны потерпевшего;

3) исчисление материального и морального ущерба;

4) подсудность деликтных исков.

Общими генеральными коллизионными привязками являются законы:

1) места совершения правонарушения;

2) личный закон причинителя вреда;

3) гражданства потерпевшего и деликвента при их совпадении;

4) личный закон потерпевшего;

5) суда.

Традиционные коллизионные привязки деликтных обязательств – закон суда и закон места совершения деликта. Понятие «место совершения деликта» определяется или как место совершения вредоносного деяния, или как место наступления вредоносных последствий. Объективные предпосылки гражданской ответственности – это «слагаемые» правонарушения: вредоносное поведение (действие или бездействие) деликвента и обусловленный этим поведением вредоносный результат. При локализации элементов фактического состава правонарушения в разных государствах возникает проблема квалификации юридических категорий деликтного статута. В современном праве предусмотрена возможность выбора потерпевшим наиболее благоприятного для него закона. Кроме того, при определении применимого права широко применяется презумпция «общего гражданства» или «общего домицилия» сторон деликтного правоотношения.

В законодательстве многих государств предусмотрены исключения из общепринятых коллизионных правил в пользу личного закона сторон и закона суда (если сами стороны договорились о его применении). Сейчас повсеместно распространен принцип выбора судом права того государства, которое в наибольшей степени учитывает интересы потерпевшего. В деликтных отношениях достаточно широко применяется оговорка о публичном порядке в силу принудительного (публично-правового) характера таких обязательств.

Практически во всех странах используется понятие «локализация деликта» для определения материального права, применимого к деликтным обязательствам. В западной судебной практике разработана теория индивидуальной локализации конкретного деликтного отношения. Ранее общая концепция деликтных обязательств предписывала применение к ним только закона суда в связи с принудительным характером этих обязательств. В современной практике к требованиям, вытекающим из нарушения личных исключительных нематериальных прав, применяется закон суда в соответствии именно с общей концепцией деликтных обязательств.

Традиционные деликтные привязки – закон места совершения деликта и закон суда – в современной практике считаются «жесткими». Поскольку в настоящее время в праве всех государств наблюдается тенденция к «гибкому» коллизионному регулированию, постольку и к деликтным обязательствам возможно применение автономии воли, личного закона, права существа отношения, права наиболее тесной связи. Сейчас деликтные обязательства регулируются в основном при помощи гибких коллизионных начал.

25. Международные соглашения в области деликтных отношений.

"Иностранный элемент" может присутствовать в деликтном отношении во всех трех качествах: в виде субъекта (в случае, например, когда иностранный гражданин является причинителем вреда); объекта (когда, например, вред причинен транспортному средству, зарегистрированному в иностранном государстве); юридического факта (правонарушение совершено на территории иностранного государства).

При рассмотрении деликтных споров коллизионная проблема может возникнуть при решении различного рода вопросов:

· определении оснований возникновения вреда;

· квалификации деяния как деликта;

· установление деликтоспособности субъектов;

· определении размера и порядка возмещения ущерба.

Традиционно в законодательстве разных стран закреплялась основная, порой единственная, коллизионная привязка - право государства места причинения вреда. С развитием и совершенствованием правового регулирования деликтных отношений такое единообразие в подходе государств было дополнено применением других коллизионных принципов:

· законом места жительства (или гражданства) потерпевшего;

· законом места наступления неблагоприятных последствий, причиненных в результате деликта;

· законом государства, с которым связаны обе стороны деликтных отношений;

· законом суда.

Правовые системы некоторых государств включили в область деликтных обязательств также принцип "автономии воли" сторон, в результате чего стороны деликтного отношения получили возможность выбора той правовой системы, которая учитывает интересы обеих сторон.

В области деликтных отношений принято достаточно много международных конвенций, основная масса которых посвящена регулированию деликтных отношений при осуществлении международных перевозок, что обусловлено повышенным риском, связанным с авариями. К подобного рода Конвенциям относятся Конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности 1952 г., Брюссельская конвенция об ответственности операторов ядерных судов 1962 г., Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб 1963 г., Венская конвенция за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к автотранспортным происшествиям 1971 г., Конвенция о гражданской ответственности за ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом 1990 г. и др.

В ряде международных конвенций, не посвященных специально регулированию деликтных отношений, в то же время содержатся отдельные нормы, регулирующие отношения в области деликтных обязательств. Примером может служить Соглашение стран СНГ "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" 1992 г.

Во многих международных конвенциях в отношении деликтных обязательств закрепляется классический коллизионный принцип - закон места причинения вреда, который в ряде случаев дополняется и иными принципами. В соответствии с Конвенцией стран СНГ 1993г., обязательства по возмещению вреда определяются по праву государства, на территории которого имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. При этом конвенционное регулирование иностранных деликтов предусматривает более гибкую систему коллизионных норм, включая, наряду с основным, дополнительный принцип - закон общего гражданства - в случае, если причинитель вреда и потерпевший являются гражданами одного государства - участника Конвенции.

26. Правовое регулирование иностранных деликтов в Российской Федерации.

В настоящее время российское право разграничивает деликтные отношения и некоторые иные действия внедоговорного характера такие как обязательства, возникающие вследствие недобросовестной конкуренции и неосновательного обогащения. В третьей части ГК РФ выше указанным отношениям посвящено несколько статей: ст. 1219 – 1221, регулирующие обязательства из причинения вреда, включая ответственность за вред, причиненный товаром, работой или услугой, а также ст. 1222 и 1223, устанавливающие коллизионно-правовое регулирование обязательств, вследствие недобросовестной конкуренции и неосновательного обогащения.

Для регламентации обязательств при причинении вреда российским законодателем устанавливается традиционный принцип подчинения деликтного статуса праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда (ст. 1219 ГК РФ). Но в том случае, если в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, то может применяться право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. Хотя подобное требование представляется весьма затруднительным доказать (должно было в соответствующем конкретном случае предвидеть вред или нет), что обусловливает проблематичность использования данной коллизионной привязки. Помимо этого данная статья в п.2 закрепляет, что в том случае, если обязательства возникли вследствие причинения вреда за границей и стороны деликтного правоотношения (делинквент и потерпевший) являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, либо имеют место жительства в одной стране, то применяется право этой страны. Существенное значение при применении указанной коллизионной нормы имеет понятие “совершение действия или наступление события за границей”. Это означает, что если деликт произошел на территории России несмотря на наличие условия об общем гражданстве или месте жительства делинквента и потерпевшего будет применяться российское право. Данное обстоятельство позволяет установить, что в законодательстве России по-прежнему преобладает территориальный подход, что в целом не является оправданным.

В противовес п. 2 указанной статьи п. 3 допускает возможность выбора применимого права самими сторонами деликтного правоотношения, хотя и в ограниченных пределах, а именно только после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинения вреда и альтернативой в виде права страны суда.

Ст. 1220 определяет сферу действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда. Данная статья устанавливает какие отношения охватываются правопорядком, выбранным с помощью коллизионной нормы.

Положения ст. 1221 определяют право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги предусматривая несколько вариантов по выбору потерпевшим: 1) право страны, в которой имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, в которой имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар. Единственным условием предусмотренным данной статьей является возможность причинителю вреда доказать, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия. Эта же статья в п. 3 устанавливает, что правила данной статьи применяются и в отношении требований о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или об услуге.

В ст. 1222 содержится регулирование отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, которая подчиняет деликтный статут праву страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательств. К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место, а также стороны могут договориться о применении к данным обязательствам права страны суда (ст. 1223 ГК РФ).

27. Международные трудовые отношения и МЧП Российской Федерации.

Трудовые отношения составляют предмет МЧП в «широком смысле»: часть правоотношений в области трудовой деятельности имеет гражданско-правовой характер (например, условия выплаты и определение размера заработной платы; регламентация порядка и условий возмещения ущерба, причиненного работнику трудовым увечьем), часть—административно-правовой характер (например, порядок образования и деятельности комиссии по трудовым спорам; порядок наложения дисциплинарных взысканий; регламентация правил внутреннего трудового распорядка).

В предмет МЧП входит только та часть трудовых отношений, которая имеет гражданско-правовой характер.

Вопрос о том, какие именно отношения, регулируемые трудовым законодательством, следует относить к гражданско-правовым, а какие—к административно-правовым, является достаточно сложным и не изученным в науке международного частного права. Анализ российского законодательства в области трудовых отношений также не содержит ответа на этот вопрос. В Трудовом кодексе Российской Федерации 2001 г. не содержится ни одной коллизионной нормы.

Отсутствие коллизионных норм в российском законодательстве о труде не означает, что при регулировании трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, коллизионной проблемы не существует. Так, например, в случае заключения трудового договора на территории России между российским юридическим лицом (работодателем) и иностранным гражданином (специалистом) в текст договора может быть включена норма о применимом праве. Подобная коллизионная норма может определять выбор права при регулировании отношений по выплате заработной платы.

На первый взгляд, такое положение может показаться не имеющим юридической силы, поскольку оно не закреплено в действующем трудовом законодательстве РФ. Однако законодательство является лишь одной из составляющих правового регулирования, которое также включает судебные прецеденты, правовые обычаи (причем как национальные, так и международные).

Кроме того, в теории права не случайно разработаны такие категории, как «аналогия права», «аналогия закона». Эти категории представляют со бой своего рода правовой «инструмент», позволяющий применять правила аналогичного закона или отрасли права, регулирующих сходные отношения, в том случае, когда для регулирования этих отношений не существует специального закона.

Область международных трудовых отношений в Российской Федерации может рассматриваться в качестве примера для применения «аналогии права» или «аналогии закона». Так, в гражданском законодательстве в отношении определения правового статуса сторон при заключении договора действует коллизионный принцип — «закон наиболее тесной связи». В трудовых отношениях этот принцип может также применяться в силу «аналогии закона».

Наряду с законом наиболее тесной связи в статье 1210 ГК РФ закрепляется также «автономия воли» сторон при определении права, регулирующего обязательства сторон по сделке. Препятствий для применения этого принципа в сфере трудовых правоотношений ни в одном нормативном акте не содержится. Это значит, что стороны (участники международных трудовых отношений) вправе использовать «автономию воли», применяя «аналогию закона» при заключении трудового контракта.

При этом положениями, ограничивающими применение иностранного права, могут быть содержащиеся в Трудовом кодексе РФ императивные нормы. К таким нормам относятся правила, устанавливающие максимальную продолжительность рабочей недели, продолжительность установленного законодателем ежегодного оплачиваемого отпуска, максимальный размер удержаний из заработной платы, принудительно взыскиваемых с работника при возмещении ущерба.

Кроме того, основным принципом, допускающим «нормотворчество» при составлении международного трудового контракта, является принцип максимального обеспечения прав работника. Это значит, что при оценке судом действительности включенного в международный контракт положения о выборе права будет приниматься во внимание прежде всего защита интересов работников.

В отличие от трудового законодательства, в КТМ РФ 1999 г. содержатся национальные коллизионные нормы, посвященные регулированию трудовых отношений. В статье 416 закрепляется принцип автономии воли применительно к трудовым отношениям. Разрешая сторонам трудового договора выбор права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, законодатель в то же время устанавливает, что этот выбор не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон.

Факт присутствия коллизионных норм, регулирующих трудовые отношения, в КТМ РФ не может не вызывать интерес у специалистов в области МЧП. Исследованию трудовых отношений как объекта МЧП РФ в последнее время было посвящено несколько кандидатских диссертаций. В основном рассматривался вопрос, связанный с выяснением причин отсутствия коллизионных норм в трудовом законодательстве: что это — позиция государства или пробел в коллизионном регулировании, подлежащий восполнению.

Международное частное право России, регулирующее трудовые отношения, составляют также нормы международных договоров. Как правило, такие нормы включаются в специальные двусторонние соглашения, заключенные между Россией и иностранным государством по вопросам приема и направления граждан на работу в организации, предприятия и объединения договаривающихся государств. Подобные соглашения действуют между Российской Федерацией и Болгарией, Вьетнамом, Китаем, Польшей, Финляндией и другими государствами.

В области охраны труда был заключен ряд соглашений в рамках СНГ. Среди них: Соглашение между Правительствами государств СНГ о сотрудничестве в области охраны труда, 1994 г.; о временном признании прав и возмещении вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, 1994 г.; Соглашение о порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с работниками при нахождении их вне государства проживания, 1994 г.

Основным вопросом, закрепленным во всех соглашениях, являются гарантии реализации права на труд, предоставляемые иностранным гражданам государств-участников. Несмотря на конкретное содержание каждого межгосударственного Соглашения, их объединяет одно — закрепление принципа национального режима для иностранцев при осуществлении ими трудовой деятельности.

28. Регулирование трудовой деятельности иностранцев в России.

Основным принципом в области регулирования трудовой деятельности иностранцев в России является принцип национального режима. Этот принцип закреплен в Федеральном законе 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Смысл этого принципа состоит в том, что иностранные граждане (а также лица без гражданства) имеют на территории России такие же права в сфере трудовых отношений, что и граждане Российской Федерации. Содержанием этих прав является возможность свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию, требовать обеспечения безопасных условий труда, предоставления права на отдых при осуществлении трудовых обязанностей, вознаграждения за труд (причем не ниже минимального размера оплаты труда, установленного Федеральным законом Российской Федерации).

Будучи юридически наделенными всем объемом прав для реализации своих профессиональных знаний, иностранные граждане могут быть фактически ограничены в осуществлении некоторых прав, например права на своевременное получение заработной платы. Однако этот негативный момент связан не с дискриминацией работников по признаку иностранного гражданства, а с экономическим кризисом, наступившим в России в конце 90-х годов. Разумеется, что иностранным работникам в некоторых ситуациях может быть гораздо сложнее отстаивать свои интересы по сравнению с отечественными «коллегами».

Иностранцы могут реализовывать свое право на труд различными способами: путем осуществления трудовой деятельности в качестве работников коммерческих и некоммерческих организаций, а так же у индивидуальных предпринимателей; осуществлять предпринимательскую деятельность; работать в дипломатических и консульских учреждениях своего государства; в филиалах и представительствах иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации. Работодатели могут приглашать иностранцев в качестве домашних работников, воспитателей детей и учителей. При этом ответственность за соблюдение российского законодательства в части регистрации, обеспечения работой, медицинской помощью и жильем, а также за своевременный выезд из России будут нести работодатели.

Распространяя национальный режим на иностранцев при осуществлении ими трудовых отношений, российский законодатель предусмотрел ряд изъятий из этого принципа. Иностранцы не имеют возможности реализовывать свое право на труд в «закрытых» для них сферах. Например, в соответствии со статьей 3 Федерального закона 1995 г. «Об основах государственной службы РФ» (утратил силу) и ст.13 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» 2004 г. государственным служащим может быть только гражданин России. В ряде нормативных актов установлены специальные нормы, позволяющие иностранным гражданам осуществлять определенные виды деятельности при соблюдении некоторых оговорок. Так, иностранные граждане, получившие медицинскую и фармацевтическую подготовку не в России, могут быть допущены к медицинской деятельности только после сдачи соответствующего экзамена.

В 1993 г. был принят Указ Президента РФ, утвердивший Положение о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы. Этим Положением было предусмотрено лицензирование деятельности по привлечению иностранной рабочей силы. Но следует помнить, что порядок привлечения иностранцев к трудовой деятельности регулируется прежде всего Федеральным законом о правовом положении иностранных граждан, в соответствии с которым работодатель обязан оформить соответствующим образом разрешение на привлечение и использование иностранных работников и только потом предоставить им приглашения для въезда в Россию.

