Глава II. Исторический обзор и реформы правовой системы рк

2.1 Романо-германская правовая система РК

Романо-германская правовая система Романо-германская правовая семья представлена следующими странами: ФРГ, Франция, Италия, Испания, Турция, Япония, большинство стран Латинской Америки, Российская Федерация, Казахстан и другие.

Исторические корни романо-германской правовой системы восходят к древнеримскому праву. В период раннего средневековья (XII-XIII вв.) и далее - в эпоху Ренессанса университетская наука континентальной Европы осуществила рецепцию - восприятие и адаптацию римского права времен императора Юстиниана. Причина такой правовой революции - в изменении социально-экономических условий жизни западноевропейских сообществ. Речь идет прежде всего о зарождении капиталистического способа производства, замене натурального хозяйства товарно-денежным, всплеске экономической активности, стремительном росте городов, ремесел, торговли. Феодальное право дискриминационного, кастового, вассально-крепостного типа устарело и уже не отвечало новым реалиям. Рыночная, конкурентная экономика

требовала право, основанное на формально-юридическом равенстве и личной свободе субъектов. Все это западные правоведы нашли в римском частном праве. Однако речь идет о той части древнеримского права, которая распространялась лишь на так называемых свободных граждан, но не рабов. Поэтому именно римское частное право было приспособлено к новым условиям.

Ведущий источник романо-германского права - нормативно-правовой акт, а точнее - закон. Закон имеет безусловный приоритет перед иными источниками. Система нормативных актов составляет основу правопорядка. Законодательство регулирует все наиболее важные аспекты жизни.

Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой.

Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права - закрепленные нормативно или выводимые путем толкования.

Правовые нормы как общие модели правомерного поведения формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. При этом удельный вес ведомственного, подзаконного нормотворчества достаточно велик. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели. Роль обычая ограничена, он не считается самостоятельным источником права, является лишь дополнением к закону. [6]

В отдельные исторические периоды нормативизм ряда романо-германских правовых систем принимал крайние формы, абсолютизируя нормативно-правовой акт в качестве единственно возможного источника права и отрицая нормативную роль обычаев, прецедентов, договорного права.

2.2 Обычное право казахов (адат)

Источниками обычного права казахов XV-XVIII являлись:

• устный обычай (адат или зан)

• практика суда биев или судебный прецедент (бидiн билiгi)

• положение съезда биев (ереже)

Все три источника обычного права взаимосвязаны и имеют самостоятельное значение.

Устный обычай (адат) – как регулятор общественных отношений людей, является самым древним комплексом нормативов поведения. Сила обычаев обуславливалась тем, что они сформировались и развились внутри самого общества, как естественный продукт и непременный атрибут жизнедеятельности кочевого общества.

В истории Казахстана делались неоднократные попытки кодификации обычного права, придания обычаям силы обычно- правового Закона. Так, в первой четверти XVI века Касым хан серией своих судебных решений подтвердил важность и признанную силу ряда «древних норм». Этот акт вошел в историю как «Установление Касым хана» (Касым ханнын каска жолы).В судебных решениях биев XIX в. нередко встречаются ссылки на авторитет установления Касым хана. Аналогичное правовое установление приписывается Есим хану. В начале XVII века был разработан новый кодекс, известный как «Есiм ханнын ескi жолы» (Древнее установление Есим хана). Принятие кодекса происходило одновременно с серьезным реформирование политической системы казахского ханства.

Более известна попытка кодификации обычного права, принятая в конце XVII века при правлении Тауке хана. Кодекс, разработанный с участием трех известных биев получил название «Жеты - жаргы» (Семь установлений). До наших дней дошли лишь некоторые фрагменты этого документа записанные в XIX в. г.Спасским и А. Левшиным. Тем не менее принято считать, что «Жеты -жаргы» состояло из 7 разделов.

1. Закон о земле (жер дауы). В нем обговаривалось решение споров о пастбищах и водопоях.

2. Семейно-брачный закон. Устанавливал порядок заключения и расторжения брака, права и обязанности супругов, имущественные права членов семьи.

3. Военный Закон. Регламентировал отправление воинской повинности, формирование подразделений и выборы военачальников.

4. Положение о судебном процессе. Обговаривало порядок судебного разбирательства.