В 2002 г. постановлением Правительства РФ было утверждено Положение о порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу. Учитывая, что привлечение иностранных граждан для осуществления ими трудовой деятельности на территории России находится под контролем органов исполнительной власти, ежегодно устанавливаются квоты, определяющие число иностранных работников. Эти квоты устанавливает федеральный орган исполнительной власти. При приеме иностранных граждан на работу учитываются приоритетные виды трудовой деятельности, а также те регионы, которые наиболее всего заинтересованы в привлечении иностранной рабочей силы. Перечень российских регионов, обладающих приоритетным правом найма иностранных работников, и список приоритетных профессий ежегодно должны утверждаться Правительством Российской Федерации.

По общему правилу иностранцы, постоянно проживающие в России, могут заниматься трудовой деятельностью в таком же порядке, какой предусмотрен и для российских граждан, за исключением занятия определенных должностей, которые могут занимать только российские граждане. Что касается иностранцев, временно проживающих в России, то для них согласно статье 13 упомянутого Федерального закона предусмотрены специальные ограничения по осуществлению трудовой деятельности. Эта категория иностранцев не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого иностранцам разрешается временное проживание.

Изъятия из принципа национального режима в сфере регулирования трудовых отношений содержатся в различных законах, однако все они базируются на общем Федеральном законе 2002 г., закрепляющем правовой статус иностранцев в Российской Федерации, пришедшим на смену союзному Закону о правовом положении иностранных граждан в СССР 1981 г.

Согласно Закону 2002 г. иностранный гражданин не может:

• находиться на государственной или муниципальной службе;

• замещать должности капитана, старшего помощника капитана, старшего механика и радиоспециалиста в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом России (данное ограничение установлено ст. 56 КТМ РФ на которую в Законе дается ссылка);

• быть командиром воздушного судна гражданской авиации Российской Федерации;

• быть членом экипажа военного корабля России или другого эксплуатируемого вне коммерческих целей судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

• быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации (их перечень утверждается Правительством РФ).

Перечень изъятий, установленных Законом, остается открытым, поскольку сопровождается обобщающим предложением о том, что иностранцам запрещается заниматься иной деятельностью, замещать иные должности, допуск к которым ограничен федеральным законом. В качестве примера к данному положению можно назвать Закон 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», в соответствии с которым частным детективом может быть только гражданин Российской Федерации.

29. Деятельность МОТ.

Главной международной организацией, осуществляющей свою деятельность в области трудовых отношений, по праву считается Международная организация труда (МОТ).

Эта организация, являющаяся специализированным учреждением ООН, относится к числу первых межправительственных организаций. Она была создана в 1919 г. представителями 42 стран для разработки и внедрения международных трудовых норм в национальное законодательство государств. В настоящее время МОТ насчитывает более 170 государств, объединяя при этом представителей правительств, предпринимателей и трудящихся для решения одной, общей для всех задачи–создания оптимальных условий труда и обеспечения социальной защиты граждан всех государств.

Разумеется, что деятельность МОТ не дифференцируется на проблемы международного частного и международного публичного права. Основной смысл существования этой организации заключается в содействии «установлению всеобщего и прочного мира на основе социальной справедливости» (так записано в преамбуле к Уставу МОТ). Результатом деятельности этой организации является принятие международных конвенций, посвященных отдельным вопросам регулирования международных трудовых отношений. В настоящее время в рамках МОТ было принято более 180 конвенций и 180 рекомендаций. Россия является участником более 50 конвенций.

Комплексный характер трудовых отношений, включающих элементы как гражданского, так и административного права, вызывает трудности и при определении правового характера принимаемых МОТ конвенций. Большая часть конвенций относится к источникам международного публичного права, поскольку предметом их регулирования являются не гражданско-правовые, а в основном административно-правовые отношения. К таким конвенциям относятся, например, Конвенция относительно права на ассоциацию и объединение трудящихся в сельском хозяйстве 1921 г.; Конвенция о сокращении рабочего времени до 40 часов в неделю 1935 г.; Конвенция об ограничении ночного труда детей и подростков на непромышленных работах 1946 г.; Конвенция об упразднении принудительного труда 1957 г. и др.

Вместе с тем ряд конвенций направлен на установление определенных правил, затрагивающих имущественные отношения в области труда или сфере социального обеспечения. Так, например, в Конвенции об охране материнства 1952 г. (участницей которой является Российская Федерация в силу правопреемства) для женщины, находящейся в отпуске по беременности и родам, закрепляется право на получение денежного пособия и медицинской помощи. При этом формулируется коллизионная норма о том, что размер денежного пособия определяется по законодательству государства, где предоставляется отпуск. Далее в Конвенции содержится ряд материально-правовых норм, подробным образом регламентирующих источник финансирования, порядок исчисления размера денежных пособий, учет перерывов в работе для кормления ребенка с точки зрения их оплаты.

Деятельность МОТ не исчерпывается только разработкой и принятием международных конвенций. Ее усилия, особенно в последние годы, направлены на оказание помощи своим участникам путем предоставления информации и специальных материалов по проблемам труда и занятости.

Организация оказывает содействие в привлечении экспертов из правительственных учреждений, представителей неправительственных организаций, научно-исследовательских центров для выработки социальной политики и разработки трудового законодательства с учетом геополитических, географических, экономических и других факторов определенного государства. При МОТ создан международный институт социально-трудовых исследований, который и проводит встречи представителей государств со специалистами в области трудовых отношений.

30. Основания возникновения коллизии между семейным правом различных государств.

Основанием возникновения коллизий в области брачно-семейных отношений, как, впрочем, и в любой другой области, является применение различного правового регулирования к одинаковым фактическим обстоятельствам.

При заключении брака, например, это выглядит следующим образом: правовая система каждого государства закрепляет такой институт семейного права, как заключение брака. При этом материальные условия, соблюдение которых придает браку «юридическую силу», в законодательстве каждого государства наделены собственным содержанием.

В Российской Федерации условиями заключения брака являются взаимное добровольное согласие, достижение брачного возраста вступающих в брак и отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака (ст. 12-14 СК РФ).

В законодательстве ряда стран устанавливаются особые правила для заключения брака в случае, когда существует большая разница в возрасте будущих супругов: согласно иорданскому закону если жених старше невесты более чем на 20 лет, а невеста не достигла 18-летнего возраста, то разрешение заключить такой брак может дать только суд. Аналогичным образом решается вопрос и в Сирии: судом может быть отказано в удовлетворении ходатайства о заключении брака, если в процессе судебного разбирательства выяснится, что стороны не подходят друг другу по возрасту и предполагаемый брак не имеет смысла.

При заключении брака в ряде арабских государств согласие со стороны жениха или невесты, в отличие от законодательства большинства государств, вообще не включается в число обязательных условий: в соответствии с семейным правом Йемена от имени невесты брачный договор заключает ее опекун, который может выдать замуж несовершеннолетнюю девушку вообще без ее согласия. Опекун имеет также широкие полномочия и по распоряжению судьбой несовершеннолетнего юноши, которого он может женить при условии, что последний достиг 15-летнего возраста.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в некоторых странах вообще не устанавливается возрастной ценз для лиц, вступающих в брак: в частности, возраст брачной правоспособности не предусмотрен законодательством Йемена. В каждом конкретном случае он определяется индивидуально: 10-летний мальчик и 9-летняя девочка могут быть признаны совершеннолетними и, соответственно, иметь право на вступление в брак (при условии достижения ими половой зрелости).

Несоблюдение материальных условий влечет впоследствии признание брака недействительным. Вместе с тем наличие в каждом государстве своих материальных условий для лиц, вступающих в брак, способствует появлению «хромающих отношений» — таких отношений, которые в одном государстве признаются юридически действительными, а в другом — считаются ничтожными и, следовательно, не порождают правовых последствий. На практике это будет означать; что все возникающие в будущем споры,  например о разделе имущества, об алиментных обязательствах супругов и т.п., не могут быть рассмотрены посредством применения норм Семейного кодекса РФ, определяющих права и обязанности супругов, поскольку ничтожный брак вообще не порождает правовых последствий.

Подобная ситуация может иметь место, например, при заключении второго брака для гражданки России на территории Объединенных Арабских Эмиратов, где заключение второго брака является законным. Согласно же статье 158 СК РФ браки, заключенные на территории иностранного государства, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие заключению брака, установленные статьей 14 СК РФ. В данном случае будет нарушено одно из этих обстоятельств — заключение брака лицом, которое уже состоит в другом зарегистрированном браке.

Дискуссионен вопрос о возможности признания брака, заключенного за пределами территории России, действительным при такой, например, ситуации, когда граждане нашей страны, регистрирующие брак в иностранном государстве, не достигли брачного возраста. Рассмотрим следующий пример. Брак заключается во Франции между гражданином этой страны и российской гражданкой. Дело в том, что брачный возраст для женщин, установленный во Франции, составляет 15 лет, а в России — 18 лет. В случае если стороны захотят обойти предписание российского закона (ст. 13 СК РФ), и российская гражданка 16-летнего возраста зарегистрирует брак с гражданином Франции, то впоследствии этот брак во Франции может быть признан действительным, а в России в силу оговорки о публичном порядке он может считаться ничтожным.

Дискуссионность этого вопроса состоит в том, что в отличие от ранее действовавшего семейного законодательства, которое включало в перечень оснований признания брака недействительным недостижение брачного возраста, действующее законодательство такого основания не содержит. В связи с этим некоторые ученые полагают, что соблюдение предписания о брачном возрасте для российских граждан, регистрирующих брак в иностранном государстве, не обязательно. Очевидно, упущение законодателя не должно являться основанием для нарушения устоев российского правопорядка в сфере брачно-семейных отношений. В данном случае как раз и должен «сработать» институт оговорки о публичном порядке.

Нарушение правил о брачном возрасте в каждом государстве порождает разные правовые последствия: например, по законодательству Англии и Франции это нарушение влечет абсолютную недействительность брака (делает брак ничтожным); а по законодательству Аргентины, Бразилии и некоторых штатов США брак будет считаться относительно недействительным (оспоримым).

Коллизионные нормы, определяющие выбор права при регламентации материальных условий для вступления.в брак, закрепляются как в национальном семейном законодательстве государств, так и в двусторонних и многосторонних конвенциях.

К таким конвенциям относятся: Приложение к Конвенции о международном частном праве 1928 г. (Кодекс Бустаманте); Конвенция о заключении брака и признании его действительным 1978 г.; Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

Что касается двусторонних договоров, то в их число входят либо договоры о правовой помощи, заключенные Россией, в частности, с Чехией, Вьетнамом, Кубой, Литвой, Эстонией, либо консульские конвенции, заключенные Россией с Болгарией, Румынией, Швецией и другими странами.

Коллизионные ситуации, возникающие в области брачно-семейных отношений, можно рассмотреть на примере любого института семейного права: расторжения брака; признания брака действительным (недействительным); установления усыновления, опеки, попечительства; регулирования отношений между супругами, между родителями и детьми. Рассмотрим это на примере некоторых из них.

Определенные законодательные «разночтения» имеются в вопросах, касающихся отношений между родителями и детьми. К ним относятся: регулирование происхождения детей, рожденных вне брака; установление отцовства, проблема установления происхождения ребенка от матери; имущественные отношения между родителями и детьми.

Один из основных вопросов — вопрос об установлении отцовства — в одних государствах может решаться только на основе добровольного признания отцом внебрачного ребенка (такое положение существует в странах континентальной Европы). В других же государствах (например, в Англии, некоторых штатах США) одного заявления отца недостаточно: требуется специальное заключение медицинской экспертизы и представление других доказательств, подтверждающих факт отцовства внебрачного ребенка.

31. Коллизионные принципы в области семейно-брачных отношений.

Все правовые системы включают коллизионные нормы, определяющие выбор права для установления материальных условий, но при этом коллизионная норма в правовой системе каждого государства имеет свою формулу прикрепления, т.е. закрепляет свое правило выбора права, которое не обязательно будет совпадать с правилом, принятым в другом государстве.

В результате взаимодействия правовых систем выработалось несколько законов в области брачно-семейных отношений:

• закон места заключения брака (lex loci celebrationis) (некоторые страны Латинской Америки, включая Аргентину и Мексику). Логическая обоснованность и удобство в использовании такой привязки осложняется тем, что лица, желающие обойти какие-либо препятствия национального закона, могут заключать брак на территории, где действуют «выгодные» для них законы. Учитывая это, государства, где применяется принцип lex loci celebrationis, принимают специальное законодательство, запрещающее заключение брака в государстве, отличном от домицилия сторон. Подобное предписание содержится в Единообразном законе об обходе законов о браке 1912 г., действующем в ряде штатов США;

• личный закон, который в некоторых странах означает закон домицилия, а в других — закон гражданства (законодательство Норвегии, Дании, ряде латиноамериканских стран);

• смешанный закон, т.е. симбиоз применения и закона гражданства (или закона домицилия), и закона места заключения брака. В определенной степени к «смешанной» можно отнести правовую систему Российской Федерации. Согласно пункту 2 ст. 156 Семейного кодекса РФ, условия заключения брака на территории России определяются законом гражданства лица, а также с соблюдением требований российского законодательства в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака (т.е. в соответствии с законом места заключения брака);

• общее гражданство или общее место жительства;

• закон гражданства усыновителя;

• закон гражданства лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство;

• закон суда;

• закон «автономии воли» (в правовой системе Российской Федерации принцип «автономии воли» был неприменим в области семейного права до принятия в 1995 г. Семейного кодекса РФ).

32. Унификация норм в области семейного права.

Особенности семейного права, обусловленные колоритностью народных обычаев, традиций, религий, существенно затрудняют процесс создания единообразных норм. Вместе с тем, в этой сфере принято достаточно много международных конвенций, посвященных регулированию отдельных вопросов семейного права: заключению и расторжению брака, признанию его действительным (или недействительным), алиментным обязательствам, защите несовершеннолетних детей, сотрудничеству в отношении усыновления, определению режима собственности супругов.

К числу основных следует отнести: Конвенцию о взыскании алиментов за границей 1956 г.; Конвенцию о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации брака 1962 г.; Конвенцию о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г.; Конвенцию о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1974 г.; Конвенцию о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; Конвенцию о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 г.; Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993г.

Российская Федерация из всего вышеприведенного перечня участвует лишь в одной — Конвенции о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации брака 1962 г.

Целью принятия Конвенции было закрепление принципа равноправия мужчины и женщины в брачно-семейных отношениях при юридическом оформлении добровольного согласия на вступление в брак. В соответствии со статьей 1 согласие должно быть изъявлено каждым из вступающих в брак лично, в присутствии свидетелей и представителя власти. Это правило является обязательным для всех граждан государств — участников Конвенции, которых в настоящее время насчитывается 49.

Конвенция представляет собой пример унификации материально-правовых норм, регулирующих условия и порядок регистрации брака. Как следует из названия Конвенции, в ней регулируются три вопроса: 1) требование согласия на вступление в брак каждой из сторон; 2) установление минимального брачного возраста; 3) юридическое оформление браков.

В отношении согласия в Конвенции закрепляется норма о том, что не допускается заключение брака без полного и свободного согласия обеих сторон, которое должно быть изъявлено ими лично (ст. 1).

Минимальный брачный возраст устанавливается каждым государством самостоятельно: в Конвенции лишь сформулирована норма о том, что не допускается заключение брака с лицом, не достигшим определенного возраста, закрепленного в законодательстве государств-участников (ст. 2).

Согласно Конвенции все браки регистрируются компетентным органом власти в соответствующем официальном реестре (ст. 3).

Игнорирование Россией большей части международных конвенций, принятых в области семейного права, не умаляет их значимость. Особенно большое значение имеют международные конвенции, направленные на защиту прав особо уязвимой категории граждан — детей: Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 г. и Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г.

Основным вопросом, получившим закрепление в Конвенции 1980 г., стало обеспечение возвращения детей, незаконно перемещенных или удерживаемых в одном из государств-участников.

В Конвенции 1980 г. не затрагиваются положения, связанные с регулированием опеки или попечительства. Вместе с тем в ст. 3 содержится коллизионная норма, согласно которой право на опеку возникает на основе закона или судебного решения государства места жительства ребенка. Это значит, что основания для установления опеки (или попечительства), требования для лиц, которые могут назначаться опекунами, а также дополнительные условия при опеке отдельных категорий детей определяются по праву государства, на территории которого проживает ребенок.

Российская Федерация в Конвенции 1993 г. не участвует, хотя некоторые нормы Конвенции нашли отражение в действующем российском законодательстве. 29 марта 2000 г. постановлением Правительства РФ № 275 утверждены Правила передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации и Правил постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства. Согласно этому постановлению установление усыновления иностранцами российских детей производится судом по месту жительства усыновляемого ребенка. В соответствии с Правилами иностранным гражданам при усыновлении ребенка — гражданина РФ, но проживающего за пределами РФ, необходимо получить предварительное разрешение на усыновление соответствующего органа исполнительной власти, на территории которого ребенок или его родители проживали до выезда за пределы территории РФ.

В Конвенции 1993 г. закрепляются требования, предъявляемые для установления иностранного усыновления. Разумеется, что основным из них является соответствующее заключение о том, что иностранное усыновление в большей степени отвечает интересам ребенка, чем устройство ребенка в государстве его места жительства.

Подобно Конвенции 1980 г., Конвенцией 1993 г. предусмотрено учреждение Центрального органа в каждом государстве-участнике. В компетенцию такого органа входит координация вопросов, связанных с усыновлением: предоставление информации об усыновляемом ребенке; осуществление контроля за соблюдением конвенционных требований; организация мероприятий по установлению временной опеки над ребенком.

Одним из важных положений является норма о признании иностранного усыновления, установленного одним государством, в другом государстве — участнике Конвенции (ст. 23). Отказ в признании может быть мотивирован только оговоркой о публичном порядке, сущность которой в данном случае сводится к нарушению политики, проводимой государством в отношении защиты детей.

При этом в Конвенции также закрепляется право государства сделать заявление о том, что оно не связано положениями Конвенции по вопросу признания усыновления.

33. Регулирование семейных отношений в рамках СНГ.

В области семейного права почти всеми государствами — членами СНГ заключены двусторонние соглашения, одной из сторон которых является Российская Федерация. Наряду с двусторонними договорами, вопросы семейного права получили закрепление в Конвенции стран СНГ 1993 г. В ней закреплена коллизионная норма, указывающая право, которое определяет материальные условия заключения брака: для каждого из будущих супругов такое право определяется законом гражданства (для лиц без гражданства — законом постоянного места жительства). Должны быть соблюдены требования законодательства места заключения брака (ст. 26). Их несоблюдение препятствует заключению брака.

При решении вопроса о применимом праве по делам о расторжении брака действует закон общего гражданства супругов. В случае, если супруги являются гражданами разных государств — участников Конвенции, то применяется закон места расторжения брака (ст. 28). Следует обратить внимание на то, что положения российского Семейного кодекса 1995 г. применительно к материально-правовым условиям заключения брака, соответствуют конвенционным требованиям, а нормы о расторжении брака содержат другие коллизионные привязки.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о расторжении брака между лицами, являющимися гражданами государств—участников Конвенции стран СНГ 1993 г., будут применяться положения этой Конвенции. В том случае, если вопрос о расторжении брака будет решаться в отношении иностранца, не являющегося гражданином государства — участника Конвенции, будут применяться соответствующие национальные коллизионные нормы (ст. 160 СК РФ).

Особый интерес представляет коллизионное регулирование правоотношений между супругами. В Конвенции содержится ряд субсидиарных норм, представляющих пример аккумуляции. Согласно Конвенции правоотношения между супругами определяются по закону их совместного места жительства.

При отсутствии общего места жительства—по закону общего гражданства. В случае, если и это условие не выполняется — по закону государства, на территории которого они имели, свое последнее совместное место жительства. Наконец, если и это требование оказывается неприемлемым, то применяется закон государства, на территории которого рассматривается дело—т.е. закон суда (п. 1—4 ст. 27).

Специальная норма установлена для выбора права при регулировании отношений между супругами по вопросам недвижимого имущества. В этом случае действует классический коллизионный принцип — закон места нахождения недвижимости (п. 5 ст. 27).

В Конвенции получили закрепление правоотношения между родителями и детьми. Основным коллизионным принципом, регулирующим этот вопрос, является закон постоянного места жительства ребенка (п. 1 ст. 32). Однако по делам о взыскании алиментов с совершеннолетних детей применяется закон места жительства истца — лица, претендующего на получение алиментов (п. 2 ст. 32).

Отдельные коллизионные нормы посвящены вопросам регулирования опеки и попечительства. Это имеет особое значение, поскольку коллизионные нормы по вопросам опеки и попечительства не вошли в Семейный кодекс Российской Федерации 1995 г. в отличие от ранее действовавшего Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г.

Согласно Конвенции установление и отмена опеки (попечительства) производятся по закону гражданства опекаемого. Правоотношения между опекуном и опекаемым регулируются по праву государства, учреждение которого назначило опекуна.

В Конвенции подробным образом регулируется компетентность учреждений государств—участников по делам об установлении или отмене опеки и попечительства, порядок назначения опекуна (попечителя), условия передачи опеки или попечительства учреждением одного государства учреждению другого (ст. 33—36). Отметим, что указанные нормы, имеют структуру коллизионных и не направлены на регулирование гражданских правоотношений в собственном смысле (т.е. отношений, имеющих имущественный характер), а опосредуют выбор права при совершении определенных процедурных мероприятий: например, порядок назначения опекуна. Эти нормы часто рассматривают как коллизионные.

Это связано еще и с тем, что в гражданском законодательстве большинства государств (в том числе и в законодательстве Российской Федерации) наряду с нормами, регулирующими непосредственно имущественные отношения (или личные неимущественные), содержатся нормы, регламентирующие процедуру или порядок совершения определенных действий (в том числе и порядок назначения опекуна или попечителя).

Несколько норм в Конвенции стран СНГ 1993 г. посвящено вопросам усыновления (ст. 37). Основным принципом при выборе права, регулирующего усыновление или его отмену, является закон гражданства усыновителя. В Конвенции разрешается вопрос выбора права в ситуациях, когда усыновитель и усыновляемый имеют различное гражданство. Конвенция устанавливает, что в таком случае дополнительно необходимо соблюдать требования законодательства государства, гражданином которого является усыновляемый (например, получить согласие законного представителя и компетентного государственного органа, а также согласие самого ребенка, если это вытекает из закона государства, гражданином которого является ребенок).

В случае если супруги-усыновители имеют различное гражданство (речь идет об усыновителях — гражданах государств — участников Конвенции), необходимо соблюдать условия законодательства гражданства обоих супругов (п. 4 ст. 37).

Другим примером международного договора, имеющего отношение к области семейного права и заключенного в рамках СНГ, можно считать Соглашение о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов 1994 г. В этом Соглашении участвуют 12 государств, включая Российскую Федерацию.

В соответствии с Соглашением выплаты государственных социальных пособий гражданам, имеющим детей, осуществляются согласно законодательству места жительства ребенка. Расходы по выплате социальных пособий несет государство, на территории которого проживают граждане с детьми. В Соглашении специально подчеркивается, что государство выделяет денежные средства без требования взаимных расчетов с соответствующим государством, гражданами которого являются ребенок или его родители. Однако этот вопрос может быть решен иначе при заключении специальных двусторонних договоров.

Важное значение имеют нормы, сформулированные в статьях 5—7 Соглашения: положения, касающиеся выплаты алиментов иностранным гражданам государств-участников. Значение этих положений обусловлено тем, что с распадом СССР алиментные обязательства стали краеугольным вопросом в деятельности судебных приставов, исполняющих решения судов государств—членов СНГ по делам о взыскании алиментов с должников-иностранцев.

Коллизионным принципом, определяющим компетенцию права при установлении и взыскании алиментов, закрепляется закон места жительства заявителя.

Государства — участники Соглашения приняли на себя обязательства по исполнению судебных решений по алиментным делам (ст. 6). Государства обеспечивают свободный перевод денежных средств, полученных при уплате алиментов.

34. Регулирование брачно-семейных отношений, осложненных иностранным элементом в РФ.

Раздел VII СК РФ, именуемый «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», включает 12 статей, посвященных регулированию брачно-семейных отношений, осложненных иностранным элементом.

Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого лица, вступающего в брак, законодательством государства, гражданином которого является это лицо в момент заключения брака.

Одновременно с этим должны соблюдаться требования статьи 14 СК РФ российского законодательства в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Среди них обозначена невозможность вступления в брак следующих лиц:

• имеющих определенную степень родства (закон устанавливает исчерпывающий перечень родственников, между которыми невозможно заключение брака);

• являющихся усыновителем и усыновленным;

• состоящих в другом браке;

• признанных судом недееспособными вследствие психического расстройства.

Статья 14 СК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Некоторые обстоятельства, предусмотренные в статье 14 СК РФ, не являются препятствием для заключения брака на территории иностранного государства. Так, наличие родственной связи по законодательству многих мусульманских государств не препятствует заключению брака. В этом как раз и проявляется «публичный порядок» Российской Федерации, основу которого составляют уже веками сложившиеся морально-нравственные традиции.

В отношении лиц без гражданства, постоянно проживающих в России, условия заключения брака определяются российским законодательством. При наличии у лица двойного гражданства, одно из которых российское, установлен приоритет российского права. Что касается лиц, имеющих гражданство иностранных государств, то они сами выбирают, законодательство какого государства подлежит применению при определении материальных условий.

Новое семейное законодательство также предусматривает возможность заключения так называемых «консульских» браков (заключаются в дипломатических представительствах и консульских учреждениях). Такая возможность предоставляется как российским гражданам, проживающим за пределами территории России, так и иностранцам, регистрирующим браки в дипломатических представительствах и консульских учреждениях соответствующих иностранных государств на территории России.

Признание «консульских» браков действительными обусловлено выполнением определенных требований:

— российские граждане, проживающие за рубежом, могут заключать браки в дипломатических представительствах только при условии, если оба лица, вступающие в брак, имеют российское гражданство;

— браки между иностранцами, заключенные на территории России в дипломатических представительствах, признаются действительными на условиях взаимности (т.е. когда «консульские» браки российских граждан будут признаны в соответствующем иностранном государстве).

Российское законодательство содержит специальную норму о признании браков, заключенных за пределами территории Российской Федерации. Требованием, необходимым для признания таких браков, является соблюдение законодательства места регистрации и отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака (сформулированных в ст. 14 СК РФ). Это положение касается браков, заключенных между российскими и иностранными гражданами (или лицами без гражданства), т.е. так называемых «смешанных браков».

Для иностранных граждан, заключающих браки за пределами территории России, выдвигается только одно условие для признания такого брака действительным — это соблюдение законодательства государства места регистрации.

Новеллой в российском семейном законодательстве является статья 159 СК РФ, устанавливающая выбор права при решении вопроса о недействительности брака, заключенного как на территории Российской Федерации, так и на территории иностранного государства. Недействительность брака определяется законодательством, которое применялось при заключении брака. Таким образом, решение вопроса о недействительности брака будет зависеть от того, гражданами какого государства являются супруги.

В Семейном кодексе предусмотрен ряд норм, содержащих коллизионные правила при расторжении брака.

По общему правилу расторжение брака, в надлежащем порядке совершенное в иностранном государстве, согласно законодательству этого государства признается действительным в Российской Федерации.

В случае, если расторжение брака происходит на территории России, то, независимо от того, расторгается ли «смешанный» брак (т.е. одной из сторон которого является российский гражданин) или полностью «иностранный» (обе стороны — иностранные граждане), будет применяться законодательство Российской Федерации.

Коллизионное регулирование расторжения брака претерпело существенные изменения. Прежде всего, это касается закрепления права расторгнуть брак в суде Российской Федерации российскому гражданину, проживающему за пределами территории России. При этом совершенно необязательно российскому гражданину лично участвовать в судебном разбирательстве: от его имени может выступать адвокат или любой другой представитель.

В новом семейном законодательстве предусмотрена специальная статья, закрепляющая в качестве коллизионной привязки закон государства совместного места жительства сторон при регулировании личных неимущественных и имущественных отношений между супругами.

Аналогичный коллизионный принцип (закон общего места жительства сторон) закреплен и в ряде международных конвенций, участницей которых является Российская Федерация: Конвенции стран СНГ 1993 г., Конвенции о правовой помощи между Россией и Латвией 1993 г. и других.

При отсутствии совместного места жительства правовой статус супругов будет определяться законом государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. В случае, если не выполняется и это условие — то по законодательству Российской Федерации (при условии, что вопрос рассматривается на территории Российской Федерации). Впервые в российской правовой системе в области семейных отношений закреплен принцип «автономии воли».

Анализ содержания пункта 2 ст. 161 СК РФ показывает, что применение принципа «автономии воли» ограничено определенными рамками: стороны могут выбрать компетентный правопорядок или при заключении брачного договора, или при заключении соглашения об уплате алиментов. Кроме того, этот принцип действует только в том случае, если лица, заключающие брачный договор или соглашение об уплате алиментов, не имеют общего гражданства или совместного места жительства.

Регулирование вопросов, связанных с положением ребенка, отношениями между родителями и детьми, затрагивает широкий спектр проблем: это и установление отцовства (материнства), и порядок его оспаривания, и определение прав и обязанностей родителей и детей, и алиментные обязательства, и усыновление (удочерение); и применение права, регулирующего установление опеки или попечительства и ряд других.

Все вышеперечисленные вопросы, за исключением опеки и попечительства, получили коллизионное регулирование в Семейном кодексе Российской Федерации. Регулирование отношений по опеке и попечительству отныне осуществляется только в международной форме: посредством закрепления соответствующих коллизионных норм в международных договорах.

Установление или оспаривание отцовства (материнства) осуществляется по законодательству государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Примечательно, что в соответствии с действующим Семейным кодексом предоставляется возможность установления и оспаривания не только отцовства, но и материнства.

Права и обязанности родителей и детей определяются по закону государства их общего места жительства. При отсутствии совместного проживания — по закону гражданства ребенка. Кроме того, по требованию истца в случае рассмотрения алиментных обязательств или отношений между родителями и детьми может быть также применено и законодательство государства, на территории которого ребенок постоянно проживает.

Нововведением является закрепление в Семейном кодексе коллизионной нормы, регулирующей алиментные обязательства совершеннолетних детей и других членов семьи.

Основной коллизионной привязкой является законодательство государства совместного места жительства. При отсутствии такового применяется законодательство государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов. Указанные коллизионные привязки регулируют все вопросы в области алиментных обязательств, начиная от возможности получения алиментов до определения их размера.