5. Уголовный Закон. Устанавливал наказания за различные виды преступлений, кроме убийств.

6. Закон о куне. Устанавливал наказания за убийства и тяжкие телесные повреждения.

7. Закон о вдовах. (жесир дауы) регламентировал имущественные и личные права вдов и сирот, а также обязательства по отношению к ним общины и родственников умершего. [7]

Судебный прецедент.

Правовые обычаи постоянно дополнялись и изменялись практикой суда биев, также бывшей одним из источников казахского обычного права. Решения известных биев по делам нерегламентированным правовым обычаем, служили образцом для разрешения подобных дел в будущем, приобретая характер прецедента. Так, например, посредством судебных прецедентов бии вносили в обычное право некоторые нормы шариата, карающие за отступление от требований ислама.

Положения съезда биев.

Некоторые сложные дела, затрагивающие интересы разных объединений рассматривались не одним бием, а коллективом судей. Бии договаривались о том, какими нормами обычного права они будут руководствоваться при рассмотрении определенных судебных дел. Эти положения – ереже – сами затем становились источником права.

2.3 Реформы правовой системы в 1867-1868 годах

Реформой 1867-1868 гг. были учреждены военно-судебные комиссии и уездные суды, действовавшие на основании общеимперских законов. Были сохранены приспособленные к целям колонизации феодальные суды биев в аулах и суды казиев в кишлаках Сырдарьинской области. При решении споров суд биев руководствовался нормами обычного права и шариата, а суд казиев только правилами шариата. Областные правления рассматривали все гражданские и уголовные дела, не относящиеся к военным и уездным судам.

Казахи подлежали военному суду за измену, возбуждение к сопротивлению против правительства, нападение на почту и казенный транспорт, повреждение телеграфа, за убийство должностных лиц, и лиц, изъявивших желание принять христианство.

За убийство, разбой, грабеж, барымту, нападение на купеческие караваны, побег в чужие владения, поджоги, фальшивомонетчество, похищение казенного имущества, нарушение уставов казенных управлений и должностные преступления казахи привлекались к судебной ответственности по общим уголовным законам империи.

Преступления, совершенные вне степных областей, уголовные и гражданские дела казахов разбирались уездными судьями на основании общеимперских законов.

Все дела, как уголовные, так и гражданские не подсудные военному суду и уездным судьям, а также жалобы на уездных судей рассматривало и решало общее присутствие областного правления.

На его заседаниях обычно председательствовал военный губернатор, а в его отсутствие вице-губернатор.

Решение уездного судьи считалось окончательным по гражданскому иску на сумму до ста рублей, а решение общего присутствия областного правления до двух тысяч рублей.

Непосредственный надзор за деятельностью уездных судей осуществляли областные правления.

В каждой волости выбирались от четырех до восьми биев (в зависимости от количества кибиток). Обычно на должность бия проходил бай или его ставленник. Бии утверждались военными губернаторами.

Суды биев и казиев по существу, являлись низовыми органами колониальной судебной системы царизма в Казахстане.

Биям и казиям жалованье не устанавливалось, но им было дано право «получать за решение дела особый штраф с виновных (билик)», установленный обычаем.

Приведение в исполнение решений суда биев возлагалось на волостных управителей.

«Временными положениями» предусматривался созыв волостных и чрезвычайных съездов биев. Время и место созыва определялись волостным управителем. На съезде разбирались исковые дела на любую сумму, однако окончательным решением считались дела, не превышающие 300 рублей.

Вывод: К достоинствам романо-германской правовой системы следует отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам - наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями. Обычаи, санкционированные государственной властью, превращались в правовой обычай. Как правило, они нигде специально не фиксировались, передавались устно из поколения в поколение в виде лаконичных, выразительных и быстро запоминающихся словосочетаний и норм, изречений и пословиц. По реформам 1867-1868 годов, казахи подлежали военному суду за измену, возбуждение к сопротивлению против правительства, нападение на почту и казенный транспорт, повреждение телеграфа, за убийство должностных лиц, и лиц, изъявивших желание принять христианство. Тем самым, я хочу показать, что правовая система прошла очень большой исторический путь, прежде чем стать такой, какой мы ее знаем на сегодняшний день. [8]