Последним вопросом в правоотношениях между родителями и детьми является регулирование усыновления.

Усыновление или удочерение (в том числе его отмена) российских детей, осуществляемые в России иностранными гражданами или лицами без гражданства, определяются законом гражданства усыновителя или законом постоянного места жительства для лиц без гражданства. Дополнительно при усыновлении российских детей на территории Российской Федерации должны соблюдаться соответствующие положения Семейного кодекса, определяющие материально-правовые условия усыновления (обеспечение интересов ребенка, соблюдение судебного порядка усыновления и др.).

При усыновлении в России российскими гражданами ребенка, являющегося иностранным гражданином, необходимо получить согласие законного представителя и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок; а в отдельных случаях, предусмотренных иностранным законодательством, — и согласие самого ребенка. В случае если усыновление производится иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с гражданами РФ, — усыновление производится в порядке, установленном для граждан РФ (п. 4 ст. 165 СК РФ).

Усыновление ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации и проживающего за пределами России, произведенное в соответствии с законом гражданства усыновителя, признается в России действительным. При этом одним из условий для признания иностранного усыновления действительным является получение разрешения на усыновление от компетентных органов Российской Федерации.

Порядок передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление иностранным гражданам регламентируется, как уже ранее отмечалось, Правилами передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации. Согласно статье 24 Правил усыновление российских детей иностранцами допускается только при соблюдении двух условий: 1) если не представляется возможным передать детей на воспитание в семьи граждан РФ, постоянно проживающих в России; 2) невозможно передать детей на усыновление родственникам независимо от гражданства и места жительства последних. Разъяснение отдельных положений, затрагивающих вопросы усыновления, дается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей».

В 2000 г. Правительством России утверждены Правила постановки на учет консульскими учреждениями России детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства.

35. Регулирование наследственных отношений в МЧП России.

Регулирование наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, осуществляется в Российской Федерации в основном посредством коллизионно-правового метода.

Коллизионный метод, выраженный в национальной форме, — это наличие в российском законодательстве статьи 1224 ГК РФ, в которой сформулировано несколько коллизионнных норм.

Во-первых, закрепляется основная коллизионная норма, подчиняющая регулирование отношений по наследованию праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства.

Во-вторых, российский законодатель сформулировал специальную норму, определяющую выбор права для наследования недвижимого имущества — им является право страны, где находится это имущество. Если недвижимое имущество занесено в государственный реестр РФ — по праву Российской Федерации.

В-третьих, отдельно сформулированы нормы в отношении способности лица к составлению и отмене завещания, а также действительности формы завещания или акта его отмены. Российский законодатель предусмотрел для решения данных вопросов своего рода цепочку последовательных норм, именуемых в науке МЧП «ассоциацией норм».

Эта «ассоциация» начинается генеральной нормой о том, что способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма завещания и акта его отмены определяются по праву страны, где наследодатель имел место жительства в момент составления завещания. В случае если указанная генеральная норма «не срабатывает», то действительность завещания (акта его отмены) может определяться альтернативно: либо правом места составления акта, либо российским правом.

Вышеизложенные комментарии сформулированы в пункте 2 ст. 1224 ГК РФ в следующей фразе: «Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены или требованиям российского права».

Указанная норма представляет интерес с точки зрения иллюстрации общетеоретических вопросов МЧП: в ней дается пример дифференциации коллизионных норм на генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные). Субсидиарная норма осуществляет свое регулирование тогда, когда требования генеральной нормы не выполняются.

Коллизионный метод, выраженный в международной форме, реализуется посредством закрепления специальных норм по наследованию в международных договорах, чаще всего — в договорах о правовой помощи.

Традиционно в качестве классического примера таких договоров приводится Конвенция стран СНГ 1993 г., которая в числе прочих включает в предмет регулирования наследственные отношения.

Вопросам наследования в Конвенции 1993 г. посвящена часть V, состоящая из семи статей (ст. 44 — 50).

Государства—участники в вопросах наследования закрепили принцип равенства, который означает, что граждане любого договаривающегося государства, независимо от того, на территории какого государства-участника они призываются к наследованию, имеют те же права, что и отечественные граждане соответствующего государства.

Коллизионным принципом в вопросах наследования является закон последнего постоянного места жительства наследодателя. Исключение составляют отношения по наследованию недвижимого имущества: эти отношения подчиняются праву государства, на территории которого находится недвижимое имущество.

В случае, если наследником является государство, устанавливается смешанный режим для движимого и недвижимого имущества: движимое переходит к государству, гражданином которого был наследодатель в момент смерти; недвижимое — к государству, на территории которого оно находится.

Способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма завещания и акта его отмены определяются по праву страны, где наследодатель имел место жительства в момент составления акта.

Субсидиарной нормой, регулирующей данное правоотношение, является определение действительности завещания или акта его отмены по праву места составления. Следует обратить внимание на определенное расхождение с российской коллизионной нормой, в соответствии с которой действительность завещания (или акта отмены) может определяться альтернативно: или по праву места составления, или по российскому праву.

36. Международные соглашения по вопросам наследования.

В области наследственных отношений принято очень немного международных конвенций. Из известных и опубликованных в российских сборниках и журналах по МЧП следует назвать Конвенцию о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г. и Конвенцию о единообразном законе о форме международного завещания 1973 г. Россия в этих конвенциях не участвует.

В качестве примера унификации наследственных норм рассмотрим Конвенцию о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г.

Конвенция включает коллизионные нормы, устанавливающие выбор права для действительности завещания. В статье 1 сформулирована альтернативная коллизионная норма, подчиняющая регулирование формы завещания одному из следующих правопорядков:

• праву государства, где было составлено завещание;

• праву государства гражданства наследодателя (гражданства, которое он имел во время составления завещания или во время смерти);

• праву государства, в котором наследодатель имел свой домициль (вопрос о том, имел ли наследодатель свой домициль в данном государстве, определяется по праву этого государства либо по закону суда);

• праву государства, в котором наследодатель имел обычное место жительства;

• праву государства, на территории которого находится недвижимое имущество в случае, если оно является предметом завещательного распоряжения.

Применение коллизионных норм, установленных в Конвенции, не обусловлено какими-либо требованиями взаимности. Это значит, что если соответствующая коллизионная норма Конвенции сделает выбор в пользу, например, российского права, а для российской правовой системы конвенционные нормы не имеют юридической силы (поскольку Россия не является участницей Конвенции), то применимым будет право Российской Федерации (несмотря на отсутствие «взаимности» со стороны России).

Конвенция также применяется к форме завещательных распоряжений, сделанных двумя или более лицами в одном документе.

В соответствии с Конвенцией каждое государство-участник может заявить о том, что оно не признает завещательные распоряжения, сделанные в устной форме.

Наконец, одним из последних положений, на которое стоит обратить внимание, является закрепление в Конвенции оговорки о публичном порядке: согласно ст. 7 право, выбранное соответствующими коллизионными нормами Конвенции, не будет применяться в случае, когда его применение противоречит публичному порядку.

В качестве примера региональной унификации, которой наряду с общими положениями международного частного права подверглись и отдельные вопросы наследования, может служить Кодекс международного частного права 1928 г. (именуемый Кодексом Бустаманте, являющимся Приложением к Конвенции о международном частном праве 1928 г., в которой участвуют страны Латинской Америки).

В Кодексе Бустаманте закрепляются следующие коллизионные привязки:

— личный закон наследодателя (понимаемый как закон гражданства), определяющий порядок призвания к наследованию, действительность завещательных распоряжений, способность завещать, полномочия и порядок назначения личного представителя наследодателя;

— личный закон наследника или личный закон отказополучателя (закон гражданства), определяющий способность наследовать по завещанию или по закону.

Наследование, являясь одним из центральных институтов гражданского права, получило закрепление в законодательстве большинства государств. Остановимся на рассмотрении некоторых из них.

В соответствии с Законом Польши «Международное частное право» 1965 г. регулирование наследственных отношений осуществляется по закону гражданства наследодателя в момент его смерти.

Вместе с тем данная универсальная коллизионная привязка не охватывает всех вопросов наследования: действительность завещания и других правовых действий определяется законом гражданства наследодателя в момент совершения этих действий. При этом в качестве субсидиарной нормы дополнительно формулируется положение о подчинении формы завещания (или формы соответствующего правового действия) закону места его совершения.

Таким образом, польское законодательство закрепляет коллизионную норму в области наследования, отличную от закрепленной в российском законодательстве. Напомним, что статья 1224 ГК РФ подчиняет регулирование наследственных отношений праву последнего постоянного места жительства наследодателя. Таким образом, на практике может возникнуть проблема «обратной отсылки», которая обусловлена столкновением коллизионных норм разных правовых систем (ситуация, именуемая в МЧП «коллизией коллизий»). Это может иметь место в том случае, когда, например, гражданин Российской Федерации умирает, проживая в последние годы на территории Польши. Его последним постоянным местом жительства была Варшава. При рассмотрении дела в российском суде по иску одного из наследников, оспаривающего действия нотариуса, не включившего его в круг наследников, возникает вопрос о том, право какого государства должно определять категории лиц, призываемых к наследованию. Согласно статье 1224 ГК РФ этим правом должно быть право Польши (право последнего постоянного места жительства наследодателя). Однако польское законодательство «отсылает» решение этого вопроса к российскому праву (закону гражданства наследодателя в момент его смерти).

В настоящее время в российском законодательстве не содержится нормы, регулирующей ситуацию с «обратной отсылкой». В данном случае практика исходит из признания «обратной отсылки», т.е. применения российского права в случае, когда иностранное право «отказывается» регулировать правоотношение.

Что касается аналогичного вопроса при рассмотрении дела в иностранном суде, то его решение будет зависеть от позиции соответствующего законодателя и правоприменительной практики, сложившейся в данном государстве.

Национальные коллизионные нормы по вопросам наследования включены в Указ Президиума Венгрии 1979 г. «О международном частном праве».

Универсальной нормой, применимой к наследственным правоотношениям, является закон гражданства наследодателя. Этой привязкой регулируется вопрос о том, может ли осуществляться купля-продажа наследственного имущества и распоряжение им.

Подобно праву большинства государств, в Указе Венгрии 1979 г. установлены альтернативные коллизионные привязки в отношении завещания, действительность которого (а также акта его отмены) должны соответствовать одному из следующих правопорядков:

• закону гражданства наследодателя в момент его смерти;

• закону гражданства наследодателя в момент составления завещания (или акта его отмены);

• законодательству Венгрии;

• закону места составления завещания (или акта его отмены);

• закону места жительства или места пребывания наследодателя во время составления завещания (акта его отмены);

• закону места жительства или места пребывания наследодателя в момент его смерти;

• закону места нахождения недвижимости — в случае завещания недвижимости.

Анализ правового регулирования наследственных отношений показывает, что в каждом источнике (будь то международная конвенция или национальный закон) закрепляется основная норма, применимая к общим вопросам наследования, и, помимо этого, формулируются дополнительные коллизионные нормы, содержащие специальные правила выбора права в отношении завещания. Не случайно среди большого разнообразия вопросов в области наследования именно вопросу о праве, регулирующем действительность завещательных распоряжений, посвящается специальная международная конвенция.

37. Наследственные права российских граждан в иностранном государстве и наследственные права иностранцев в России.

Правовое регулирование наследственных отношений в иностранном государстве осуществляется в соответствии с коллизионными нормами этого государства.

Отношения по наследованию, возникшие в иностранном государстве, могут быть предметом судебного разбирательства в суде Российской Федерации. Например, в Дмитровском городском суде Московской области может быть рассмотрено наследственное дело по иску гражданина Италии (или гражданина любого другого иностранного государства) об установлении факта принятия наследства и о признании права собственности на имущество — квартиру, принадлежавшую ранее на праве частной собственности наследодателю.

Дмитровский суд будет компетентен рассматривать спор при условии, что квартира расположена в г. Дмитрове (согласно ст. 119 ГПК РСФСР, определяющей подсудность рассмотрения исков о праве на недвижимость суду по месту нахождения недвижимости).

Применимым в данном случае в силу статьи 1224 ГК РФ будет право Российской Федерации. Это значит, что суд Российской Федерации должен вынести решение о том, имело ли место фактическое принятие наследства, исходя из правового регулирования этого вопроса в России.

Определенную помощь российским гражданам в осуществлении ими наследственных прав в иностранном государстве оказывают консулы.

Полномочия консулов основываются не только на нормах российского законодательства (например, Консульском уставе), но и закрепляются в соответствующих консульских конвенциях, действующих для России как в силу правопреемства, так и в силу непосредственного участия в них Российской Федерации. Такие договоры имеются с Австрией, Великобританией, Италией, США, Францией, Финляндией, Японией и др.

В функции консула входит осуществление мероприятий по охране наследственного имущества; совершение определенных действий по передаче имущества наследникам, включая выдачу свидетельств о праве на наследство. Так, в соответствии со статьей 34 Консульского устава СССР консул принимает меры к охране имущества, оставшегося после смерти российского гражданина. Порядок совершения и содержание мер, осуществляемых консулом, определяются в договоре России с соответствующим иностранным государством.

Российские граждане, желающие вступить в наследственные права и получить имущество, находящееся на территории иностранного государства, часто обращаются за помощью, помимо консулов, к адвокатам Инюрколлегии, которые специализируются на ведении дел, имеющих международный характер.

Наследственные права иностранцев в Российской Федерации осуществляются на основе статьи 12 Закона о правовом положении иностранных граждан в СССР 1981 г., закрепляющей право иностранных граждан наследовать и завещать имущество в соответствии с российским законодательством. Другими словами, иностранцы, пребывающие на территории России, независимо от срока и цели их пребывания, могут быть как наследодателями, так и наследниками.

Нотариусы, а также лица, осуществляющие их полномочия, не могут отказать гражданину иностранного государства (или лицу без гражданства) в оформлении завещания, ссылаясь на отсутствие российского гражданства. Неправомерным будет и отказ судьи в приеме искового заявления по наследственному спору от иностранного гражданина по признаку «несоответствия» гражданства.

Национальный режим, предоставляемый иностранным гражданам по вопросам наследования, закрепляется в договорах о правовой помощи. В действительности положение о национальном режиме означает, что иностранцы обладают правом наследовать по закону либо по завещанию, призываться к наследованию в порядке, установленном российским законодательством, иметь право на обязательную долю на равных условиях с российскими гражданами. Любые ограничения их прав при наследовании по признаку иностранного гражданства должны быть признаны незаконными.

Положение о национальном режиме, действующее в различных областях правоотношений, в сфере наследования имеет в настоящее время особую значимость в связи с распадом СССР и появлением волею судьбы иностранцев в лице украинцев, белорусов, молдаван, которым необходимо осуществлять наследственные права в России. Аналогичная ситуация складывается и с российскими гражданами на территории Украины, Республики Беларусь, Молдовы.

Для граждан стран—членов СНГ выбор права, регулирующего наследственные отношения, осуществляется на основе как национальных коллизионных норм, так и норм Конвенции о правовой помощи стран СНГ 1993 г. В случае, если международные (конвенционные) нормы не охватывают какие-либо отношения в наследственной области, применяются национальные коллизионные нормы.

38. Понятие интеллектуальной собственности в МЧП.

Правовое закрепление понятия «интеллектуальная собственность» дается в Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, 1967 г. участником которой является Российская Федерация.

Согласно ст. 2 Конвенции 1967 г. интеллектуальная собственность — это: • литературные, художественные и научные произведения; • исполнительская деятельность артистов, звукозапись, радио и телевизионные передачи; • изобретения во всех сферах человеческой деятельности; • научные открытия; • промышленные образцы; • товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения;  • другие объекты интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Как видно из приведенного перечня, не существует какогото определенного числа или категорий объектов, которые бы относились к интеллектуальной собственности. Это связано с тем, что процесс развития науки, техники, искусства не может иметь завершенный характер, следовательно, постоянно расширяется круг объектов, охватываемых понятием «интеллектуальная собственность».

Интеллектуальная собственность включает объекты авторского права, смежных прав и промышленной собственности. Общим, объединяющим различные виды интеллектуальной собственности, является то, что все они относятся к результатам творческой деятельности.

Само понятие «интеллектуальная собственность», несмотря на его закрепление в международной Конвенции, используется достаточно условно. В литературе часто обращается внимание на его неточность. Дело в том, что институт права собственности раскрывают три правомочия — владение, пользование и распоряжение каким-либо овеществленным предметом. Нарушение любого из указанных правомочий собственника влечет за собой ответственность со стороны нарушителя.

В случае с интеллектуальной собственностью классические три элемента права собственности не могут охарактеризовать права автора или изобретателя на результаты их деятельности. Так, нарушение авторского права может иметь место в случае, когда книга, в которой опубликовано произведение, является «целой и невредимой» и не изымается у автора (т.е. не выбывает из его владения, пользования или распоряжения), однако права автора при этом все равно нарушаются.

Использование понятия «интеллектуальная собственность» является условным, потому что основной объект права собственности — вещь — в данном случае не представляет интереса.

Объектом «посягательства» на интеллектуальную собственность является не вещественная форма, а содержание результатов творческой деятельности. Например, защите подлежат не книги, не сборники документов, не ноты, а содержащаяся в них информация, которая, наряду с официальным печатным изданием, может быть выражена в черновиках или отдельных записях автора.

Так сложилось исторически: считалось, что только право собственности может защитить результаты творческой деятельности. Именно поэтому наряду с существованием классического понятия права собственности появилось другое понятие — «интеллектуальная собственность».

Общим для этих двух понятий является то, что и вещное право (право собственности), и интеллектуальная собственность относятся к категории абсолютных прав: праву собственника соответствует обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от нарушения прав собственника. Любое лицо, нарушающее права авторов, изобретателей или исполнителей произведений, будет привлечено к гражданской, административной, а в некоторых случаях и к уголовной ответственности. При этом пределы и основания ответственности устанавливаются в национальном законодательстве каждого государства.

Права на интеллектуальную собственность обладают рядом особенностей по сравнению с вещными правами.

В юридической литературе в качестве основной особенности прав на интеллектуальную собственность (включая авторские, изобретательские и смежные права) указывается на отсутствие экстерриториального действия этих прав.

Отсутствие экстерриториального действия (или территориальный характер) прав на интеллектуальную собственность состоит в том, что лицо, опубликовавшее произведение (или запатентовавшее изобретение) на территории одного государства, будет иметь защиту на территории только этого государства. Для признания своих прав в других государствах авторы или изобретатели должны повторно «заявлять» о своих правах: либо путем издания книги (для защиты авторского права), либо путем получения нового патента (для защиты права на изобретение) на территории соответствующего иностранного государства.

В настоящее время такой необходимости в «дублировании» своих действий у авторов и изобретателей уже практически не существует, поскольку в области авторского и изобретательского права принято достаточно много международных конвенций, позволяющих преодолевать «барьер» территориальности. Первоначально на региональном, а впоследствии и на универсальном уровне были приняты международные конвенции, в которые была включена норма о взаимном признании государствамиучастниками прав на интеллектуальную собственность граждан этих государств.

Помимо территориального характера, права на интеллектуальную собственность имеют ряд других особенностей. К ним относятся: • ограниченный срок защиты; • специфическое содержание; • особый порядок передачи; • неотчуждаемость исключительных авторских прав; • качественный состав субъектов.

39. Международно-правовое регулирование авторских прав.

В содержание интеллектуальной собственности входит три самостоятельных блока: объекты авторского права, объекты смежных прав и промышленная собственность.

С точки зрения международного частного права Российской Федерации регулирование правоотношений, осложненных иностранным элементом, в области авторского права, как и в целом в области интеллектуальной собственности, осуществляется в международной форме, т.е. посредством международно-правовых норм. Это связано с отсутствием коллизионных норм в национальном законодательстве РФ.

Международно-правовое регулирование авторских прав претерпело определенную эволюцию. Начало международной системе охраны авторского права положили Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. и Гаванская конвенция об охране литературной и художественной собственности 1928 г.

Бернская конвенция 1886 г. является своего рода образцом «монументальности» действия международных норм. На сегодняшний день участниками Бернской конвенции, в число которых входят Российская Федерация, практически все бывшие союзные республики (за исключением Узбекистана и Туркмении), США, Китай, являются более 150 государств.

Российская Федерация присоединилась к Бернской конвенции в редакции Парижского Акта 1971 г.

В соответствии с Бернской конвенцией был создан Бернский союз для охраны прав авторов государств-участников.

Наряду с совершенствованием системы охраны авторских прав, осуществляемым в рамках европейских государств, развивалась система защиты прав авторов и на американском континенте. Первым шагом стало принятие в 1889 г. на конференции в Монтевидео Конвенции о создании союза американских государств в области литературной и художественной собственности. Основным принципом Конвенции стал принцип национального режима. В последующих американских конвенциях этот принцип был закреплен как основополагающий в системе защиты авторских прав (Конвенция об охране литературной и художественной собственности 1902 г.; Конвенция об охране патентов на изобретения, промышленных рисунков и образцов, товарных знаков и торговых марок, литературной и художественной собственности 1906 г.; Конвенция об охране литературной и художественной собственности 1910 г.).

Гаванская конвенция 1928 г. явилась своего рода итогом развития правового регулирования отношений в сфере авторского права на американском континенте. В Гаванской конвенции была предусмотрена не только защита литературных и художественных произведений, но и кинематографических работ, произведений прикладного искусства.

В середине XX столетия возник вопрос о необходимости выработки единой всемирной конвенции, посвященной защите авторских прав. Изучение вопроса о принятии единой конвенции проходило в рамках Лиги Наций. Однако все попытки и обсуждение представленных проектов новой конвенции, учитывающих и европейский, и американский подходы унификации авторского права, оказались тщетными.

Значительным препятствием на пути дальнейшего совершенствования международной системы охраны авторского права было приостановление нормотворческой деятельности в связи с началом Второй мировой войны. Работы по унификации возобновились лишь в 1946 г.: была принята новая конвенция на американском континенте — Межамериканская конвенция об авторском праве на литературные и художественные произведения 1946 г. Вашингтонская конвенция, а в 1948 г. на конференции в Брюсселе была в очередной раз пересмотрена Бернская конвенция.

Наконец, в 1952 г. была принята Всемирная конвенция об авторском праве, работа по согласованию текста которой осуществлялась в течение трех лет. В юридической литературе отмечается, что существенной особенностью Всемирной конвенции является то, что в ней первоначально регулировалось только одно правомочие авторов — право на перевод. Однако более заметным и памятным не только для юристов, но и для авторов является закрепление в Конвенции 1952 г. положения о соблюдении определенных формальностей для охраны произведения (указание специального символа ©, обладателя авторского права и года первого выпуска произведения в свет). В отличие от Бернской конвенции, которая имеет обратную силу, Всемирная конвенция обратной силы не имеет.

Во Всемирной конвенции основополагающим был закреплен принцип национального режима: каждое государство-участник принимало на себя обязательство обеспечить охрану прав как собственных, так и иностранных авторов на литературные, научные и художественные произведения.

Одной из основных проблем в применении Всемирной конвенции оказалось существование, наряду с ней, других источников авторского права. В связи с этим во Всемирную конвенцию были включены нормы, посвященные ее взаимодействию с другими конвенциями. В частности, во Всемирной конвенции содержится Декларация, прилагаемая к статье XVII, определяющая порядок действия Бернской и Всемирной конвенций. Что касается взаимодействия Всемирной и межамериканских конвенций, то согласно статье XVIII Всемирной конвенции последняя не затрагивает межамериканские.

Во Всемирной конвенции содержится ряд материально-правовых норм, количество которых значительно меньше, чем аналогичных норм, включенных в Бернскую конвенцию:

• положение о том, что авторское право включает исключительное право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводы произведений, охраняемых на основании Конвенции;

• срок охраны произведений, на которые распространяется действие Конвенции, не может быть короче периода, охватывающего время жизни автора и 25 лет после его смерти;

• понятие «выпуск в свет» означает воспроизведение в какой-либо материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц экземпляров произведений для чтения или ознакомления путем зрительного восприятия.

Следует заметить, что в соответствии с положениями самой Конвенции споры между государствами по поводу толкования или применения Всемирной конвенции передаются на рассмотрение Международного Суда ООН.

На парижских конференциях 1971 г. были пересмотрены Бернская и Всемирная конвенции. Так, во Всемирную конвенцию была включена статья об охране таких имущественных прав авторов, как право на воспроизведение своего произведения любыми способами, право на публичное исполнение и радиотрансляцию. Сам факт проведения Парижских конференций и пересмотр двух основных источников в области авторского права заслуживает внимания, поскольку свидетельствует о значимости охраны авторских прав на международном уровне.

40. Международно-правовая охрана смежных прав.

Права лиц, деятельность которых связана с интерпретацией «готовых» произведений, не идентичны правам авторов произведений. С определенной оговоркой работу исполнителей можно считать второстепенной по отношению к работе авторов произведений; исполнители не создают, а лишь интерпретируют уже созданные другими лицами произведения.

При этом следует подчеркнуть, что работа непосредственно артистов-исполнителей (или режиссеров, драматургов) и деятельность производителей фонограмм (или различных теле и радиовещательных организаций) качественно отличаются друг от друга. Если первые делают произведение доступным, а порой и запоминающимся благодаря своим личным качествам (творческому таланту), то производители фонограмм достигают художественного результата в большей степени с помощью технических средств.

Появление понятия «смежные», синонимами которого являются такие понятия, как «соседствующие», «примыкающие», стало своего рода неким правовым компромиссом. Благодаря появлению понятия «смежные права» права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций были включены в орбиту действия авторского права, но, с другой стороны, была подчеркнута необходимость в специальном регулировании и защите обладателей смежных прав.

При этом следует знать, что само понятие «смежные права» известно далеко не всем правовым системам: в странах англо-саксонской системы права это понятие вообще не используется.

Со временем назрел вопрос о защите прав тех, кто «украшал» уже созданные произведения музыкальной, литературной, хореографической, драматической или иной аранжировкой. Это было связано с тем, что любое исполнение, облеченное в материальную форму, могло использоваться впоследствии и без разрешения исполнителя (или создателя фонограммы), который мог об этом даже и не знать. Появилась необходимость в правовом регулировании отношений, связанных с использованием исполнения или постановки, закреплением исключительных прав исполнителей, производителей фонограмм и пресечением производства контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.

Учитывая, что международные конвенции в области защиты авторских прав были посвящены защите только непосредственно прав авторов произведений, встал вопрос о разработке и принятии новых международных конвенций.

Считается, что заслуга в принятии конвенции об охране смежных прав принадлежит представителям государств Западной Европы, где наиболее бурно происходил процесс «заимствования» изделий фонографической, радио и телевизионной промышленности между производителями — гражданами этих государств.

В 1961 г. в Риме была принята Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция). Российская Федерация не является участником этой конвенции.

Вначале Римская конвенция не имела широкого признания, она вступила в силу лишь спустя три года — 18 мая 1964 г., однако впоследствии стала одним из основных источников в области охраны смежных прав.

Основным принципом Римской конвенции, так же, как и конвенций в области авторского права, является принцип национального режима.

В соответствии со ст. 2 Конвенции национальный режим означает режим, который предоставляется законодательством государства, где испрашивается охрана смежных прав следующим категориям:

• отечественным артистам-исполнителям в отношении исполнений, сделанных, транслированных или впервые зафиксированных на территории этого государства;

• отечественным производителям фонограмм — в отношении фонограмм, которые впервые записаны или выпущены в свет на территории этого государства;

• отечественным радиовещательным организациям, имеющим штаб-квартиры на территории этого государства, — в отношении радиопередач, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории.

Таким образом, объем защиты смежных прав иностранных граждан определяется в соответствии с рассмотренной коллизионной нормой по национальному законодательству государства, где испрашивается защита.

Римская конвенция применяется только к иностранным исполнителям, изготовителям фонограмм и радиовещательным организациям. Другими словами, условием применения положений Конвенции является присутствие в правоотношении иностранного субъекта.

Римская конвенция предусматривает минимальный уровень охраны прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Специально подчеркивается, что государства-участники могут заключать между собой различного рода двусторонние соглашения, наделяя при этом обладателей «смежных прав» более широкими полномочиями, по сравнению с теми, которые им предоставлены Римской конвенцией.

Согласно Римской конвенции учреждается Межправительственный комитет, одной из основных задач которого является анализ применения и действия Конвенции.

Минимальный срок охраны смежных прав, установленный Римской конвенцией, составляет 20 лет, исчисляемых с конца года, в котором:

• осуществлено исполнение произведения;

• выпущена радиопередача;

• произведена фонограмма.

Следует отметить, что в Римской конвенции дается автономная квалификация понятий «артисты-исполнители», «фонограмма», «производитель фонограмм», «публикация», «воспроизведение», «передача в эфир», «ретрансляция».

Необходимо обратить внимание на то, что понятия, закрепленные в Конвенции, могут не соответствовать аналогичным понятиям, содержащимся в национальном законодательстве государств. Например, под «артистами-исполнителями» в Римской конвенции понимаются актеры, певцы, музыканты, танцоры или другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений.

Как видно из приведенного перечня, артисты балета, цирка не будут пользоваться защитой согласно Конвенции, хотя бесспорно, что эти лица относятся к категории исполнителей.

Положения Римской конвенции также не распространяются и на артистов эстрады. В связи с этим в национальном законодательстве государств может быть расширен круг лиц—обладателей смежных прав, в отношении которых обеспечивается правовая защита. В частности, в Законе об авторском праве Франции 1985 г. содержится норма, включающая в число артистов-исполнителей артистов варьете, артистов-кукловодов и артистов цирка.

Среди основных источников, регулирующих «смежные права», следует назвать Женевскую конвенцию об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. и Брюссельскую конвенцию о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, 1974 г. Российская Федерация участвует в обеих конвенциях: Женевской конвенции — с 13 марта 1995 г., Брюссельской конвенции — с 13 ноября 1988 г.

В соответствии со статьей 2 Женевской конвенции-1971 г. изготовители фонограмм защищаются от производства копий, выпускаемых без их согласия, а также от импорта таких копий при условии, что производство и ввоз фонограмм осуществляются в целях широкого распространения среди населения.

Что касается непосредственных методов охраны, то они устанавливаются национальным законодательством государств-участников.

Срок охраны прав изготовителей фонограмм определяется по праву государства, где испрашивается защита. Вместе с тем в Конвенции установлен минимальный срок охраны — 20 лет, исчисляемый с конца года, в котором была сделана первая запись фонограммы.

В Конвенции закреплено положение о возможности выдавать принудительные лицензии на воспроизведение фонограмм для использования их в научных и образовательных целях.

Помимо Женевской конвенции 1971 г., другим источником в области защиты смежных прав является Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, 1974 г. Она направлена на защиту прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и всех причастных к теле и радиопрограммам от «пиратского» использования радио и телепередач, распространяемых с помощью специальной спутниковой связи на радиоприемники и телевизоры без какого бы то ни было санкционирования со стороны государства и авторов этих передач. В преамбуле Конвенции указывается, что ее целью является создание такой международной правовой системы, которая бы, с одной стороны, способствовала использованию связи с помощью спутников, а с другой — охраняла интересы авторов, артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и организаций вещания.

Основным положением Конвенции является запрещение распространять несущие программы сигналы, передаваемые через космические спутники, в случае, если не было получено соответствующего разрешения.

Согласно Конвенции государство-участник принимает на себя обязательство обеспечивать предотвращение распространений на своей территории программ в случае, если сигналы, передающие эти программы, являются несанкционироваными.

Наконец, еще одним международным договором, посвященным охране смежных прав, на котором необходимо остановиться, является Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г., заключенное в рамках СНГ. Соглашение 1993 г. вступило в силу 6 мая 1995 г., его участниками являются 12 государств, включая Российскую Федерацию.

Соглашение, состоящее всего из 7 статей, направлено на выполнение государствами — участниками СНГ обязательств в области авторского права и смежных прав, вытекающих из участия СССР во Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г.

Вместе с тем в области охраны смежных прав авторов — граждан государств СНГ оно играет весомую роль, в связи с чем представляет интерес и в рамках настоящего параграфа.

В соответствии с Соглашением государства-участники принимают на себя обязательства по борьбе с незаконным использованием объектов авторского права и смежных прав, а также по созданию национальных авторско-правовых организаций.

Согласно статье 6 государства-участники обязуются заключить специальные соглашения по вопросам избежания двойного налогообложения авторского вознаграждения и определения порядка взаимных расчетов.

41. Международно-правовая охрана промышленной собственности.

Под промышленной собственностью прежде всего понимаются такие объекты интеллектуальной собственности, как изобретения, товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели. К объектам промышленной собственности относят также «ноу-хау» (секреты производства), знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров.

Под охраной промышленной собственности понимается также пресечение недобросовестной конкуренции — деятельности, противоречащей принятым в промышленности или торговле добропорядочным отношениям (подмена товаров, распространение ложных сведений о товаре).

Понятие «промышленная собственность» получило закрепление еще в первых конвенциях, посвященных охране прав авторов изобретений, промышленных Образцовы и других объектов промышленной собственности. Одной из таких конвенций, считающейся базовой в области промышленной собственности, является Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г., участниками которой являются более 160 государств. В последующие годы Парижская конвенция пересматривалась и дополнялась на конференциях в Брюсселе (1900 г.), Вашингтоне (1911 г.), Гааге (1925 г.), Лондоне (1934 г.), Лиссабоне (1958 г.) и Стокгольме (1967 г.). Российская Федерация входит в число участников данной Конвенции.

В ст. 1 Парижской конвенции 1883 г. понятие «промышленная собственность» трактуется в широком смысле и охватывает промышленность, торговлю, сельскохозяйственное производство, добывающую промышленность, все продукты промышленного или природного происхождения (например, вино, зерно, табачный лист, фрукты, скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, муку).

Раскрывая понятие «промышленная собственность», сразу следует отметить, что в национальном законодательстве государств это понятие может иметь другое содержание. Так, например, Патентный закон Российской Федерации 1992 г. и заменяющая этот закон с 1 января 2008 г. часть IV ГК РФ, регулирующие отношения, возникающие в связи с созданием, охраной и использованием объектов промышленной собственности, относят к таковым изобретения, полезные модели и промышленные образцы.

Все рассмотренные особенности прав на интеллектуальную собственность в равной степени относятся к правам авторов объектов промышленной собственности. При этом возможны некоторые коррективы, обуславливающие специфику объектов промышленной собственности, которая, в свою очередь, отличает их от объектов авторского и смежного права. В частности, это касается срока охраны, который для объектов промышленной собственности является более коротким и не связан с продолжительностью жизни автора. Так, согласно ст. 3 Патентного закона Российской Федерации 1992 г. патент на изобретение действует в течение 20 лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство; патент на промышленный образец действует в течение 10 лет.

 Основным положением Конвенции 1883 г. является закрепление принципа национального режима: иностранным гражданам предоставляются такие же права на промышленную собственность, какими пользуются отечественные граждане.

Государства—участники Парижской конвенции образовали Союз по охране промышленной собственности. К гражданам государств Союза приравниваются граждане государств, не участвующих в Парижской конвенции, которые проживают или имеют соответствующие предприятия на территории государств — членов Союза.

Своеобразной компенсацией за отсутствие международного патента можно назвать положение Парижской конвенции 1883 г., закрепляющее право приоритета. В соответствии со статьей 4 этой Конвенции любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одном из государств-участников, пользуется правом приоритета для подачи заявки в любом другом государстве-участнике. При этом заявка должна быть правильно оформлена (в соответствии с национальным законодательством государства) и подана в течение определенных сроков, установленных в Конвенции.

Интерес представляет статья 4 bis Конвенции, в которой сформулировано положение о независимости патентов, полученных на одно и то же изобретение в различных государствах. В соответствии с пунктом 1 патенты, заявки на которые поданы в разных странах Союза гражданами стран Союза, не зависимы от патентов, полученных на то же изобретение в других странах, входящих или не входящих в состав Союза. В Конвенции подчеркивается, что это положение должно рассматриваться как абсолютное: если, например, патент, выданный в одной стране, будет впоследствии признан в ней недействительным, то это не может служить основанием для аннулирования патента на это же изобретение в другой стране.

Среди международных конвенций в области промышленной собственности следует назвать Договор о патентной кооперации 1970 г., Конвенцию о выдаче европейских патентов 1973 г. Российская Федерация является участником Договора 1970 г.

Одной из наиболее поздних конвенций является Евразийская патентная конвенция 1994 г. (Российская Федерация является участником Конвенции). Договаривающиеся государства (11 государств — членов СНГ), признавая независимость в развитии национального правового регулирования в области охраны изобретений, в соответствии с Конвенцией создали Евразийствую патентную систему.

Для выполнения задач, связанных с функционированием Евразийской патентной системы и выдачей евразийских патентов, участники Конвенции учредили Евразийскую патентную организацию.

С точки зрения международного частного права вызывает интерес положение о том, что данная организация является межправительственной организацией и имеет при этом статус юридического лица. Таким образом, Евразийская патентная организация сочетает в себе признаки субъекта международного публичного права (относясь к категории межправительственных организаций) и субъекта внутригосударственного права (имея статус юридического лица).

Евразийское ведомство, выполняющее административные функции организации, выдает евразийский патент, который действует на территории всех государств—участников Конвенции с даты его публикации. Срок действия евразийского патента составляет 20 лет с даты подачи евразийской заявки.

В Конвенции подчеркивается, что владелец евразийского патента обладает исключительным правом использовать, а также разрешать или запрещать другим использование запатентованного изобретения. Патентообладатель может также передавать свое право другим лицам или выдавать специальные лицензии.

Особое место среди объектов промышленной собственности занимают товарные знаки.

Товарный знак является обозначением, предназначенным отличать товары или услуги одного производителя от однородных товаров или услуг другого производителя.

В современной международной торговле товарный знак представляет своего рода рекламу, способствующую реализации товара и завоевыванию авторитета его производителя.

Вопросы, регулирующие правоотношения, связанные с использованием товарных знаков, получили закрепление во многих международных конвенциях: Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., Мадридском соглашении о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г., Венском договоре о регистрации товарных знаков 1973 г. Российская Федерация является участником как Парижской конвенции 1883 г., так и Мадридского соглашения 1891 г.

Положения Парижской конвенции 1883 г., рассмотренные применительно к изобретениям, в равной степени относятся и к товарным знакам: национальный режим, право конвенционного приоритета распространяются и на владельцев товарных знаков. Представляют интерес нормы, регламентирующие порядок регистрации и основания для отказа в регистрации товарных знаков. Так, например, в соответствии со ст. 6bis в регистрации товарного знака должно быть отказано в случае, если товарный знак представляет собой воспроизведение или имитацию другого знака, который является уже общеизвестным и используется для идентичных или подобных продуктов.

Парижская конвенция 1883 г., внеся существенный вклад в развитие правового регулирования отношений, связанных с регистрацией и использованием товарных знаков, так и не предусмотрела создание международного товарного знака, т.е. знака, который, будучи зарегистрированным в одной стране, охранялся бы в других государствах-участниках.

В отличие от Парижской конвенции 1883 г., в Мадридском соглашении 1891 г. устанавливается международная регистрация товарных знаков. Такую регистрацию осуществляет Международное бюро интеллектуальной собственности.

Основанием для международной регистрации является регистрация товарного знака в государстве гражданства или места жительства заявителя. Заявка на международную регистрацию подается через соответствующие национальные ведомства страны происхождения: знак предварительно регистрируется в одном из государств — участников, и только после этого соответствующее ведомство государства, занимающееся вопросами охраны промышленной собственности, направляет заявку в Международное бюро. С момента регистрации в Международном бюро товарный знак охраняется во всех государствах—участниках Мадридского соглашения. Такой знак условно именуется «международным» товарным знаком.

Срок действия международной регистрации составляет 20 лет и может быть продлен на неопределенный период. Охрана товарного знака осуществляется национальным законодательством государства, поэтому фактически единого правового регулирования международного товарного знака не существует. Мадридское соглашение включает норму об аннулировании международной регистрации в случае прекращения действия национальной регистрации в стране происхождения.

42. Понятие международного гражданского процесса.

Международный гражданский процесс (МГП) — это доктринальное понятие, обозначающее систему норм, регулирующих деятельность суда и других юрисдикционных органов при рассмотрении гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом.

Однако необходимо подчеркнуть, что общепринятого определения МГП в науке не существует. В учебной литературе по МЧГТ международный гражданский процесс определяется преимущественно как совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой прав иностранцев в судах, и далее авторы перечисляют те вопросы, которые характеризуют особенности процессуальных отношений, связанных с рассмотрением гражданско-правовых споров, осложненных иностранным элементом.

В результате можно сделать следующий вывод: • термин «международный» в МГП означает, что предметом рассмотрения суда или вопросом разрешения нотариуса, органа опеки и попечительства (или любого другого юрисдикционного органа) выступают частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом; • словосочетание «гражданский процесс» в МГП созвучно понятию, разработанному в отечественной науке гражданского процесса, но не идентично ему, поскольку процессуальные отношения (или отношения процессуального характера) возникают не только при рассмотрении частноправовых трансграничных споров в судах; • международный гражданский процесс является составной частью национального гражданского процесса каждого государства, поскольку сам суверен определяет специфику процессуальных норм, учитывающих особенности рассмотрения гражданских дел, осложненных иностранным элементом, или регламентирующих различные вопросы, связанные с реализацией частноправовых отношений международного характера; • отсутствие законодательного определения МГП дает возможность достаточно широкого доктринального толкования МГП.  В связи с этим в учеб ной литературе иногда высказывается мнение о том, что к МГП можно относить и вопросы рассмотрения споров в порядке третейских судов, включая рассмотрение споров в порядке международного коммерческого арбитража.  Однако МГП — это система норм, регулирующих деятельность государственных юрисдикционных органов. Третейские суды и международный коммерческий арбитраж являются «антиподом» государственной системы правосудия. Поэтому даже сближающие их общие черты процедурных вопросов и одинаковых категорий дел (гражданско-правовых споров, осложненных иностранным элементом) не придают им равенства в статусе.

Круг вопросов, изучаемых по данной теме, составляют следующие: • процессуальные права и обязанности иностранных лиц (иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц, организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному законодательству); • определение международной юрисдикции; • порядок и способы исполнения судебных поручений; • признание и исполнение иностранных судебных решений; • установление содержания иностранного права; • совершение нотариальных действий; • оказание правовой помощи по гражданским и торговым делам.

По вопросам МГП принято достаточно большое количество универсальных и региональных международных конвенций. К универсальным относятся: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г.; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.; Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. Во всех названных конвенциях участвует Российская Федерация.

Примером регионального сотрудничества государств по вопросам МГП являются Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Протокол к этой Конвенции 1997 г.; Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция); Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.; Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств — участников Содружества 1998 г.

Для государств — членов Европейского Союза результатом унификации правил по вопросам МГП явилось принятие двух параллельных (называемых так из-за одинакового содержания) конвенций: Брюссельской конвенции о подсудности, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. и Луганской конвенции о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1988 г.

Единственным принципиальным отличием Луганской от Брюссельской конвенции является возможность присоединения к Луганской конвенции любого государства, не участвующего в Европейской ассоциации свободной торговли (ЕАСТ).

В гражданско-процессуальном законодательстве Российской Федерации вопросам МГП посвящен специальный раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» в ГПК РФ 2002 г. (вступил в силу с 1 февраля 2003 г.) и раздел V с аналогичным названием в АПК РФ 2002 г. (вступил в силу с 1 сентября 2002 г.). В отличие от ГПК, в АПК, помимо указанного раздела, еще имеется глава 31 «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений». В ГПК этот вопрос тоже получил закрепление, однако нормы, регулирующие признание и исполнение иностранных решений, помещены в раздел V. В АПК осуществлен несколько иной подход к структурированию разделов, и вопрос о признании и приведении в исполнение иностранных решений выведен из общего раздела V.

43. Правовое положение иностранных лиц в гражданском процессе.

Основным принципом, действующим при реализации иностранными лицами права на судебную защиту, является принцип национального режима. В соответствии с этим принципом иностранцы имеют право обращаться в суды и пользуются гражданскими процессуальными правами для защиты своих интересов наравне с гражданами и юридическими лицами государства, в котором они (иностранцы) осуществляют свое право на судебную защиту. Данный принцип получил закрепление в статье 398 ГПК РФ и статье 254 АПК РФ, в соответствии с которыми иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями. Это значит, что иностранцы могут так же, как и российские граждане, выступать в процессе в качестве истца, ответчика или третьего лица, они могут на общих основаниях представлять доказательства, изменять основания или предмет иска. Аналогичное положение предусмотрено и в отношении иностранных юридических лиц.

Предоставляя иностранцам национальный режим, законодатель в то же время предусмотрел возможность установления Правительством Российской Федерации ответных ограничений в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций. Реторсии в отношении процессуальных прав иностранцев могут устанавливаться только Правительством и быть обусловленными соответствующими ограничениями в отношении российских лиц. Данное правило текстуально идентично сформулировано в пункте 4 ст. 398 ГПК РФ и пункте 4 ст. 254 АПК РФ.

Иностранцы, реализуя свои процессуальные права, могут вести гражданские дела в российских судах лично или через представителей. Интересы иностранных граждан в российских судах могут представлять консулы соответствующих государств. В отношении возможности российских граждан и юридических лиц иметь судебную защиту на территории иностранного государства следует иметь в виду, что в законодательстве некоторых государств содержатся специальные нормы, отличные от норм, закрепляющих процессуальные права для собственных граждан и юридических лиц. В качестве примера можно привести законодательство Аргентины, в соответствии с которым лица, не проживающие на территории Аргентины, при обращении в суд обязаны внести определенную сумму — денежный залог.

Впервые в российском процессуальном законодательстве получили закрепление специальные правила о гражданской процессуальной право и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Эти правила сформулированы в ст. 399 ГПК, согласно п. 1 которой гражданская процессуальная право и дееспособность указанных категорий физических лиц определяется их личным законом. Далее в пунктах 2—5 ст. 399 ГПК РФ законодатель расшифровывает, что считать личным законом иностранного лица либо лица без гражданства. Нормы, содержащиеся в данных пунктах, аналогичны нормам, закрепленным в ст. 1195 ГК РФ, определяющим личный закон физического лица применительно к сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Следует отметить, что в Арбитражном процессуальном кодексе подобные нормы о процессуальной право и дееспособности иностранцев не содержатся. Вопрос о процессуальной правоспособности иностранной и международной организаций решается в статье 400 ГПК РФ. Личным законом иностранной организации, на основе которого определяется процессуальная ее правоспособность, считается право страны, в которой организация учреждена. Однако иностранная организация, не обладающая процессуальной правоспособностью по своему личному закону, может быть признана правоспособной на территории России в соответствии с российским правом.

Процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом Российской Федерации (п. 3 ст. 400 ГПК РФ).

Любая правовая система предусматривает наличие определенных судебных расходов, состоящих из судебных издержек (сумм, выплачиваемых экспертам за составление соответствующего экспертного заключения, свидетелям — в качестве компенсации за потерю рабочего времени и оплату проезда) и государственной пошлины. В каждом государстве установлены свои размеры госпошлины и определено, что составляет содержание судебных издержек.

В Арбитражный процессуальный кодекс включена норма о том, что иностранным лицам могут предоставляться процессуальные льготы, если они предусмотрены международным договором России.

Характеризуя процессуальное положение иностранцев, необходимо отметить особенности правового положения определенной категории лиц, которые подлежат юрисдикции в ограниченном объеме. К их числу относятся дипломатические и консульские представители иностранных государств. В соответствии со статьей 401 ГПК РФ аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представители иностранных государств, другие лица, указанные в международных договорах России или федеральных законах, подлежат юрисдикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, определенных общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами России. В Арбитражном процессуальном кодексе аналогичной статьи об особом процессуальном статусе дипломатических и консульских представителей не содержится. Однако их правовое положение в судах все равно будет иметь особенности в силу международных норм.

Основными документами, определяющими правовое положение дипломатических и консульских представителей, являются Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. и Венская конвенция о консульских сношениях 1963 г. Российская Федерация является участником обеих конвенций. В данных международных соглашениях закреплен принцип иммунитета дипломатических представителей и работников консульских учреждений от юрисдикции страны пребывания. Глава дипломатического представительства и другие члены дипломатического персонала, а также члены их семей пользуются иммунитетом от гражданской, административной и уголовной юрисдикции. Это значит, что указанные лица не обязаны давать показания в качестве свидетелей и вообще могут не являться в суд, в том числе и в случае, если, гражданско-правовой спор касается служебной деятельности, осуществляемой консулом или дипломатическим представителем. Однако если дипломатические представители выступают как частные лица (с различного рода исками о праве собственности, разделе имущества, взыскании ущерба и т.п.), то иммунитет от гражданской юрисдикции на них уже не распространяется.

44. Международная подсудность гражданско-правовых споров, осложненных иностранным элементом.

Международная подсудность означает компетенцию судов определенного государства рассматривать гражданско-правовые споры, имеющие международный характер.

Надлежащей формулой в понимании международной подсудности является ответ на вопрос:

— «какой суд данного государства правомочен рассматривать гражданско-правовой спор, осложненный иностранным элементом?»

Ошибочной формулой следует считать:

— «суд какого государства компетентен рассматривать гражданско-правовой спор, осложненный иностранным элементом?»

Международная подсудность является прерогативой самого государства устанавливать, какие суды на его территории будут рассматривать гражданские дела, имеющие международный характер. В России все суды общей юрисдикции (начиная муниципальным и заканчивая Верховным Судом РФ), а также все государственные арбитражные суды наделены полномочиями рассматривать споры, осложненные иностранным элементом.

В правовых системах предусматриваются три основных способа определения международной подсудности:

• по признаку гражданства сторон: компетентен рассматривать спор суд того государства, гражданином которого является одна из сторон (применяется во Франции, Италии);

• по закону места нахождения или места жительства ответчика (применяется в Германии, Швейцарии);

• по признаку «фактического присутствия» ответчика (применяется в Англии, США).

Помимо перечисленных способов, в законодательстве многих государств закрепляется возможность установления договорной подсудности.

 Договорная подсудность представляет собой изменение компетенции государственных судов, рассматривающих гражданско-правовые споры, осложненные иностранным элементом. Соглашение, в котором стороны определяют компетенцию суда определенного государства, рассматривающего уже возникший между ними или могущий возникнуть в будущем спор, именуется пророгационным соглашением.

Одним из первых документов, где понятие «пророгационное соглашение» было использовано, стало постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса». В соответствии с пунктом 7 постановления арбитражным судам Российской Федерации было предоставлено право рассматривать дела при наличии пророгационного соглашения, составленного в письменной форме.

В действующем гражданско-процессуальном законодательстве понятие «пророгационное соглашение» получило закрепление в пункте 1 ст. 404 ГПК РФ. Согласно пункту 1 пророгационное соглашение (которое законодатель определил как соглашение сторон об изменении подсудности дела) может быть заключено до принятия судом дела к своему производству. Следует обратить внимание, что пророгационные соглашения заключаются только по делам с участием иностранных лиц.

В Арбитражном процессуальном кодексе термин «пророгационное соглашение» не используется, но в статье 249 закреплена норма о возможности заключения соглашения, определяющего компетенцию государственного арбитражного суда в Российской Федерации. При этом данный Кодекс в отличие от Гражданского процессуального формулирует условие о заключении соглашения в письменной форме (п. 2 ст. 249).

Исключительная компетенция российских арбитражных судов, установленная как законодательством России, так и ее международными договорами, не может быть изменена пророгационным соглашением.

При наличии пророгационного соглашения о передаче спора в суд иностранного государства арбитражный суд Российской Федерации обязан прекратить производство по делу, если об этом ходатайствует ответчик. В случае возбуждения производства в судах нескольких государств арбитражный суд, в котором производство возбуждено позднее, также обязан прекратить производство по делу.

Вопросы, связанные с разграничением компетенции судов рассматривать споры международного характера, чаще всего определяются в международных договорах, причем преимущественно—в договорах о правовой помощи.

Не является исключением и Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция).

Вопросам, связанным с международной подсудностью, в Минской конвенции посвящено несколько специальных статей. Подсудность определяется в зависимости от категорий дел:

• по искам о праве собственности и других вещных правах на недвижимое имущество компетентен суд государства, на территории которого находится имущество;

• по делам о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным компетентным является суд государства, гражданином которого является это лицо;

• по делам о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении лица умершим, а также по делам об установлении факта смерти компетентен суд государства, гражданином которого было лицо в то время, когда оно по последним данным было в живых.

Помимо перечисленных категорий, подсудность определяется также по делам в области брачно-семейных отношений: о заключении и расторжении брака, признании брака недействительным, о спорах между супругами, о правоотношениях между родителями и детьми, об установлении или отмене опеки и попечительства, об усыновлении и другим делам.

Согласно Минской конвенции возможно применение договорной подсудности, которая определяется соглашением сторон. При этом подчеркивается, что исключительная компетенция, установленная как в нормах самой Конвенции, так и в национальном законодательстве государств, не может быть изменена соглашением сторон. При наличии соглашения о передаче спора суд по заявлению ответчика обязан прекратить производство по делу.

Предусмотрен случай рассмотрения одного и того же дела в судах двух государств. В этой ситуации приоритет отдается суду, начавшему первым производство по делу. Суд, принявший дело к своему производству позднее, обязан прекратить производство. Что касается встречного иска, то он подлежит рассмотрению в суде, рассматривающем основной иск.

По некоторым категориям дел устанавливается альтернативная подсудность: например, по делам о расторжении брака компетентным считается или суд государства, гражданами которого являлись супруги в момент подачи заявления, или суд государства, на территории которого проживали супруги в момент подачи заявления.

В правовой системе Российской Федерации при определении подсудности сложность иногда возникает в том, что в гражданско-процессуальном законодательстве РФ основным принципом при определении подсудности является место жительства ответчика, а в международных договорах — признак гражданства сторон независимо от их места жительства. Учитывая, что международные нормы обладают приоритетом в применении перед нормами национального права, судью, принимающего решение о принятии дела к своему производству, такое несовпадение не должно смущать. Однако на практике судьи, знающие национальное законодательство и не располагающие информацией о наличии международных договоров, часто необоснованно отказывают в принятии иска к своему производству. Это обстоятельство не должно останавливать заинтересованных лиц, поскольку механизм обжалования определения об отказе в принятии искового заявления юридически предусмотрен, и справедливость в данном случае может быть восстановлена.

45. Международные соглашения по вопросам международного гражданского процесса.

Вопросы, связанные с разграничением компетенции судов рассматривать споры международного характера, чаще всего определяются в международных договорах, причем преимущественно - в договорах о правовой помощи.

Не является исключением и часто используемая в настоящем учебнике в качестве примера Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г. (далее - Конвенция стран СНГ 1993г.).

Вопросам, связанным с международной подсудностью, в Конвенции стран СНГ 1993г. посвящено несколько специальных статей. Подсудность определяется в зависимости от категорий дел:

- по искам о праве собственности и других вещных правах на недвижимое имущество компетентен суд государства, на территории которого находится имущество;

- по делам о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным компетентным является суд государства, гражданином которого является это лицо;

- по делам о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении лица умершим, а также по делам об установлении факта смерти компетентен суд государства, гражданином которого было лицо в то время, когда оно по последним данным было в живых.

Помимо перечисленных категорий, подсудность определяется также по делам в области семейно-брачных отношений: о заключении и расторжении брака, признании брака недействительным, о спорах между супругами, о правоотношениях между родителями и детьми, об установлении или отмене опеки и попечительства, об усыновлении и другим делам.

Согласно Конвенции стран СНГ 1993г., возможно применение договорной подсудности, которая определяется соглашением сторон. При этом подчеркивается, что исключительная компетенция, установленная как в нормах самой Конвенции, так и в национальном законодательстве государств, не может быть изменена соглашением сторон. При наличии соглашения о передаче спора, суд по заявлению ответчика обязан прекратить производство по делу.

Предусмотрен случай рассмотрения одного и того же дела в судах двух государств. В этой ситуации приоритет отдается суду, начавшему 'первым производство по делу. Суд, принявший дело к своему производству позднее, обязан прекратить производство. Что касается встречного иска, то он подлежит рассмотрению в суде, рассматривающем основной иск.

По некоторым категориям дел устанавливается альтернативная подсудность: например, по делам о расторжении брака компетентным считается или суд государства, гражданами которого являлись супруги в момент подачи заявления, или суд государства, на территории которого проживали супруги в момент подачи заявления.

В правовой системе Российской Федерации при определении подсудности сложность возникает в том, что в гражданско-процессуальном законодательстве основным принципом при определении подсудности является место жительства ответчика, а в международных договорах - признак гражданства сторон, независимо от их места жительства.

Таким образом, на практике получается, что в соответствии с правилами международного договора дело может быть подсудно российскому суду даже в том случае, когда ни истец, ни ответчик в России не проживают. Однако судья в соответствии с п.7 ст-129-ГПК РСФСР 1964г. отказывает в принятии искового заявления, ссылаясь на то, что нарушены правила подсудности, установленные ст.ст. 117-119 ГПК.

Основным универсальным источником по вопросам международного гражданского процесса является Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954г. (далее - Конвенция 1954г.). Российская Федерация входит в число её участников с 26 июля 1967г.

Как следует из преамбулы. Конвенция 1954г. была принята в целях улучшения существовавшей до неё Конвенции по вопросам гражданского процесса 1905г.

Конвенция 1954г. включает 33 статьи, состоит из 7 разделов, регулирующих следующие вопросы:

I - Вручение судебных и внесудебных документов;

II - Судебные поручения;

III - Залог;

IV - Оказание бесплатной правовой помощи;

V - Бесплатная выдача выписок из актов записи гражданского состояния;

VI - Тюремное заключение за долги;

VII - Заключительные постановления.

В разделе I Конвенции 1954г. закрепляются следующие способы вручения документов по гражданским делам лицам, находящимся за границей:

1) пересылка документов непосредственно почтой;

2) вручение документов судебными исполнителями (приставами) или другими должностными лицами государства, на территории которого осуществляется вручение документов;

3) передача документов через дипломатических и консульских агентов.

Вручение судебных документов, по общему правилу, происходит без взимания денежных сборов. Вместе с тем предусматривается возможность возмещения расходов, которые, согласно Конвенции, несет запрашивающее государство.

Вывод по вопросу: итак, понятие международного гражданского процесса является интегрирующим, объединяющим в себе широкий круг явлений, непосредственно связанных с разрешением споров в МЧП.

В круг вопросов, изучаемых в теме "Международный гражданский процесс", включаются прежде всего следующие:

- процессуальные права и обязанности иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц;

- определение международной подсудности и порядок заключения пророгационных соглашений;

- порядок и способы исполнения судебных поручений;

- признание и основания исполнения решений судов на территории иностранных государств.

При изучении международного гражданского процесса, помимо перечисленных, освещают и такие вопросы, как установление содержания иностранного права, совершение нотариальных действий. Это связано с тем, что легитимного понятия "международный гражданский процесс" (т. е. такого, которое имело бы юридическое закрепление), в российском законодательстве не содержится, и выбор вопросов при освещении данной темы в какой-то степени можно назвать произвольным - определяемым позицией ученых.

46. Признание и исполнение иностранных судебных решений.

Вынесение решения по конкретному спору, т.е. достижение определенного правового результата, часто бывает недостаточным для сторон. Целью судебного разбирательства является упорядочение общественных отношений, реальная защита прав физических и юридических лиц. Поэтому лицо, обратившееся в суд, надеется на восстановление своего нарушенного права, что в первую очередь означает фактическое выполнение ответчиком указанных в решении действий. Получение документа, в котором закреплено право истца (или, наоборот, ответчика), еще не является гарантией того, что это право он сможет реализовать.

Исполнение национальных, не говоря уже об исполнении иностранных судебных решений, бывает сопряжено со многими трудностями, например, отсутствием денег у должника, обязанного уплатить причитающуюся истцу сумму; неустановлением места жительства ответчика.

Что касается решений иностранных судов, то помимо объективных причин, затрудняющих их исполнение, существует еще и ряд дополнительных. Основной проблемой является то обстоятельство, что решения суда одного государства не имеют юридической силы на территории другого государства. В случае, например, когда суд Алжира выносит решение по какому-либо гражданско-правовому спору, то для того, чтобы это решение было исполнено на территории Российской Федерации, необходимо добровольное признание Российской Федерацией юридической силы данного решения.

Подобная ситуация имеет место в любом иностранном государстве: для взыскания алиментов по решению суда Латвии с гражданина Российской Федерации, обязанного выплачивать алименты, необходимо согласие России на признание юридической силы решения латвийского суда. И наоборот: решение российского суда не будет иметь юридическую силу в Латвии до тех пор, пока Латвия не признает российское судебное постановление и не примет решение о его исполнении на своей территории.

Согласие на исполнение иностранного судебного решения чаще всего закрепляется в международных договорах об оказании правовой помощи. Международный договор выступает в качестве своеобразного «спасательного круга»: в нем не только закрепляется процедура исполнения иностранных решений (хотя и этот вопрос является, несомненно, важным), но и содержится норма, обязывающая государство — участника договора исполнять решения судов других государствучастников.

В Российской Федерации правовой основой для исполнения решений иностранных судов является наличие международного договора.

Именно такое императивное правило, не позволяющее двусмысленно его толковать, закреплено в пункте 1 ст. 409 ГПК РФ и пункте 1 ст. 241 АПК РФ. Правда, между этими статьями имеются редакционные отличия, позволяющие утверждать, что признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений в российских арбитражных судах более демократично и не требует наличия международного договора. Такое обоснование вытекает из формулировки нормы о том, что решения судов иностранных государств признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором России и федеральным законом.

В отличие от Арбитражного процессуального, в Гражданском процессуальном кодексе признание и исполнение иностранных судебных решений ставится в зависимость только от имеющегося международного договора. Ничего о наличии федеральных законов в статье 409 не говорится. Может ли на практике эта ситуация измениться, если будет принят соответствующий федеральный закон, позволяющий признавать и исполнять решения иностранных судов, покажет будущее. Во всяком случае, на сегодняшний день никаких федеральных законов, допускающих исполнение иностранных судебных решений российскими арбитражными судами, также не имеется.

По вопросам признания и исполнения иностранных судебных решений не существует универсальных конвенций. Эти вопросы стали предметом регулирования региональных международных соглашений.

Среди них — Киевское соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. Согласно статье 7 Киевского соглашения государства-участники обязаны признавать и исполнять вступившие в законную силу решения судов государств-участников. Ходатайство о приведении в исполнение решения предусмотрено в статье 8 Киевского соглашения и по своему назначению соответствует заявлению о возбуждении исполнительного производства.

В 1998 г. в рамках СНГ было дополнительно заключено Московское соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств — участников Содружества. В этом Соглашении подробно определен орган, которому взыскатель должен отправлять документы для приведения в исполнение судебного решения.

Следует заметить, что процедура признания и исполнения судебных решений в рамках государств СНГ представляет собой упрощенный механизм по сравнению с порядком признания иностранных судебных решений, вынесенных судебными учреждениями других государств. Основанием для исполнения судебных решений на территории государства — члена СНГ является непосредственный исполнительный документ, выданный другим государством — участником Московского соглашения.

Принципиальное значение в вопросе признания и исполнения иностранных судебных решений имеют правовые основания для отказа в принудительном исполнении. Российский законодатель подробным образом излагает основания для отказа в принудительном исполнении решения иностранного суда. В Гражданском процессуальном кодексе соответствующие основания изложены в статье 412, которая содержит исчерпывающий перечень следующих оснований:

решение не вступило в законную силу;

ответчик не был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела;

дело могло быть рассмотрено в силу исключительной подсудности только в суде России;

имеется вступившее в законную силу решение суда РФ по данному спору;

исполнение решения может нанести ущерб Российской Федерации или противоречит публичному порядку России;

истек 3-годичный срок предъявления решения к принудительному исполнению.

Основания для отказа в принудительном исполнении иностранных судебных решений, ходатайство об исполнении которых заявляется в арбитражном суде, примерно совпадают с перечисленными. Между тем следует обратить внимание на отличия, имеющиеся в указанных кодексах по данному вопросу.

В Арбитражном процессуальном кодексе сформулированы одинаковые основания для отказа как в признании иностранного судебного решения, так и в его принудительном исполнении; это подтверждается названием статьи 244 «Основания отказа в признании и приведении в исполнение решений иностранного суда и иностранного арбитражного решения». В Гражданском процессуальном кодексе отказ в принудительном исполнении и отказ в признании решений иностранных судов рассматриваются в двух самостоятельных статьях. В отличие от принудительного исполнения судебных решений, для признания решений иностранных судов никакого производства не требуется, если не поступит со стороны заинтересованного лица возражения относительно этого (ст. 413 ГПК РФ).

Помимо национального законодательства, основания отказа в признании иностранных судебных решений и принудительном исполнении закрепляются в международных договорах, что, опятьтаки, в силу приоритета применения последних будет иметь преимущественное значение для правоприменителя. Из этого следует, что для подготовки соответствующей правовой позиции задачей первостепенной важности является выяснение надлежащих правовых норм, регулирующих вопрос признания и исполнения.

47. Понятие и юридическая природа международного коммерческого арбитража.

В международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:

споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей;

споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участника ми, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Если сторона имеет более одного коммерческого предприятия (коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению); если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.

Арбитраж - любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением, в частности Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

Третейский суд означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (третейских судей).

Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо оттого, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным а письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

48. Понятие и содержание арбитражного соглашения.

Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо оттого, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным а письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

49. Международные конвенции по вопросам международного коммерческого арбитража.

В сфере международного коммерческого арбитража принято сравнительно большое количество международных конвенций. Российская Федерация является участником основных конвенций.

Среди международных конвенций, принятых в рамках МКА, можно назвать такие, как: НьюЙоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, 1972 г.

НьюЙоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее — НьюЙоркская конвенция 1958 г.) вступила в силу 7 июня 1959 г. Ее участниками, включая Россию, являются более 150 государств.

Согласно НьюЙоркской конвенции 1958 г. государства-участники признают и обязуются исполнять арбитражные решения независимо от того, на территории какого государства это решение принято. Таким образом, закрепляется норма об исполнении арбитражного решения любого государства, включая как участников, так и неучастников Конвенции.

Вместе с тем предусматривается право государства на внесение оговорки при присоединении к Конвенции о том, что решения иностранных государств, не участвующих в Конвенции, исполняются только на условиях взаимности. Так, подобная оговорка была сделана СССР. В настоящее время она сохраняет свою силу для России. Это значит, что в Российской Федерации признаваться и исполняться могут решения коммерческих судов только тех государств, которые являются участниками НьюЙоркской конвенции 1958г.

Для исполнения иностранных решений государств, не участвующих в Конвенции, необходимо представить доказательства, подтверждающие, что на территории соответствующего иностранного государства решения российских международных коммерческих арбитражных судов признаются и исполняются.

Исполнение иностранных арбитражных решений осуществляется в соответствии с процессуальным правом того государства, на территории которого испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражных решений.

Предусматривается исчерпывающий перечень оснований, по которым в признании и исполнении иностранных арбитражных решений может быть отказано.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. была ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 14 мая 1962 г.

Конвенция 1961 г. состоит из 10 статей, в которых закрепляются следующие положения:

• право иностранных граждан быть назначенными на роль арбитров;

• право сторон устанавливать правила процедуры для проведения арбитражного разбирательства;

• правила о подсудности, включающие положения об отводе арбитражного суда в связи с неподсудностью спора, определенной в арбитражном

соглашении;

• положение о применимом праве, согласно которому в случае, если не

имеется указания сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут

сами «искать» компетентный правопорядок в соответствии с коллизионной

нормой. При этом обоснованность применения конкретной коллизионной

нормы будет зависеть только от арбитров;

• норма, закрепляющая право суда, в котором возбуждено дело, не

признавать арбитражное соглашение, если по закону государства, где рассматривается спор, данное правоотношение не может быть предметом арбитражного разбирательства.

Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г. была принята в Москве, и в связи с этим часто именуется «Московской конвенцией».

По количеству статей эта Конвенция аналогична предыдущей, относительно немногочисленна и включает всего 13 статей.

Московская конвенция 1972 г. была заключена между государствами — членами СЭВ и ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 20 апреля 1973г.

Согласно статье 1 Московской конвенции 1972 г. все споры между хозяйственными организациями, вытекающие из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе экономического и научно-технического сотрудничества государств-участников, подлежат рассмотрению в арбитражном порядке с исключением подсудности таких споров государственным судам.

Ряд положений Московской конвенции 1972 г. повторяет положения Конвенции 1961 г.: в них содержатся основания для отказа в исполнении вынесенных арбитражных решений, закрепляется правило о признании решений арбитражных судов окончательными и обязательными для сторон.

50. Международный коммерческого арбитража в Российского Федерации.

В правовой системе каждого государства содержатся нормы, регулирующие организацию и деятельность не только государственных, но и общественных (третейских) судов, к числу которых относятся международные коммерческие арбитражные суды.

В Российской Федерации правовой основой организации и деятельности международного коммерческого арбитража является ранее уже упомянутый Закон «О международном коммерческом арбитраже», принятый с двумя приложениями к нему: Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

В России, как и в большинстве других государств, рассмотрение споров в международном коммерческом арбитраже возможно как путем обращения в так называемые «изолированные», постоянно действующие, суды, так и путем обращения в арбитраж ad hoc — суд, создаваемый только для рассмотрения конкретного спора.

К постоянно действующим судам в Российской Федерации относятся Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия, которые в соответствии с постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 20 января 1993 г. продолжили свою деятельность после прекращения существования Торгово-промышленной палаты СССР и создания Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. Это значит, что прекращение деятельности Торгово-промышленной палаты СССР не упразднило существование двух постоянно действующих при ней третейских судов, а следовательно, и не обусловило появление новых МКАС и МАК.

В соответствии со статьей 1 Закона о МКА данный Закон применяется к международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Российской Федерации.

МКАС компетентен рассматривать споры, возникающие:

• при осуществлении международных экономических связей при условии, что коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за пределами территории России;

• между сторонами, одной из которых является предприятие с иностранными инвестициями или международная организация, созданная на территории России, независимо от характера спора.

Компетенция МАК, в отличие от МКАС, имеет специальный характер. Ей подведомственны споры, вытекающие из договорных и других гражданско-правовых отношений, связанных с торговым мореплаванием: споры по фрахтованию судов; споры, связанные с подъемом затонувших судов, споры, связанные со столкновением и спасанием судов, и другие аналогичные споры. Следует отметить, что МАК разрешает споры независимо от того, кто является стороной в споре — российское или иностранное лицо.

Для рассмотрения спора в МКАС или МАК, помимо соблюдения условия о подведомственности спора, необходимо еще и наличие арбитражного соглашения сторон о передаче их спора в МКАС или МАК. Это значит, что если одна из сторон предъявит иск в государственный суд, то суд обязан по заявлению другой стороны прекратить производство по делу.

Вопрос о компетенции рассматривать спор решается МКАС или МАК самостоятельно. В соответствии со статьей 16 Закона о МКА любой третейский суд (как постоянно действующий — МКАС или МАК, так и арбитраж ad hoc) может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе и по вопросу о действительности арбитражного соглашения.

Представляет интерес процедура рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже. Учитывая, что с 1 мая 1995 г. действует новый Регламент МКАС, утвержденный президентом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, порядок рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже в России следует проиллюстрировать на примере МКАС.

Традиционно арбитражное разбирательство в МКАС, так же, как и в государственных арбитражных судах, начинается подачей искового заявления. Установив, что исковое заявление подано с соблюдением всех требований, ответственный секретарь МКАС направляет ответчику копию искового заявления с предложением представить объяснения по иску.

В отличие от государственных судов, в МКАС формирование состава суда осуществляется самими сторонами путем избрания арбитров. Для облегчения этой процедуры Торгово-промышленная палата предлагает свой список арбитров, имеющих соответствующий опыт и знания в области разрешения споров, отнесенных к компетенции МКАС. Этот список утверждается сроком на 5 лет и может быть представлен по запросу любому заинтересованному лицу секретариатом МКАС. Кроме того, стороны могут назначить и лиц, не включенных в список арбитров.

Положение о праве сторон выбирать в качестве арбитра любое лицо, а следовательно, и иностранных юристов, является важной новеллой в российском законодательстве, привлекающей многих иностранных бизнесменов рассматривать споры в России.

Одним из основных принципов арбитражного разбирательства является равное отношение к сторонам: в соответствии со ст. 18 Закона РФ о МКА каждой стороне должны быть предоставлены одинаковые возможности для изложения своей позиции.

Процессуальные вопросы, связанные с арбитражным разбирательством в МКАС, урегулированы и в самом Законе РФ о МКА, и в Регламенте МКАС. Вместе с тем, в Законе РФ о МКА содержится норма, предоставляющая право арбитрам вести арбитражное разбирательство таким образом, какой они считают надлежащим в том случае, если возникнут какие-либо процессуальные проблемы, не урегулированные в Регламенте.

Полномочия, предоставленные МКАС, включают полномочия по определению допустимости и относимости любого доказательства.

Традиционным местом проведения слушаний в МКАС является г. Москва. При этом сторонам предоставляется право по своему усмотрению определить другое место рассмотрения спора. Однако в любом случае, в соответствии с Регламентом МКАС, это место должно находиться на территории Российской Федерации.

Разбирательство споров предусматривает участие обеих сторон. Однако отсутствие стороны, надлежащим образом уведомленной о месте и времени слушания, не является препятствием для рассмотрения дела и вынесения решения, если только неявившаяся сторона не заявит ходатайство об отложении слушания дела по уважительной причине.

Стороне также предоставляется право просить суд о слушании дела в ее отсутствие.

Стороны могут вести свои дела в МКАС как путем непосредственного участия, так и через представителей, которыми могут быть и иностранные граждане.

Разбирательство в МКАС может проводиться как путем осуществления устного слушания, так и на основе рассмотрения письменных материалов без проведения устного слушания.

Устное слушание проводится при закрытых дверях. С согласия сторон и разрешения суда на слушании могут присутствовать лица, не участвующие в рассмотрении дела.

Разбирательство спора на основе только письменных материалов осуществляется по соглашению сторон. При этом суд может назначить устное слушание, если сочтет, что представленные материалы являются недостаточными для разрешения спора по существу.

МКАС рассматривает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых. При этом в соответствии со ст. 28 Закона РФ о МКА любое указание на право какого-либо государства должно толковаться как отсылающее к материальному праву этого государства.

Основным звеном в системе международного коммерческого арбитража является вынесение решения по существу спора.

Важным правилом, отражающим специфику международного коммерческого арбитража, следует назвать положение о том, что решение, вынесенное в рамках МКА, является окончательным и не подлежит обжалованию. Этот вывод следует из анализа пункта 1 ст. 32 Закона о МКА, в соответствии с которым арбитражное разбирательство прекращается окончательным арбитражным решением.

Вместе с тем Закон о МКА предусматривает возможность оспаривания арбитражного решения. В связи с этим следует заметить, что понятия «обжалование» и «оспаривание» в данном случае не являются синонимами. Обжалование решения означает необходимость проверки законности и обоснованности вынесенного решения: проверки правильного применения арбитрами процессуальных и материальных норм, обоснованной оценки фактических обстоятельств.

Оспаривание же решения не имеет целью проверку «качества» вынесенного решения, а сводится в конечном итоге либо к защите интересов стороны, права которой были нарушены при рассмотрении дела, либо к защите публичного порядка соответствующего государства.

В соответствии с Законом о МКА оспаривание арбитражного решения может быть произведено путем подачи ходатайства об отмене решения, которое должно быть заявлено стороной не позднее трех месяцев со дня получения ею арбитражного решения.

В статье 34 Закона содержится исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых арбитражное решение может быть отменено Верховным судом республики в составе Российской Федерации, краевым, областным, городским судом или судом автономной области и автономного округа, на территории которого состоялся арбитраж. Арбитражное решение подлежит отмене в случае, если:

имеются основания, свидетельствующие о нарушении прав «проигравшей» стороны (в случае, например, неуведомления ее о назначении арбитра или в целом об арбитражном разбирательстве):

имеются основания, свидетельствующие о нарушении публичного порядка Российской Федерации (в частности, когда арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации).